時間：2023-03-21 17:12:43
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行政機關(guān)違法實施許可的另外一項責任是補救責任，可以理解為補償受害者責任。該項責任受行政法上的信賴利益保護原則支配。如果行政機關(guān)違法實施行政許可行為，導(dǎo)致許可申請人或者利害關(guān)系第三人的合法利益遭受損害的，行政機關(guān)根據(jù)信賴利益保護的原則決定是否撤銷該行為，如果撤銷，必須對受益人由于信賴該行為的合法存在而產(chǎn)生的利益加以補償。那么，究竟由誰來承擔行政許可的補救責任呢？又如何承擔這種責任呢？通常情況下，誰實施行政許可行為就應(yīng)當由誰承擔違法許可行為造成的損害。如果是城市建設(shè)管理部門實施的違法許可行為，導(dǎo)致行政相對人利益遭受不當損失的，當然應(yīng)當由城建部門給予補償。行政機關(guān)承擔補償責任的標準則應(yīng)根據(jù)違法的種類和過錯的程度以及相對人是否存在故意等具體情形判斷。為了進一步闡明行政機關(guān)違法許可的責任問題有必要對下列問題加以認真研究。
二、行政許可違法的形態(tài)
（一）行政機關(guān)無權(quán)限許可的責任
行政機關(guān)享有的許可權(quán)與其他權(quán)力一樣都必須來自法律的授予，未經(jīng)法律授權(quán)，行政機關(guān)不得實施任何許可。但是，當行政機關(guān)對自身權(quán)限的認識發(fā)生偏差而實施了法律并未授權(quán)的許可行為時，行政機關(guān)應(yīng)當承擔何種責任呢？首先，行政機關(guān)應(yīng)當承擔糾正責任，即撤銷違法的許可行為或者確認該項許可為無權(quán)限的無效許可。其次，許可機關(guān)還應(yīng)當承擔善后責任，即補償無過錯的申請人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監(jiān)察大隊并無臨時建筑搭建的許可權(quán)，但是，當相對人對市容監(jiān)察大隊提起申請后，監(jiān)察大隊作出許可決定，允許申請人搭建臨時建筑。很顯然，按照職權(quán)法定原則，這是一項無效的許可行為，對政府機關(guān)并不應(yīng)該產(chǎn)生任何約束力。但是，作為許可申請人或者第三人并不一定十分了解行政機關(guān)的職權(quán)分工，申請人本身并無過錯獲得許可而產(chǎn)生的利益應(yīng)當受到一定程度的保護。所以，在這種情況下，行政機關(guān)對自己實施的無權(quán)限許可應(yīng)當承擔一定的責任，但不是全部責任。如果申請人對于許可權(quán)限有了解的情形下，即明知行政機關(guān)無許可權(quán)故意提出許可申請的，因此獲得許可的利益不受法律保護。例如，申請人明知開辦餐館應(yīng)向食品衛(wèi)生行政部門提出許可申請，但故意向當?shù)鼗鶎诱玎l(xiāng)政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請人有過錯的無權(quán)限許可，行政機關(guān)不承擔責任。
（二）行政機關(guān)越權(quán)許可的責任
行政機關(guān)實施許可行為還必須遵守職權(quán)法定原則和不得越權(quán)原則。任何行政許可機關(guān)都必須在自己的許可權(quán)限范圍內(nèi)實施許可行為，對于不屬于自己職權(quán)范圍內(nèi)的許可事項，不得實施許可行為。如果行政機關(guān)超越權(quán)限實施許可行為，那么，該越權(quán)行為當然屬于違法行為，應(yīng)予撤銷或者宣告無效，這也是糾正違法越權(quán)行為的重要方式之一。然而作為許可行為相對人的被許可人，在獲得許可的同時也獲得了某種利益，如果行政機關(guān)糾正其違法的許可行為必然給受益人造成損失。例如，受益人已經(jīng)開始修建被許可的設(shè)施，已經(jīng)從事受到許可的某種活動并且收取利益。當許可被撤銷后，受益人的這些利益必然受到影響，甚至未來的某種利益也將受到影響。所以，行政機關(guān)的越權(quán)許可雖然違法，但是否能夠就此承擔糾正責任，撤銷已經(jīng)實施的許可，還必須考慮相對人的值得保護的信賴利益和撤銷帶來的公共利益熟輕熟重，當值得保護的信賴利益大于撤銷的公益時，許可不得撤銷。當信賴利益小于撤銷行政行為獲得的公益時，可以撤銷許可但應(yīng)對收益人給予補償。如果受益人的信賴利益不值得保護時，行政機關(guān)可以撤銷許可，不必補償。
（三）行政機關(guān)違反程序?qū)嵤┰S可的責任
行政機關(guān)違法實施許可的行為有多種，除了以上涉及的無權(quán)限和越權(quán)許可之外，還存在一種程序違法的許可。程序違法的許可是指違反了法律規(guī)定的程序要件，如違反法定時限實施的許可、省略、顛倒行政步驟的許可、形式要件不足的許可、缺少程序要求的許可等等。由于程序違法的許可對行政行為的實體結(jié)果有不同程度的影響，所以，行政機關(guān)對此類違法許可承擔的責任也有所不同。如果程序違法對實體結(jié)果不產(chǎn)生實質(zhì)性影響，也就是程序可以補正和治愈的，那么，并不發(fā)生行政機關(guān)糾正的責任。收益人獲得的許可也并不因此撤銷，故也不存在善后補償?shù)呢熑??！把a正和治愈內(nèi)容上限于特定的程序違法，即申請手續(xù)、說明行政行為的理由、參加人聽證、委員會或者其他行政機關(guān)的參與等”。如果程序嚴重違法足以導(dǎo)致實體違法的，行政機關(guān)必須按照依法行政的原則糾正違法實施的許可行為，即撤銷違法的許可行為。當然，在這種情況下，是否所有的許可決定都必須撤銷，許可的受益人是否能夠?qū)υS可被撤銷后產(chǎn)生的損害要求補償，仍然要視受益人的信賴利益與撤銷許可后的公共利益的輕重而定。
（四）違法許可行為的撤銷期限
對于違法的許可行為，行政機關(guān)有權(quán)隨時予以撤銷。但是，考慮到行政行為作出之后即刻產(chǎn)生行政法效力，對相對人和其他人都有約束力，為了避免使相對人的法律地位長期處于不安狀況，作出許可行為的行政機關(guān)或者其上級機關(guān)應(yīng)當在一定期限內(nèi)撤銷違法的行政許可行為。按照德國行政程序法第48條第4項的規(guī)定，行政機關(guān)知道有構(gòu)成撤銷的理由的事實后，應(yīng)在1年內(nèi)撤銷之。當事人請求損害賠償，也應(yīng)于行政機關(guān)告知后1年內(nèi)提出。如果違法行政行為是由于當事人的詐欺、脅迫或者賄賂作出的，行政機關(guān)的撤銷不受1年期限的限制。
三、撤銷許可情形下的補償請求權(quán)
（一）被許可人的補償請求權(quán)
如前所述，行政機關(guān)撤銷違法實施的行政許可行為后，因此遭受損害的行政許可的受領(lǐng)人即被許可人是否有權(quán)獲得補償呢？按照信賴保護原則的要求，收益人當然享有補償請求權(quán)。但是，如果受益人在違法行政許可行為的作成負有責任的話，即行政許可的違法性，在客觀上可歸責于受益人，或受益人知道且預(yù)見到該項許可將被撤銷的話，他將喪失補償請求權(quán)。如果被許可人以詐欺、脅迫或者賄賂的方法使得行政機關(guān)實施許可行為的，該許可被撤銷后，遭受損害的被許可人無權(quán)請求行政機關(guān)給予補償。如果被許可人對重要事項提供不正確資料或者進行了不完全陳述，致使行政機關(guān)依照該資料或者陳述作出行政許可決定的，被許可人也沒有補償請求權(quán)。但是，如果被許可人的行為是行政機關(guān)促成的，例如申請表格有錯誤，對問題有錯誤的誘導(dǎo)，致使被許可人作出錯誤說明的，被申請人仍然享有補償請求權(quán)。如果被許可人明知行政行為違法，或者因重大過失而不知道的，也不享有補償請求權(quán)。例如，房產(chǎn)證持有人在申請辦理房產(chǎn)證時弄虛作假，偽造了有關(guān)文件，致使房產(chǎn)管理機關(guān)向其頒發(fā)了房產(chǎn)證，房產(chǎn)管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)后撤銷了該房產(chǎn)證，此時，作為行政許可行為的受益人雖然遭受了損害，但由于許可行為的違法性歸責于被許可人本人，所以他不享有補償請求權(quán)。
（二）第三人的補償請求權(quán)
許可行為中，存在一種特殊的行政行為，即“有第三人效力之行政處分”，此種行為的“規(guī)制內(nèi)容，不僅對相對人產(chǎn)生授益或加負擔之效果，并且同時對第三人之法律地位產(chǎn)生影響”。此類行為涉及行政機關(guān)、相對人及第三人之間“三極”的法律關(guān)系，故行政機關(guān)實施此類許可行為時，不僅要對被許可人負責，而且還要對第三人負責。例如，行政機關(guān)核法建筑許可時，建設(shè)許可證的申請人是相對人，相鄰人就是該許可行為的第三人。如果行政機關(guān)應(yīng)相對人的申請核發(fā)變更該許可，雖然相對人因此收益，但第三人的的合法利益可能受損，此種情形下，第三人可以通過行政和司法救濟撤銷該許可。但是，如果因為涉及重大公共利益或者相對人的個人利益，該許可未能被撤銷，那么就應(yīng)當由行政機關(guān)根據(jù)信賴保護原則對第三人遭受的損失給予補償。又如，公安交通管理機關(guān)對車輛交易行為負責審批和登記，如果車輛交易的賣方通過偽造相關(guān)文件的方式取得汽車交易的核準文件并把其盜竊來的臟車賣給另外一方，那么，作為買主的一方雖然不是汽車交易過戶登記的申請人，但應(yīng)當享有撤銷登記后損失的補償請求權(quán)。依據(jù)擔保法規(guī)定，債務(wù)人以土地使用權(quán)、廠房、林木、運輸工具及企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，必須辦理抵押物登記。抵押人是登記行為的申請人，登記機關(guān)是實施登記行為的行政機關(guān)，如果登記機關(guān)撤銷其違法登記行為，有可能損害第三人即抵押權(quán)人的合法權(quán)益，所以，也應(yīng)當賦予登記行為的第三人即抵押權(quán)人以補償請求權(quán)。在抵押登記行為中，登記部門的違法過錯類型通常有以下幾種：強行為抵押合同的當事人設(shè)定抵押期限；登記內(nèi)容出現(xiàn)差錯；抵押人與登記部門的工作人員互相串通，進行欺詐或者虛假登記等。按照依法行政的原則，對于違法和錯誤的登記行為必須予以撤銷，但是，撤銷或者變更該登記行為只能糾正該違法行為，并不能彌補第三人（抵押權(quán)人）的損失。所以，應(yīng)當給予抵押權(quán)人一定的補償。有人認為，如果錯誤或者違法的抵押登記行為歸責于行政行為的相對人即抵押人，那么，抵押權(quán)人的損失應(yīng)當由抵押人承擔，而非登記部門承擔。事實上，登記部門與抵押人、抵押權(quán)人之間的關(guān)系是行政法律關(guān)系，而抵押人與抵押權(quán)人之間是民事法律關(guān)系，二者是不同的。許可登記部門實施許可登記行為時負有注意的義務(wù)，如果未盡到該義務(wù)而許可了不該許可的事項，當然要對因此遭受損害的受益人或者第三人承擔責任。特別對沒有過錯的第三人而言，撤銷登記的行為必然使其遭受損失。這種損失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押權(quán)人因為相信了登記部門行為的合法性造成的，所以，應(yīng)當由登記部門承擔抵押權(quán)人的損失。當然，抵押人并不需要直接就登記的合法性向抵押權(quán)人承擔責任，但應(yīng)當就其在抵押中的詐欺、偽造行為向登記部門承擔責任，并且因此喪失信賴保護請求權(quán)。
（三）補償?shù)臉藴?/p>
行政機關(guān)違法實施許可的另外一項責任是補救責任，可以理解為補償受害者責任。該項責任受行政法上的信賴利益保護原則支配。如果行政機關(guān)違法實施行政許可行為，導(dǎo)致許可申請人或者利害關(guān)系第三人的合法利益遭受損害的，行政機關(guān)根據(jù)信賴利益保護的原則決定是否撤銷該行為，如果撤銷，必須對受益人由于信賴該行為的合法存在而產(chǎn)生的利益加以補償。那么，究竟由誰來承擔行政許可的補救責任呢？又如何承擔這種責任呢？通常情況下，誰實施行政許可行為就應(yīng)當由誰承擔違法許可行為造成的損害。如果是城市建設(shè)管理部門實施的違法許可行為，導(dǎo)致行政相對人利益遭受不當損失的，當然應(yīng)當由城建部門給予補償。行政機關(guān)承擔補償責任的標準則應(yīng)根據(jù)違法的種類和過錯的程度以及相對人是否存在故意等具體情形判斷。為了進一步闡明行政機關(guān)違法許可的責任問題有必要對下列問題加以認真研究。
二、行政許可違法的形態(tài)
（一）行政機關(guān)無權(quán)限許可的責任
行政機關(guān)享有的許可權(quán)與其他權(quán)力一樣都必須來自法律的授予，未經(jīng)法律授權(quán)，行政機關(guān)不得實施任何許可。但是，當行政機關(guān)對自身權(quán)限的認識發(fā)生偏差而實施了法律并未授權(quán)的許可行為時，行政機關(guān)應(yīng)當承擔何種責任呢？首先，行政機關(guān)應(yīng)當承擔糾正責任，即撤銷違法的許可行為或者確認該項許可為無權(quán)限的無效許可。其次，許可機關(guān)還應(yīng)當承擔善后責任，即補償無過錯的申請人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監(jiān)察大隊并無臨時建筑搭建的許可權(quán)，但是，當相對人對市容監(jiān)察大隊提起申請后，監(jiān)察大隊作出許可決定，允許申請人搭建臨時建筑。很顯然，按照職權(quán)法定原則，這是一項無效的許可行為，對政府機關(guān)并不應(yīng)該產(chǎn)生任何約束力。但是，作為許可申請人或者第三人并不一定十分了解行政機關(guān)的職權(quán)分工，申請人本身并無過錯獲得許可而產(chǎn)生的利益應(yīng)當受到一定程度的保護。所以，在這種情況下，行政機關(guān)對自己實施的無權(quán)限許可應(yīng)當承擔一定的責任，但不是全部責任。如果申請人對于許可權(quán)限有了解的情形下，即明知行政機關(guān)無許可權(quán)故意提出許可申請的，因此獲得許可的利益不受法律保護。例如，申請人明知開辦餐館應(yīng)向食品衛(wèi)生行政部門提出許可申請，但故意向當?shù)鼗鶎诱玎l(xiāng)政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請人有過錯的無權(quán)限許可，行政機關(guān)不承擔責任。
（二）行政機關(guān)越權(quán)許可的責任
行政機關(guān)實施許可行為還必須遵守職權(quán)法定原則和不得越權(quán)原則。任何行政許可機關(guān)都必須在自己的許可權(quán)限范圍內(nèi)實施許可行為，對于不屬于自己職權(quán)范圍內(nèi)的許可事項，不得實施許可行為。如果行政機關(guān)超越權(quán)限實施許可行為，那么，該越權(quán)行為當然屬于違法行為，應(yīng)予撤銷或者宣告無效，這也是糾正違法越權(quán)行為的重要方式之一。然而作為許可行為相對人的被許可人，在獲得許可的同時也獲得了某種利益，如果行政機關(guān)糾正其違法的許可行為必然給受益人造成損失。例如，受益人已經(jīng)開始修建被許可的設(shè)施，已經(jīng)從事受到許可的某種活動并且收取利益。當許可被撤銷后，受益人的這些利益必然受到影響，甚至未來的某種利益也將受到影響。所以，行政機關(guān)的越權(quán)許可雖然違法，但是否能夠就此承擔糾正責任，撤銷已經(jīng)實施的許可，還必須考慮相對人的值得保護的信賴利益和撤銷帶來的公共利益熟輕熟重，當值得保護的信賴利益大于撤銷的公益時，許可不得撤銷。當信賴利益小于撤銷行政行為獲得的公益時，可以撤銷許可但應(yīng)對收益人給予補償。如果受益人的信賴利益不值得保護時，行政機關(guān)可以撤銷許可，不必補償。
（三）行政機關(guān)違反程序?qū)嵤┰S可的責任
行政機關(guān)違法實施許可的行為有多種，除了以上涉及的無權(quán)限和越權(quán)許可之外，還存在一種程序違法的許可。程序違法的許可是指違反了法律規(guī)定的程序要件，如違反法定時限實施的許可、省略、顛倒行政步驟的許可、形式要件不足的許可、缺少程序要求的許可等等。由于程序違法的許可對行政行為的實體結(jié)果有不同程度的影響，所以，行政機關(guān)對此類違法許可承擔的責任也有所不同。如果程序違法對實體結(jié)果不產(chǎn)生實質(zhì)性影響，也就是程序可以補正和治愈的，那么，并不發(fā)生行政機關(guān)糾正的責任。收益人獲得的許可也并不因此撤銷，故也不存在善后補償?shù)呢熑??！把a正和治愈內(nèi)容上限于特定的程序違法，即申請手續(xù)、說明行政行為的理由、參加人聽證、委員會或者其他行政機關(guān)的參與等”。如果程序嚴重違法足以導(dǎo)致實體違法的，行政機關(guān)必須按照依法行政的原則糾正違法實施的許可行為，即撤銷違法的許可行為。當然，在這種情況下，是否所有的許可決定都必須撤銷，許可的受益人是否能夠?qū)υS可被撤銷后產(chǎn)生的損害要求補償，仍然要視受益人的信賴利益與撤銷許可后的公共利益的輕重而定。
（四）違法許可行為的撤銷期限
對于違法的許可行為，行政機關(guān)有權(quán)隨時予以撤銷。但是，考慮到行政行為作出之后即刻產(chǎn)生行政法效力，對相對人和其他人都有約束力，為了避免使相對人的法律地位長期處于不安狀況，作出許可行為的行政機關(guān)或者其上級機關(guān)應(yīng)當在一定期限內(nèi)撤銷違法的行政許可行為。按照德國行政程序法第48條第4項的規(guī)定，行政機關(guān)知道有構(gòu)成撤銷的理由的事實后，應(yīng)在1年內(nèi)撤銷之。當事人請求損害賠償，也應(yīng)于行政機關(guān)告知后1年內(nèi)提出。如果違法行政行為是由于當事人的詐欺、脅迫或者賄賂作出的，行政機關(guān)的撤銷不受1年期限的限制。
三、撤銷許可情形下的補償請求權(quán)
（一）被許可人的補償請求權(quán)
如前所述，行政機關(guān)撤銷違法實施的行政許可行為后，因此遭受損害的行政許可的受領(lǐng)人即被許可人是否有權(quán)獲得補償呢？按照信賴保護原則的要求，收益人當然享有補償請求權(quán)。但是，如果受益人在違法行政許可行為的作成負有責任的話，即行政許可的違法性，在客觀上可歸責于受益人，或受益人知道且預(yù)見到該項許可將被撤銷的話，他將喪失補償請求權(quán)。如果被許可人以詐欺、脅迫或者賄賂的方法使得行政機關(guān)實施許可行為的，該許可被撤銷后，遭受損害的被許可人無權(quán)請求行政機關(guān)給予補償。如果被許可人對重要事項提供不正確資料或者進行了不完全陳述，致使行政機關(guān)依照該資料或者陳述作出行政許可決定的，被許可人也沒有補償請求權(quán)。但是，如果被許可人的行為是行政機關(guān)促成的，例如申請表格有錯誤，對問題有錯誤的誘導(dǎo)，致使被許可人作出錯誤說明的，被申請人仍然享有補償請求權(quán)。如果被許可人明知行政行為違法，或者因重大過失而不知道的，也不享有補償請求權(quán)。例如，房產(chǎn)證持有人在申請辦理房產(chǎn)證時弄虛作假，偽造了有關(guān)文件，致使房產(chǎn)管理機關(guān)向其頒發(fā)了房產(chǎn)證，房產(chǎn)管理機關(guān)發(fā)現(xiàn)后撤銷了該房產(chǎn)證，此時，作為行政許可行為的受益人雖然遭受了損害，但由于許可行為的違法性歸責于被許可人本人，所以他不享有補償請求權(quán)。
（二）第三人的補償請求權(quán)
許可行為中，存在一種特殊的行政行為，即“有第三人效力之行政處分”，此種行為的“規(guī)制內(nèi)容，不僅對相對人產(chǎn)生授益或加負擔之效果，并且同時對第三人之法律地位產(chǎn)生影響”。此類行為涉及行政機關(guān)、相對人及第三人之間“三極”的法律關(guān)系，故行政機關(guān)實施此類許可行為時，不僅要對被許可人負責，而且還要對第三人負責。例如，行政機關(guān)核法建筑許可時，建設(shè)許可證的申請人是相對人，相鄰人就是該許可行為的第三人。如果行政機關(guān)應(yīng)相對人的申請核發(fā)變更該許可，雖然相對人因此收益，但第三人的的合法利益可能受損，此種情形下，第三人可以通過行政和司法救濟撤銷該許可。但是，如果因為涉及重大公共利益或者相對人的個人利益，該許可未能被撤銷，那么就應(yīng)當由行政機關(guān)根據(jù)信賴保護原則對第三人遭受的損失給予補償。又如，公安交通管理機關(guān)對車輛交易行為負責審批和登記，如果車輛交易的賣方通過偽造相關(guān)文件的方式取得汽車交易的核準文件并把其盜竊來的臟車賣給另外一方，那么，作為買主的一方雖然不是汽車交易過戶登記的申請人，但應(yīng)當享有撤銷登記后損失的補償請求權(quán)。依據(jù)擔保法規(guī)定，債務(wù)人以土地使用權(quán)、廠房、林木、運輸工具及企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，必須辦理抵押物登記。抵押人是登記行為的申請人，登記機關(guān)是實施登記行為的行政機關(guān)，如果登記機關(guān)撤銷其違法登記行為，有可能損害第三人即抵押權(quán)人的合法權(quán)益，所以，也應(yīng)當賦予登記行為的第三人即抵押權(quán)人以補償請求權(quán)。在抵押登記行為中，登記部門的違法過錯類型通常有以下幾種：強行為抵押合同的當事人設(shè)定抵押期限；登記內(nèi)容出現(xiàn)差錯；抵押人與登記部門的工作人員互相串通，進行欺詐或者虛假登記等。按照依法行政的原則，對于違法和錯誤的登記行為必須予以撤銷，但是，撤銷或者變更該登記行為只能糾正該違法行為，并不能彌補第三人（抵押權(quán)人）的損失。所以，應(yīng)當給予抵押權(quán)人一定的補償。有人認為，如果錯誤或者違法的抵押登記行為歸責于行政行為的相對人即抵押人，那么，抵押權(quán)人的損失應(yīng)當由抵押人承擔，而非登記部門承擔。事實上，登記部門與抵押人、抵押權(quán)人之間的關(guān)系是行政法律關(guān)系，而抵押人與抵押權(quán)人之間是民事法律關(guān)系，二者是不同的。許可登記部門實施許可登記行為時負有注意的義務(wù)，如果未盡到該義務(wù)而許可了不該許可的事項，當然要對因此遭受損害的受益人或者第三人承擔責任。特別對沒有過錯的第三人而言，撤銷登記的行為必然使其遭受損失。這種損失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押權(quán)人因為相信了登記部門行為的合法性造成的，所以，應(yīng)當由登記部門承擔抵押權(quán)人的損失。當然，抵押人并不需要直接就登記的合法性向抵押權(quán)人承擔責任，但應(yīng)當就其在抵押中的詐欺、偽造行為向登記部門承擔責任，并且因此喪失信賴保護請求權(quán)。
（三）補償?shù)臉藴?/p>
說到行政許可法，它對行政許可辦理程序的規(guī)定是比較系統(tǒng)、比較詳盡的。它按照行政許可的辦理過程，規(guī)定了行政許可的申請與受理、審查與決定、辦理期限、變更與延展，并對幾類許可規(guī)定了特別程序，同時又在不同的環(huán)節(jié)分別規(guī)定了具體的程序制度，如公開制度、說明理由制度、行政機關(guān)職能分開制度、時限制度等。這些程序制度的作用是：
我國傳統(tǒng)的行政許可制度是計劃經(jīng)濟體制下的產(chǎn)物。在計劃經(jīng)濟體制下，政府對社會微觀經(jīng)濟活動進行直接控制，行政權(quán)向社會生活實行全方位滲透，行政許可成為政府管理的主要特征和基本方式。論文百事通隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，在市場要求對社會資源實行基礎(chǔ)性配置的強大驅(qū)動下，計劃經(jīng)濟體制下的行政許可制度日益暴露出嚴重弊端，實行行政許可制度的改革也就勢在必然。
二、公正與效率的平衡：行政許可的基本價值目標
如何兼顧公正與效率的關(guān)系，是行政許可制度改革的難題之一。何謂公正？如何實現(xiàn)公正？在西方思想史上，自亞里士多德以來，有關(guān)公正的論證可謂學(xué)派林立，經(jīng)久不衰。各理論學(xué)說強調(diào)一個核心的理念：公正意味著每個人在同等情況下應(yīng)得到同等對待。行政許可公正具有兩個基本向度：一是在橫向上，行政許可公正直接體現(xiàn)為行政主體與行政相對人之間的關(guān)系，其要求每個人在相同情況下受到平等對待，每個人的權(quán)利平等地得到維護，應(yīng)盡的義務(wù)平等地得到履行。正如哈耶克所說：“正義或公平確實要求，人們生活中由政府決定的那些狀況，應(yīng)當平等地提供給所有的人享有”。二是在縱向上，從維護社會可持續(xù)發(fā)展的角度，行政許可公正應(yīng)服從社會發(fā)展過程中分配公正的價值目標，即行政許可應(yīng)綜合平衡自然資源和社會資源在現(xiàn)實與未來社會中的分配，現(xiàn)實社會不得對后代人應(yīng)享有的資源透支使用，維持現(xiàn)實社會的人們與后代人之間資源分配的公正。
探究行政許可公正價值目標的內(nèi)涵，其包含實體公正和程序公正的雙重要求。所謂實體公正，即行政許可制度中所體現(xiàn)，并最終實現(xiàn)的結(jié)果公正，它強調(diào)行政主體及其許可權(quán)限的設(shè)定、許可內(nèi)容的選擇與確定，如哪些項目應(yīng)當審批，哪些項目不需審批，等等。所謂程序公正，就是強調(diào)行政許可操作規(guī)程的平等及程序規(guī)則所體現(xiàn)的形式合理性，并通過程序設(shè)計，對行政機關(guān)和相對人的權(quán)利與義務(wù)進行合理配置。在實體公正與程序公正二元一體的結(jié)構(gòu)體系中，程序是實現(xiàn)實體公正價值的手段、工具和保障，脫離實體目標，程序?qū)⒆兊煤翢o意義；實體是程序機制作用的對象和目標，并在程序機制的運作中接受檢驗，在追求社會公正的價值層面上，實體與程序融為一體。
行政效率在本質(zhì)上表現(xiàn)為成本與效益的關(guān)系問題。行政效率的根本原則，就是以最少的投入取得最大的產(chǎn)出。公正與效率成為行政許可的價值目標，既來自于行政許可自身產(chǎn)生邏輯的理性要求，也來自于社會公眾對行政許可實踐不滿所導(dǎo)致的外在壓力。行政許可在本質(zhì)上是行政機關(guān)對社會稀缺資源的權(quán)力配置，是對人們利益關(guān)系的調(diào)整行為。要通過行政許可在資源配置上實現(xiàn)各方利益的均衡，必須以公正的價值取向為基礎(chǔ)。效率低下是我國目前行政許可活動中存在的突出問題，在社會公眾普遍呼吁提高行政許可效率，并期待通過《行政許可法》的實施而促進行政許可制度步入規(guī)范化的過程中，提高效率成為當前正在進行的行政許可制度改革重點解決的問題。況且，在公正與效率的關(guān)系上，無論主張“公正優(yōu)先、兼顧效率”，還是主張“效率優(yōu)先、兼顧公正”，在實踐中都將面臨無法解決的難題：優(yōu)先到什么程度？如何量化優(yōu)先的程度？在優(yōu)先中如何體現(xiàn)公正與效率的關(guān)系？強調(diào)效率優(yōu)先，勢必要擴大行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，自由裁量權(quán)的擴張必然導(dǎo)致對公正機制的威脅；而強調(diào)公正優(yōu)先，將會在很大程度上以損害行政效率為代價，無法從根本上解決當前行政許可效率低下的致命癥結(jié)。公正是效率的根本保證，效率是公正的必要條件。公正與效率作為行政許可制度的兩個基本價值目標，二者相互促進，又相互制約。公正機制的缺失將直接導(dǎo)致行政效率的低下，而沒有行政效率的保證將無法實現(xiàn)行政管理的目標和社會公正價值。我國行政許可制度改革，無論強調(diào)公正優(yōu)先抑或效率優(yōu)先，都將影響《行政許可法》的法律價值和行政許可制度改革目標的實現(xiàn)。因此我國行政許可制度的價值目標，應(yīng)選擇公正與效率的平衡，通過對行政許可進行科學(xué)、合理的制度安排，建立簡單、快捷的許可程序，擴大公眾參與，防止和制約行政權(quán)的恣意和濫用，保障相對人的權(quán)利，促進公正與效率的全面提升。
三、提高行政許可公正與效率的途徑
我國自2001年9月開始在全國全面開展的行政許可制度改革，“就是要按照社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，抓住審批制度改革過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，逐步建立新的制度”；其目的“并不是要取消行政審批，而是要做到行政審批的法制化、合理化和科學(xué)化。”《行政許可法》的頒布，為行政許可制度改革及其公正與效率機制的構(gòu)建提供了法律基礎(chǔ)，但“沒有任何法典能夠預(yù)測到所有可能出現(xiàn)的情況”。在《行政許可法》的規(guī)制之下，在實踐中要實現(xiàn)公正與效率的平衡與提升，推動行政許可制度改革，筆者認為，應(yīng)至少考慮以下幾個方面：
1、正確處理依法行政與自由裁量權(quán)的關(guān)系。在一個現(xiàn)代法治社會，法律被視為建構(gòu)和維護社會公正機制的最高準則和最后防線。《行政許可法》的頒布，第一次使我國行政許可制度有了明確的法律規(guī)制。依法行政是現(xiàn)代政府行政的根本原則，其要求政府行政活動必須遵循既有的法律規(guī)范，既不能越權(quán)，也不能怠權(quán)。自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的核心，法律規(guī)范既不可能，也不必要取締行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。但自由裁量權(quán)的惡性擴張和濫用，又必然導(dǎo)致對社會公正機制的破壞和行政效率的低下。因此，必須對自由裁量權(quán)予以嚴格制約，行政自由裁量權(quán)的行使必須遵循行政合法性與合理性的根本原則，滿足行政許可公正與效率的雙重要求。
2、提高行政許可程序設(shè)計的合理性與科學(xué)性。行政許可程序設(shè)計在本質(zhì)上體現(xiàn)為實施行政許可行為過程中行政機關(guān)與行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)的配置。羅爾斯認為，“正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)”[5]。行政機關(guān)和相對人之間權(quán)利義務(wù)配置的失衡，是導(dǎo)致行政許可公正與效率虧損的直接原因。而要在程序設(shè)計上實現(xiàn)行政機關(guān)與相對人之間權(quán)利義務(wù)的平衡，至少應(yīng)考慮三個方面的因素：一是行政許可程序設(shè)計應(yīng)有利于政府管理目標的實現(xiàn);二是應(yīng)確保所有的行政相對人在該程序中得到同等對待；三是要最大限度地減少和降低行政相對人參與該程序的成本（包括時間成本、精力成本和資金成本）。
3、加強行政許可方式的改革與創(chuàng)新。在目前中國社會正處于政府治理轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，行政許可方式的改革與創(chuàng)新，應(yīng)充分利用現(xiàn)代現(xiàn)代信息技術(shù)等手段，適應(yīng)政府職能從管制型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變的總體要求。
電子政務(wù)是將現(xiàn)代信息技術(shù)，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)運用于政府管理的一種全新方式，特別是以對公眾提供統(tǒng)
一、標準、方便、快捷服務(wù)為宗旨的“一站式”電子政務(wù)的建設(shè)與發(fā)展，必將對行政許可方式的改革產(chǎn)生深刻的影響。電子政務(wù)要求在統(tǒng)一的平臺上，通過對政府各部門職能的整合和政府業(yè)務(wù)流程的重組，向公眾提供不受時空限制的一體化的電子化服務(wù)。在電子政務(wù)狀態(tài)下，政府有關(guān)部門通過一個窗口受理相對人的行政許可申請，并通過計算機網(wǎng)絡(luò)將相關(guān)資料同時抄送有關(guān)行政許可部門，各部門同時審批，限時完成。網(wǎng)上審批將大大減少行政許可的中間環(huán)節(jié)，提高行政許可效率；同時，網(wǎng)上審批將大大減少人為因素對許可過程的影響，使行政許可更加透明、規(guī)范，并更能接受社會的監(jiān)督，進一步提高行政許可的公開性和公正性。新晨
《中華人民共和國行政許可法》已由2003年8月27日通過，自2007年7月1日起開始施行?？v觀中國行政許可法出臺的前后歷程，行政許可數(shù)量這多屬中國之最，事無巨細都要設(shè)置行政許可，審批事項太多，許可程序太繁，如何找到能夠解決我們許可領(lǐng)域的諸多問題的方法，使得許可以法的形式出現(xiàn)，各個領(lǐng)域的許可程序都以法來加以確定，那么所有涉及到許可的方方面面都有法可依有章可循，同樣交通運輸業(yè)各項工作的開展也離不開諸多方面的行政許可，《交通行政許可實施程序規(guī)定》于2005年1月1日起已施行。道路貨物運輸中涉及到的行政許可法為貨物運輸業(yè)的發(fā)展提供了一個行之有效的審批途徑，使行政許可的過程更有效率，更便捷，以法的形式確定行使部門權(quán)力的嚴肅性，以法的形式來保護群眾的合法利益。
一、交通部令規(guī)定的運輸業(yè)中的行政許可以法的高度出現(xiàn)。以更嚴肅的態(tài)度來調(diào)解和規(guī)范道路貨運市場
《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對道路運輸行政許可的出臺和實施進行了全方位的設(shè)定，使審批和管理工作納入法制化、規(guī)范化的軌道，有力地推進和保證了執(zhí)法部門依法行政和依法管理。突顯了執(zhí)法部門的嚴肅性，嚴謹性。更能有效地規(guī)范貨運市場的秩序，使之有條不紊地向前發(fā)展。
1．快速增長的交通道路貨運量，需要對貨物運輸經(jīng)營者加強嚴格的規(guī)范管理。隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和完善，運輸結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化也取得了進展，但是，道路貨物運輸業(yè)在發(fā)展過程中仍存在著諸多不容忽視的問題，一是運輸基礎(chǔ)設(shè)施不足，特別是與公路快運相配套的站點，倉儲堆場、通訊、裝卸設(shè)備等基礎(chǔ)設(shè)施較差；二是道路貨運業(yè)信息化程度低，信息技術(shù)的運用水平較低；三是運輸企業(yè)規(guī)模小，經(jīng)營分散，社會化、組織化、專業(yè)化程度低。加快物流業(yè)發(fā)展，加強大型物流站場的建設(shè)，是當前物流業(yè)發(fā)展的目標。中國有句古諺，云：人盡其才，物盡其流。這很好地道出了快捷高效的物資流動對國計民生的重要性。大型的物流站場的建設(shè)需要嚴格的審批程序，《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》的出臺，對貨物運輸站場從經(jīng)營申請到行政許可再到貨運站場的經(jīng)營管理，最后到違反許可法規(guī)定范圍經(jīng)營的站場處以的責任追究給出了嚴格的法律的規(guī)范。
2．近年來，中國經(jīng)濟快速發(fā)展，社會對危險品的需求迅猛增長，以滄州市為例，滄州市地處渤海之濱，南鄰勝利油田，北接大港油田，華北油田坐落在轄區(qū)腹地，是全國重點化工城市。多年來以石油化工為龍頭的支柱產(chǎn)業(yè)的崛起，帶動了危貨運輸業(yè)的迅速發(fā)展。危貨運輸業(yè)戶逐年增多，年運量達1600多萬噸，全市具有經(jīng)營資質(zhì)的危貨運輸業(yè)戶160多家，危貨運輸車輛達7000多輛，占河北省危貨車輛總數(shù)的1／2。中國公路危險貨物運輸業(yè)保持著較快的增長勢頭，道路危險貨物運輸不容忽視，如此大的道路危險貨物運市場的有序運轉(zhuǎn)和行政許可審批程序的嚴謹、高效快捷需要法的定義。交通部令中的《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對于貨物運輸經(jīng)營者的行政許可涉及到的方方面面進行了規(guī)定，此項規(guī)定把保障運輸安全作為首要出發(fā)點，從嚴格市場準人、嚴防違規(guī)車輛進入、建立分類管理制度、引入“車輛損害管制”概念、加強非經(jīng)營性道路危貨運輸管理、統(tǒng)一《從業(yè)資格證》、完善安全管理規(guī)定、明晰法律責任方面都進行了嚴格的規(guī)定。通過嚴把市場準人關(guān)，堅決杜絕不具備安全條件的企業(yè)從事危險貨物運輸；對危險貨物運輸實行分類管理，要求運管機構(gòu)根據(jù)被許可人的車輛和其他條件，明確其可承運危險貨物的類別、項別，這樣更有利于管理和一旦發(fā)生危險時可采取相應(yīng)的施救措施等等，這些都是以法律的形式對道路危險貨物運輸經(jīng)營者的規(guī)范，對維護危貨市場秩序，構(gòu)建和諧的交通將起到積極的作用。
二、交通部令中的行政許可規(guī)定，以法的形式來維護各方利益
《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對車輛、運輸、托運、裝卸、倉儲等各個環(huán)節(jié)加以規(guī)范，對從業(yè)人員做了嚴格的規(guī)定。在審批材料中有一條規(guī)定是從事危險貨物運輸車輛要配備行使記錄儀或定位系統(tǒng)。2005年的“3·29”事故也許人們至今還記憶猶新，由于肇事的槽罐車駕駛員逃逸，京滬高速公路上發(fā)生的氯氣泄漏毒倒300人的慘痛事件讓人們付出了血的代價。就連附近的莊稼和牲畜都不能幸免于難?，F(xiàn)在對從業(yè)人員有了嚴格的法律規(guī)定，對構(gòu)成犯罪盼，要追究刑事責任，這就使得從業(yè)人員對自己的一[作定位、認識上升到一個新的高度，在事故發(fā)生時會考慮到自己會不會受到法律的制裁。同時承運人責任險為事故發(fā)生所帶來的財產(chǎn)賠償給予了一定的風險保障，提高道路危險貨物運輸企業(yè)抗風險能力如果“3·29”事故中的肇事車輛中裝有定位系統(tǒng)，那么在第一時間內(nèi)相關(guān)的人員就會得到報警信息而采取有效的施救措施，減少損失。雖然這些許可規(guī)定都是強制性的，但卻也是人性化的一種體現(xiàn)，它的最終目的還是為了運輸企業(yè)和運輸者的利益，這也體現(xiàn)了立法機關(guān)和行政機關(guān)對廣大人民群眾利益的高度重視，體現(xiàn)了“三個代表”重要思想中的“代表最廣大人民群眾利益”的要求。
三、增強執(zhí)法人員的使命感和責任感，創(chuàng)新工作理念，宣傳到位
執(zhí)法人員就要注重法制法規(guī)素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思想道德品質(zhì)的培養(yǎng)，這樣更有利于工作的正常開展。執(zhí)法人員要轉(zhuǎn)變工作作風，在新舊執(zhí)法程序的更替過程中找到定位標準，要有創(chuàng)新意識，要有服務(wù)意識，要把政策的宣傳做到位?！兜缆坟浳镞\輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》中有很多新增的強制性的條款，對此執(zhí)法人員的宣傳工作尤為重要，“遠行的船只在出航前做好萬全的準備，才能抵御暴風雨的侵襲”，規(guī)定的最終日的還是為運輸者的利益著想．是為了道路貨物運輸市場能夠健康有序的向前發(fā)展。
四、提高貨物運輸企業(yè)和運輸者的法律意識
許可法巾對運輸企業(yè)和運輸者違法行為處罰的條條框框?qū)⒂|使他們法律意識的提高。沒有法律的約束，運輸企業(yè)和經(jīng)營肯就會打擦邊球；沒有法律的制裁，運輸企業(yè)和經(jīng)營者就會無視法律的存在，尤其是危險貨物運輸，其風險是很大的，它危及到人們的生命、財產(chǎn)的安全，以法的形式對他們進行的強制性的管理和規(guī)范，違反規(guī)定的給予罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，讓其在接受處罰的同時，認識到自己的責任，從而提高法律意識。
五、法律是在實施過程中不斷完善的
任何一部法律的出臺都有它有待完善之處，《行政許可法》的出臺可以說是中國在法律方面的一個創(chuàng)新，她的出臺沒有一部國內(nèi)外的法律可以借鑒，一部嚴謹?shù)姆墒窃谄鋵嵤┑倪M程中逐步完整、完善起來的。
1．加強對托運人的管理，切實抓好化學(xué)危險品托運行為?！兜缆肺ｋU貨物運輸管理規(guī)定》第四章第27條中明確規(guī)定，“通過公路運輸危險化學(xué)品的，托運人只能委托有危險化學(xué)品運輸資質(zhì)的運輸企業(yè)承運?！痹诘诹逻`法責任中卻沒有明確違反了應(yīng)如何處理的問題。落實托運人的法律責任，并落實有關(guān)部門對托運方的監(jiān)管責任，從源頭上把好危險貨物運輸?shù)耐羞\工作。
2．隨著經(jīng)濟發(fā)展，道路貨物運輸和站(場)經(jīng)營以及危險品運輸企業(yè)數(shù)量增長很快，兩個“規(guī)定”對貨運經(jīng)營企業(yè)、站(場)、危貨運輸經(jīng)營的審批都作了明確規(guī)定，對經(jīng)營的車輛審驗、年審也在許可規(guī)定當中，卻對站(場)、各運輸企業(yè)的年審未給出更細的條文說明。
汽車被盜搶后如何獲得新牌照是繼北京汽車限購話題后的新話題。2011年7月26日，姜某搖號獲得了北京市小客車配置指標，新車上牌后被偷，姜某到北京市交通委員會下設(shè)的北京市小客車指標辦重新申請配置指標，被告知其若要取得配置指標需重新?lián)u號。姜某以市交通委此規(guī)定于法無據(jù)為由，向豐臺區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求確認市交通委拒絕向其提供小客車指標的行為違法，并判令市交通委無條件為其提供小客車配置指標一個。因重新?lián)u號政策起訴交通委員會，這是首例，但姜先生的問題絕非個案。
本文以“車輛被盜搶，重新?lián)u號”制度為核心，立足行政法視野對該決策進行剖析，首先闡述重新?lián)u號制度設(shè)立的初衷，繼而發(fā)掘該制度存在的可商榷之處，同時針對這些商榷之處提出建議。
一、初衷：重新?lián)u號制度設(shè)立的目的
2011年10月26日，北京指標調(diào)控辦了一則通告，主要內(nèi)容如下：1.車輛被盜搶車主可持身份證件、公安機關(guān)出具的立案證明、機動車登記證書等相關(guān)證明文件，向市公安交管車輛管理部門提出辦理小客車被盜搶狀態(tài)變更申請，經(jīng)車管部門信息審核后，將被盜搶小客車信息狀態(tài)更改為被盜搶，并為申請人開具《被盜搶小客車車輛信息證明》。2.被盜搶狀態(tài)的小客車不計為個人名下小客車，按照《<北京市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定>實施細則》（以下簡稱《細則》），符合申請條件的可申請參加搖號。3.申請人必須簽署《被盜搶小客車搖號申請承諾書》，在被盜搶小客車找回后，承諾主動放棄搖號資格或已取得的配置指標，個人名下只準保留一輛小客車。4.提供虛假信息為獲取指標的，指標管理機構(gòu)取消申請資格或收回已取得的指標，且三年內(nèi)不再受理其指標申請。
不難發(fā)現(xiàn)，這一政策解決了一個棘手問題：汽車被盜搶后，根據(jù)盜贓無法善意取得的理論，不管車輛如何轉(zhuǎn)手，車主仍然繼續(xù)擁有被盜車輛的所有權(quán)，被盜汽車依然登記在車主名下，《細則》第10條規(guī)定：住所地在本市的個人，名下沒有本市登記的小客車，持有效的機動車駕駛證，可以申請指標。因此，按照既往規(guī)定車主是不能參加搖號的，新規(guī)的實施為車主提供了一條重新購車的合法渠道。
二、商榷：重新?lián)u號制度的行政法問題
然而，通過更深層次的思考，該項政策不乏可圈可點之處。單獨從行政法的視角審視該項政策，筆者提出兩個問題： 其一，被盜搶指標與重新?lián)u得的指標各自該如何定性？其二，該政策是否符合許可公正原則？
（一）新舊指標的定性問題
1.被盜搶指標的定性
通告第二條指出提交變更申請后被盜客車就不再計在失車者名下，失主符合申請條件的可重新申請參加搖號。這一規(guī)定意味著被盜車牌的許可已被行政機關(guān)撤回。然而通告第三條卻規(guī)定在被盜搶小客車找回后，失車者得遵照承諾主動放棄搖號資格或已取得的配置指標，個人名下只準保留一輛小客車，即被盜車找回后，失車者可以選擇繼續(xù)擁有原車牌號。由此看來，第二條與第三條之間明顯是矛盾的，這里涉及到撤回和注銷的關(guān)系問題。撤回和注銷存在著因果關(guān)系，只要發(fā)生撤回的情況，就應(yīng)當辦理注銷，只有辦理了注銷，撤回的效果才能最終實現(xiàn)。結(jié)合通告的內(nèi)容，可知行政機關(guān)在撤回被盜車輛的車牌許可后并沒有將其注銷，既然撤回許可的行為在程序上存在瑕疵，那么通告賦予失車者重新?lián)u號的路徑的合法性也是牽強的。
2.新指標的定性
新指標的定性存在兩個問題。首先，如上所述，被盜車牌號沒有在車主名下徹底消失，新車牌存在的合法性不足。其次，通告第三條規(guī)定在被盜搶小客車找回后，失車者得遵照承諾主動放棄搖號資格或已取得的配置指標，個人名下只準保留一輛小客車。那么根據(jù)該規(guī)定，新指標許可的確定力也是值得質(zhì)疑的。所謂確定力從廣義上理解是指具體行政行為內(nèi)容的不可變更力和具體行政行為的不可廢止或撤銷的法律效力。已生效的法律行為具有形式上和實質(zhì)上的確定力，只有行政行為具有確定力，才能保證權(quán)利和義務(wù)的穩(wěn)定性，才能拘束行政主體和行政相對人的行為。由于新指標許可誕生之時就不穩(wěn)定，顯然是不具備確定力的。
（二）重新?lián)u號制度的公正性問題
1.許可公正原則的內(nèi)涵
《行政許可法》第5條第1款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當遵循公平、公開、公正的原則?！敝源_立行政公正是行政程序法的主要原則之一是因為行政公正對提高行政行為的可接受性具有重要作用，是確保行政機關(guān)行使行政權(quán)的過程和結(jié)果可以為社會一般理性人認同、接受所要遵循的基本原則。然而公正與公平、合理等詞語一樣比較抽象，很難有一個精確的定義。通說認為，行政公正原則旨在行政主體和行政相對人之間實現(xiàn)一種實質(zhì)上的平等。根據(jù)《行政許可法》第5條，行政許可公正主要表現(xiàn)為設(shè)定上的公正和實施上的公正。具體到許可的設(shè)定和實施細節(jié)，筆者認為公正原則的基本內(nèi)涵包括三點：
（1）行政雙方權(quán)利義務(wù)分配上的公正
在行政許可關(guān)系中，由于信息不對稱等原因，行政相對人相比行政機關(guān)往往是處于弱者地位。因此，在權(quán)利義務(wù)分配上，法律應(yīng)賦予行政相對人更多的權(quán)利而行政機關(guān)應(yīng)承擔更多的義務(wù)。這方面在《行政許可法》的條文中也有諸多體現(xiàn)，如第46、47、48條規(guī)定了行政相對人聽證的權(quán)利；第20條賦予了許可相對人的建議權(quán)；第71條是關(guān)于對行政機關(guān)非法設(shè)定許可的處理；第72條是對行政機關(guān)及其工作人員失職的處理等等。
（2）行政許可實施中程序上的公正
章劍生教授認為：行政公正原則不僅體現(xiàn)在結(jié)果，而且也重視過程的可接受性。因此在行政許可配置中，程序上的公正也至關(guān)重要。程序公正即符合正當程序原則，包涵信息公開、公眾參與以及回避，要求行政機關(guān)做好以下內(nèi)容：首先，依照法律法規(guī)做好信息公開工作。其次，積極主動地邀請民眾參與到必要的行政工作中來，聽取民眾的陳述和申辯，不做閉目塞聽的許可決定。最后，做到“自己不做自己的法官”這一基本要求，即對于涉及與自己有利害關(guān)系的人的許可，應(yīng)及時回避，切實保障許可的公正性。
（3）行政許可被第三人侵權(quán)后救濟上的公正
過去學(xué)者對許可公正原則的思考往往停留在設(shè)定和實施階段，往往忽略了頒發(fā)許可證后的階段。作為一種事前監(jiān)管手段，行政許可的內(nèi)容應(yīng)貫穿許可事項的始終并不會在頒發(fā)許可證后終止。與此同時，《行政許可法》第69條也只規(guī)定了行政許可在實施過程中受到行政機關(guān)的侵權(quán)時的救濟，并沒有明確規(guī)定許可受到第三人侵害時行政機關(guān)應(yīng)如何作為。結(jié)合本案，筆者認為，許可被第三人侵權(quán)后的救濟過程也應(yīng)該適用公正原則。對此，筆者在行政許可的性質(zhì)上找到了理論依據(jù)。
筆者認為“許可的過程性”應(yīng)當包括許可被侵權(quán)后的救濟階段的。在第三人對許可的侵權(quán)中，行政機關(guān)和行政相對人都沒有過錯，按照“誰侵權(quán)，誰負責”理論行政機關(guān)是毫無責任的。但是，現(xiàn)實生活中行政相對人往往是沒有維權(quán)的能力的，需要借助行政機關(guān)，行政機關(guān)的優(yōu)勢地位決定了對行政相對人的傾斜保護。同時，便民高效原則也要求行政機關(guān)盡最大可能來方便和服務(wù)民眾，并維護其公平正義，當有多種解決問題的手段時，應(yīng)當選擇更有利于行政相對人的。因此，在救濟階段，行政機關(guān)應(yīng)力所能及地幫助行政相對人，秉承公正的原則做出每一項救濟措施。
2.重新?lián)u號制度的公正性討論
重新?lián)u號制度一出臺就被公眾質(zhì)疑是否公正。具體表現(xiàn)在以下兩方面：
第一，王宗玉教授認為，車輛被盜搶，車主丟失的是財產(chǎn)權(quán)，但沒有丟失路權(quán)，可以通過注銷原來的牌照騰出路權(quán)空間。他認為，國家負有保護公民財產(chǎn)不受非法侵害的職責。當車主車輛損失已經(jīng)不可避免時，有關(guān)部門再宣布沒有得到公權(quán)力有效保護的他們“車牌作廢”，是有失公正的。
第二，“車主名下只能有一輛車”的規(guī)定也會導(dǎo)致不公正的發(fā)生。若失車者重新?lián)u得號開上新車后，若被盜車被追回，依規(guī)定，必須放棄一輛車，過程中難免會給姜先生帶來經(jīng)濟損失，況且現(xiàn)今搖號指標數(shù)量逐年下降，而參加搖號人數(shù)卻猛漲，中簽率逐步降低，這樣的規(guī)定顯然是不公正的。
筆者認為，該項政策的不公正還表現(xiàn)在以下兩方面：第一，從行政主體與行政相對人權(quán)利義務(wù)分配角度看，通告的內(nèi)容反映出，無過錯的車主不僅丟車還得丟指標，相對人要為非自身過錯造成的損失埋單，承擔所有非自身過錯產(chǎn)生的義務(wù)，這顯然有違公平正義。第二，從救濟的手段選擇上來講，交通委并沒有選擇對相對人更有利的手段，有違便民理念。
三、改進：對重新?lián)u號制度的建議
幾年來中心機關(guān)婦委會積極探索各種行之有效的形式，堅持“創(chuàng)新、互動、發(fā)展”的工作思路，扎實工作，努力推進便民整體工作。
（一）領(lǐng)導(dǎo)重視，組織到位。機關(guān)婦委會積極爭取領(lǐng)導(dǎo)重視，把婦女工作擺上議事日程，形成主要領(lǐng)導(dǎo)親自過問，分管領(lǐng)導(dǎo)直接抓，一級抓一級，層層抓落實的局面，并在人力、物力、財力上予以大力支持，為巾幗建功立業(yè)營造良好的環(huán)境。婦女工作除了領(lǐng)導(dǎo)重視外，還需組織保障，中心設(shè)機關(guān)婦委會，下設(shè)四個婦女小組，并成立以分管主任為組長，婦委會主任為副組長的創(chuàng)建領(lǐng)導(dǎo)小組，做到組織健全，責任明確，措施落實，確保各項工作順利開展。創(chuàng)建小組通過開展“服務(wù)創(chuàng)一流，滿意在窗口”主題活動，開展“假如我是辦事群眾”換位思考教育，“我為創(chuàng)建國家級巾幗文明崗做什么”大討論等，提高婦女同志對創(chuàng)建工作的認識，形成人人參與的良好局面。
（二）凸現(xiàn)服務(wù)，創(chuàng)先創(chuàng)優(yōu)。中心機關(guān)婦委會以創(chuàng)建巾幗文明示范崗為抓手，凸現(xiàn)服務(wù)，創(chuàng)先創(chuàng)優(yōu)，深化婦委會工作。創(chuàng)建“巾幗文明示范崗”目的在于組織和引導(dǎo)女同志自尊、自信、自立、自強，立足本職工作，努力開拓進取，充分發(fā)揮女同志在崗在職的“半邊天”作用。自創(chuàng)建以來，先后榮獲縣巾幗文明示范崗、市巾幗文明示范崗、省巾幗文明示范崗、*縣“十佳”巾幗文明示范崗、縣“三八”紅旗集體，今年3月又榮獲國家級巾幗文明示范崗，一步一個新臺階，一年一個新突破。在創(chuàng)建過程中，我們以“創(chuàng)一流成績，樹文明新風”為主題，以“進了這家門，您就是主人”為口號，以“一流的服務(wù)質(zhì)量，一流的辦事效率，一流的窗口形象”為目標，以發(fā)展、開拓、勤政、高效為已任，以嶄新的姿態(tài)、飽滿的精神、昂揚的斗志、務(wù)實的作風塑造巾幗服務(wù)新形象，在各自崗位上譜寫一曲曲不平凡的樂章。通過創(chuàng)建巾幗文明示范崗，進一步深化中心機關(guān)婦委會工作。
（三）創(chuàng)新載體，注重實效。開展婦女工作需要有切實可行的載體，才能吸引全體婦女廣泛參與，同時要不斷創(chuàng)新載體，注重實效。
1、以建立綠色通道為載體，拓展服務(wù)范圍。為優(yōu)化服務(wù)質(zhì)量，對年邁體弱者、殘疾人、海島偏遠鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民及市級以上勞模（年齡在60歲以上）的特殊群體建立綠色通道，承諾為他們定時提供上門服務(wù)或咨詢服務(wù)。此外，還在一樓門口專為殘疾人設(shè)立無障礙通道，并在一樓大廳專設(shè)殘疾人服務(wù)區(qū)，要求窗口工作人員下樓服務(wù)。
2、以文明示范窗口、文明服務(wù)標兵評比為載體，提升服務(wù)水平。在平時工作中充分結(jié)合崗位特點，開展爭創(chuàng)文明示范窗口，爭做文明服務(wù)標兵活動，每次評出的文明示范窗口都是女性占絕大多數(shù)的國稅、財稅、工商、城管等窗口，在例次的文明服務(wù)標兵評比中，女性都占70%以上，樹立了良好的巾幗形象。
3、以豐富多彩的各類活動為載體，增強戰(zhàn)斗力、凝聚力。婦委會經(jīng)常性開展諸如“我說服務(wù)”格言評比活動、行政許可法知識競賽、業(yè)務(wù)知識講座、京城活雷鋒孫茂芳事跡報告會等教育活動；經(jīng)常性開展諸如“慶三八”、“迎新春”聯(lián)歡晚會，“優(yōu)質(zhì)服務(wù)、效能服務(wù)”演講比賽，涂茨鎮(zhèn)道人山野炊等活動；經(jīng)常性開展巾幗志愿者下鄉(xiāng)服務(wù)、慈善一日捐和扶貧幫困活動。豐富工作生活，陶冶情操，展現(xiàn)了充滿活力、充滿朝氣、蓬勃向上、團結(jié)奮進的巾幗形象。
（四）注重學(xué)習，建功成才。面對入世帶來的各種挑戰(zhàn)和行政許可法的實施，中心機關(guān)婦委會及時組織WTO知識、行政許可法知識培訓(xùn)，不斷提高她們的綜合素質(zhì)，以過硬的本領(lǐng)去迎接挑戰(zhàn)，使她們以更加飽滿的熱情，更加認真的態(tài)度投入到工作中，很好地完成各項任務(wù)，順利實施行政許可法。目前，中心的女同志都在忙著“充電”，有的考職稱、有的攻讀更高的學(xué)歷，學(xué)習氣氛十分濃厚，寫論文、學(xué)英語、學(xué)計算機、學(xué)普通話的人也越來越多了。通過學(xué)習與實踐，不斷提高業(yè)務(wù)水平，用業(yè)績體現(xiàn)職業(yè)女性以作為求地位，以能力求生存，以素質(zhì)求發(fā)展的崗位成才理念。
二、主要成效
（一）增強工作合力，提高辦事效率。通過創(chuàng)建巾幗文明示范崗使全體婦女同志為民服務(wù)的意識進一步增強，辦好中心的思想進一步統(tǒng)一，工作合力有了明顯的提高。在深入調(diào)查研究上，不斷充實中心項目，把與群眾聯(lián)系密切的項目進中心運作，使服務(wù)項目從原來的177項擴大到254項，即辦件從原來的46項擴大至現(xiàn)在的89項，承諾件的辦證時間比原規(guī)定縮短了三分之一，聯(lián)辦件從過去的平均每件2個月縮短至現(xiàn)在平均每件16個工作日，最長不超過22個工作日。許多群眾反映，中心的辦事效率更便捷了。
長期以來，拆房遷屋工作是城市建設(shè)中的一個重要方而和環(huán)節(jié)，為推動城市建設(shè)和社會經(jīng)濟發(fā)展、改善城市環(huán)境和被拆遷人的居住條件做出了積極的貢獻。但隨著城市建設(shè)步伐的加快，房屋拆遷量的增大，因拆遷引起的糾紛、上訪和訴訟不斷增加。城市房屋拆遷既涉及到被拆遷人、拆遷人、社會公共等諸多利益，又牽涉到民事、行政、刑事法律關(guān)系等諸多領(lǐng)域，也影響到被拆遷人的憲法上的基木權(quán)利、民事則產(chǎn)權(quán)利等許多方而權(quán)利。由此必然訴求權(quán)利的救濟，從而引發(fā)了關(guān)于拆遷的諸多思考，木文擬主要從行政法角度來考察城市房屋拆遷所涉及的問題。
一、城市房屋拆遷行為的行政立法之缺陷
現(xiàn)行規(guī)范城市房屋拆遷行為的規(guī)范性法律文件主要包括，國務(wù)院頒布粼城市房屋拆遷管理條例》(以下簡訓(xùn)拆遷條例》)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》(以下簡稱經(jīng)營條例)、建設(shè)部頒布粼城市房屋拆遷管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)、司法部頒布的《房屋拆遷證據(jù)保全公證細則》、最高人民法院粼關(guān)于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)等。這些規(guī)范性法律文件對我國的城市房屋拆遷工作的規(guī)范化、法制化，對于規(guī)范房屋拆遷行為，加強對城市房屋拆遷行為的規(guī)制，維護拆遷當事人的合法權(quán)益，保證城市建設(shè)的順利進行，發(fā)揮了積極的作用。
但是，隨著改革的深化和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，有關(guān)拆遷的不少法規(guī)已經(jīng)明顯不適應(yīng)當前的客觀實際。例如，近年來頒布了一大批經(jīng)濟、民事、行政方而的法律、法規(guī)，而規(guī)范城市房屋拆遷的行政法規(guī)大多頒布于20世紀90年代初期，兩者之間存在相當大的不一致甚至是矛盾，急待修改和銜接。還有就是我國城市房屋所有制結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化，城鎮(zhèn)房屋以公有制為主逐漸轉(zhuǎn)化為非公有制為主。這些因素造成了目前有關(guān)城市房屋拆遷的行政法規(guī)存在相當大的缺陷，法律法規(guī)賦子被拆遷人的權(quán)利沒有得到應(yīng)有的實現(xiàn)和保障。
涉及城市房屋拆遷行為的法律規(guī)范所表現(xiàn)出來的缺陷，在行政法方而可概括為:
(一)依法行政制約的缺失
根據(jù)依法行政原則，從事任何行政活動都必須嚴格地依照憲法、法律和有關(guān)法規(guī)進行，不允許超越法定權(quán)限范圍，也不允許有任何法外特權(quán)?？稍诂F(xiàn)行的有關(guān)拆遷的規(guī)范性法律文件中，存在許多與上位法相沖突問題，甚至在執(zhí)法中以行政命令代替民主決策、以行政強制手段代替法律手段、濫用行政許可的行為。
例如《拆遷條例》第17條規(guī)定，“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關(guān)部門強制拆遷，或者山房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷”。這一規(guī)定明顯與憲法第13條規(guī)定的“公民的合法的私有則產(chǎn)不受侵犯”和第39條規(guī)定的“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相違背。上試拆遷條例》第7條規(guī)定是在同一土地上設(shè)定了兩個不同的所有權(quán)，明顯與我國民法通則所規(guī)定的‘一物一權(quán)”的基本原則相矛盾，缺乏民事法律上合法依據(jù)。
(二)以法行政制約的缺失
根據(jù)以法行政原則，各級行政機關(guān)應(yīng)運用行政法手段來管理經(jīng)濟和各項社會事物，以法的強制性和穩(wěn)定性，維護行政權(quán)威，提高行政效能。
然而，在當前的城市房屋拆遷活動中，縣級以上人民政府和房屋拆遷管理部門，往往片而地強調(diào)行政相對人即被拆遷人的義務(wù)，以行政管理來代替行政法制手段。例如2001年實施粼北京市城市房屋拆遷管理辦法》第9條對申請核發(fā)房屋拆遷許可證的條件有7條之多，但與拆遷行為息息相關(guān)的第三方——被拆遷人的利益訴求卻完全沒有體現(xiàn)。這明顯與《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第6條“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán);有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟……”的規(guī)定相抵觸，造成了城市房屋拆遷行為中的以法行政制約的缺失.直接的后果就是使隨意拆遷、非法拆遷等行為有了“合法”的依據(jù)。
(三)行政相對人參與行政的缺失
參與行政原則要求行政機關(guān)在具體行政行為中應(yīng)注重保障行政相對人的基本權(quán)利，它是基本權(quán)利保護原則在行政法中的體現(xiàn)。然而，在現(xiàn)實生活中，野蠻拆遷、強行拆遷等現(xiàn)象時有發(fā)生。例如，江蘇南京玄武區(qū)有的拆遷辦組成“拆遷先鋒隊”，以砸玻璃、扔糞便、掀屋頂?shù)纫靶U行為肆意侵害公民的合法權(quán)益;有的趁戶主不在突擊拆房，使其則物埋于瓦礫之下，有的彩電、空調(diào)、家具等則產(chǎn)不翼而飛，連12歲的孩子問一句‘你們來干什么”，竟遭一頓攀打。拆遷辦之所以如此
‘理直氣壯”，是因為根據(jù)《南京市城市房屋拆遷管理辦法》第20條、21條的規(guī)定，只要拆遷人依照裁決已給子被拆遷人貨幣補償或者提權(quán)調(diào)換房屋、周轉(zhuǎn)用房的，如果被拆遷人在裁決決定的搬遷期間內(nèi)未搬遷的，那么，所在區(qū)的人民政府可以責令有關(guān)部門強制執(zhí)行，或山房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制執(zhí)行。
(四)適當行政原則的缺失
適當行政原則是指行政活動應(yīng)該按照公平、合理的要求進行，保障依法行政原則和以法行政原則得以全而準確地實施.保障行政相對人參與行政原則得以全面準確地貫徹。它要求行政機關(guān)在實施行政行為時，可以自山裁量，采取其認為合乎情理的行政行為，但必須全而權(quán)衡有關(guān)的公共利益和個人利益，采取對公民權(quán)益造成限制或者損害最小的行政行為。
然而在實踐中各地拆遷管理部門和有關(guān)拆遷中位并沒有考慮到被拆遷人的合法權(quán)益，也沒有采取木來可以造成較小損失的拆遷行為。例如，2003年9月19日，北京海淀區(qū)長春橋的拆遷戶XX因與拆遷單位就拆遷安置補償金額問題達不成共識而沒有搬走，大約晚11點到12點之間進入夢鄉(xiāng)的XX一家人，突然被沖進屋里的五六個手持長木棒的大漢摁倒在地，然后拳打腳踢，最后用毛巾捆住了他們的手腳，并蒙上眼睛，嘴里也塞上毛巾，把他們抬到外面扔在了大門口。黑暗中，轟轟隆隆不到四十分鐘，他們的家頃刻間被鏟車夷為平地。這起帶有黑社會性質(zhì)的拆遷行為性質(zhì)非常惡劣，是多年來野蠻拆遷行為中登峰造極之作。
二、城市房屋拆遷行為的行政救濟之缺陷
法律法規(guī)雖然不完善，若有相應(yīng)行政部門之監(jiān)督和救濟，恐怕于民眾也未必有大虞。然而現(xiàn)實是除了城市房屋拆遷行為存在行政立法上的缺陷之外，對于拆遷行為的行政法救濟途徑，現(xiàn)行的法律法規(guī)也缺乏合法、合理和有效的規(guī)定。在拆遷的利益博弈中，其關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是公權(quán)的優(yōu)越性和公權(quán)的強制力，拆遷是一種公權(quán)力，往往是政府的行為，何況有些地方打著社會公共利益需要的招牌，置被拆遷人的合法權(quán)利于不顧，被拆遷人通常也無法得到有效和有力的行政救濟，而現(xiàn)行的法律法規(guī)對城市房屋拆遷行為的行政救濟僅僅局限于申請行政裁決，既沒有行政聽證，也沒有行政復(fù)議，甘無救濟即無權(quán)利”的行政法原則相悖。
例如《拆遷條例》第16條規(guī)定，“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。……當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴?！V訟期間不停止拆遷的執(zhí)行”。然而無論是人民政府或者拆遷管理部門，在涉及公共利益和社會公益事業(yè)的房屋拆遷行為中，都不具有中立性，它們與拆遷行為有直接的利害關(guān)系。如果賦子它們對該類拆遷補償協(xié)議有行政裁決的權(quán)力，明顯違反了“自己不能做自己的法官”的法律格言，如此何以能保證房屋拆遷補償協(xié)議裁決的公正性、公平性?
三、城市房屋拆遷決定的司法審查之缺失
對于城市房屋拆遷中的拆遷、補償、安置等問題的行政裁決行為的司法救濟，國務(wù)院的《拆遷條例》第16條、最高人民法院的《批復(fù)》、建設(shè)部《規(guī)定》第18條等都規(guī)定可以作為行政案件立案、受理。但對于拆遷行為本身的合法性卻沒有任何司法審查的途徑，現(xiàn)實中部分地方政府不顧經(jīng)濟實力，盲目擴大城建和拆遷規(guī)模，造成拆遷補償、安置方案不落實;一些地方政府沒有樹立正確的政績觀，盲目擴大拆遷范圍;城市房屋拆遷中存在急功近利、攀比成風等大拆大建現(xiàn)象;許多地方大肆圈地或濫建工業(yè)園區(qū)，嚴重剝奪居民的房屋所有權(quán)和居住權(quán)……，這些都直接導(dǎo)致了拆遷糾紛、上訪持續(xù)不斷的出現(xiàn)日‘愈演愈烈，僅建設(shè)部2002年1至8月份，受理來信共4820件、上訪1730批次、集體上訪123批次，其中反映拆遷的分別占28% , 70% , 83.7% 。
假借滿足公共利益而大量地用于商業(yè)目的，是拆遷過程中使用得非常普遍的手法，通過大量租用行政權(quán)力來謀取個人、小團體的私利。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》的規(guī)定，公民應(yīng)該對城市規(guī)劃建設(shè)項目有拆遷知情權(quán)和異議權(quán)，或者設(shè)立代表否決程序，也可以采用聽證制度使公權(quán)力與私權(quán)利達到一定的平衡，防止政府行政行為過多介入私權(quán)。司法權(quán)不應(yīng)當為行政權(quán)服務(wù)，如果司法權(quán)為實現(xiàn)行政權(quán)的利益而保駕護航，就會使強者愈強，弱者愈弱，從而起不到社會平衡器的作用。司法權(quán)的行使應(yīng)該導(dǎo)致對私權(quán)的保護，“法官不得以法律無規(guī)定或者法律不明確為理山而拒絕裁判，否則構(gòu)成不作為”，法院不能將民眾應(yīng)該得到的救濟推給行政權(quán)去解決。
四、城市房屋拆遷行為的行政法之重建
(一)設(shè)立城市拆遷規(guī)劃建設(shè)項目的聽證程序
根據(jù)《行政許可法》第46,47條的規(guī)定，“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利……”，同時根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，涉及民事基本權(quán)利即則產(chǎn)權(quán)利的只能由法律調(diào)整，因此城市房屋拆遷的規(guī)劃、建設(shè)、實施等只能山國家以法律的形式規(guī)定，并建立相應(yīng)的聽證和監(jiān)督程序。
(二)設(shè)立被拆遷人有
效參與拆遷許可審批的程序
公權(quán)力的神秘化，其結(jié)果只能是公權(quán)力被異化為對法律制度和人民利益的破壞力，而對其進行有效制約的措施之一，就是進行民主監(jiān)督。大規(guī)模的城市改造、拆遷涉及方方面面的重大利益，只有當被拆遷人真正介入行政許可的審批過程，才有可能打破目前的政府作為拆遷人與公民作為被拆遷人的絕對不均衡、不合理的局而，從而使被拆遷人在拆遷審批之初即獲得法律的強有力保障。
(三)設(shè)立規(guī)范、合理、有效的拆遷行為的行政救濟途徑
拆遷行為是否合法，首先應(yīng)通過賦予行政相對人即被拆遷人行政救濟權(quán)利來子以監(jiān)督。這種救濟不僅體現(xiàn)在拆遷補償協(xié)議的訂立上、而且還應(yīng)當包括拆遷安置、拆遷補償?shù)膬r格的確定、強制拆遷行為的禁止等諸方面;不僅應(yīng)當賦子被拆遷人申請行政裁決的權(quán)利，而日‘應(yīng)當規(guī)定被拆遷人有向上一級行政機關(guān)或者人民政府申請行政復(fù)議的權(quán)利。非如此，不足以防止城市房屋拆遷行為中的行政不作為、行政違法或者行政越權(quán)等行為的出現(xiàn)。
“對物的行政許可”與“對人的行政許可”相對應(yīng)，本來占有行政許可的“半壁江山”，但似乎被人遺忘了。對物的行政許可的概念，來自德國、臺灣學(xué)者關(guān)于對人的行政行為與對物的行政行為的劃分，指的是“通過財產(chǎn)性質(zhì)的界定和確認而作出的物權(quán)法上的調(diào)整行為”，只有“間接的人事法律效果”，①即通過直接對物的處置而對人或機構(gòu)的權(quán)利產(chǎn)生間接影響的行為，如政府采購、公物廢止行為、取水許可等。這種對物的行政行為又包括對物的狀態(tài)處理行為（如賦予名稱、設(shè)立特定的交通標志）和對物的使用處理行為（如國家博物館的使用規(guī)則）。②在對物的使用處理行為中，對物的行政許可尤其是自然資源開發(fā)利用許可，又具有其特殊的地位和重要性?！翱紤]到世界范圍內(nèi)能夠供給的礦產(chǎn)、森林以及其他可耗盡資源正在逐漸消失，人類必須調(diào)整對資源的開發(fā)戰(zhàn)略。與這些資源的未來價值相比，今天的資源價格過于便宜，人類出于自私動機以過快的速度進行開發(fā)，并且由于過度廉價的緣故使得資源的生產(chǎn)和消耗極其浪費?！雹圻@種資源浪費所帶來的能源耗竭以及與此相關(guān)的經(jīng)濟崩潰、核戰(zhàn)爭或極權(quán)統(tǒng)治等災(zāi)難盡管非?？膳拢廊贿€可能在幾代人內(nèi)得以恢復(fù)，真正可怕的是正在發(fā)生的因破壞自然生存環(huán)境而導(dǎo)致的遺傳和生物多樣性的喪失，那是需要用上百萬年的時間才能恢復(fù)的。④如果依然按照那種嚴重破壞資源環(huán)境的西方工業(yè)化發(fā)展模式來發(fā)展中國，中國經(jīng)濟賴以支撐的生態(tài)環(huán)境必將遭受毀滅性的破壞而變成人間地獄，進而使中國經(jīng)濟走向自我毀滅的道路！盡管中國法律賦予了各級政府通過許可等管制手段來保護環(huán)境資源的權(quán)力，但現(xiàn)實生活中許多嚴重破壞環(huán)境資源的開發(fā)利用活動卻得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使國人處于嚴重的自然資源與環(huán)境災(zāi)難的邊緣。有鑒于此，本文嘗試以美國莫諾湖案為背景，結(jié)合《行政許可法》之缺陷，就自然資源特別利用許可的規(guī)范與控制發(fā)表自己的一點淺見。
一、美國莫諾湖案所面臨的利益沖突
莫諾湖是美國加利福尼亞州的第二大湖，該湖的湖水一部分來自于湖面上的降雨和降雪，其他全部來自于上游的5條淡水河。旁邊的洛杉磯市因城市居民生活用水需要，在購買了附屬于其中4條淡水河以及莫諾湖的河岸權(quán)后，于1940年向加利福尼亞州水資源部（即DWP，現(xiàn)在的水資源委員會的前身）申請從這4條支流取水的許可。盡管該州的法律授權(quán)水資源部“在它認為計劃的取水行為不會最好地保護公眾利益時”駁回申請，但是同時還規(guī)定：“家庭用水是水的最高用途，這是本州已經(jīng)確立的政策”，并指令水資源部接受這個政策聲明的指導(dǎo)。水資源部在經(jīng)過聽證后認為，洛杉磯市水利電力部（以下簡稱DWP）是為家庭用水尋求水源，因而水資源部必須準許申請，盡管這會損害莫諾湖的公眾信托用途（如商業(yè)、休閑和景觀用途）。水資源部最后許可DWP占用前述5條淡水河中4條河的全部水量。DWP立即修建了設(shè)施，引走了這些河一半的水流。1970年，DWP完成了第二條引水渠，從此以后，這些河流的幾乎全部水量為DWP所占用。繼續(xù)引水的后果使莫諾湖的經(jīng)濟、休閑、景觀和生態(tài)價值受到了嚴重威脅。為了保護莫諾湖的休閑和生態(tài)價值——湖及湖岸的景色、空氣的清潔以及該湖作為鳥類筑巢和覓食地的用途，全國奧杜邦協(xié)會于1975年5月21日在莫諾縣高等法院提起訴訟，請求禁止性和宣告性救濟。DWP提出管轄權(quán)異議，要求變更管轄。法院批準了該管轄權(quán)異議，并將案件交給阿爾派恩縣高等法院審理。⑤原告根據(jù)公眾信托理論，主張公眾信托在先，因而可限制所有的先占水權(quán)。這就意味著水資源委員會的取水許可是違法的，或者說加利福尼亞州的大多數(shù)先占水權(quán)都是非法取得，而且現(xiàn)在也是非法使用。但是，美國西部水資源的使用主要受古老的先占水權(quán)理論所控制，因此，被告DWP主張對于流水的公共信托理論包括在先占水權(quán)制度內(nèi)，并被該部分法律所吸收而消滅，被許可人DWP享有確定的、永久性地從四條淡水河取水的權(quán)利，而不必擔心對于信托用途的影響。阿爾派恩縣高等法院于1981年11月9日作出即決判決，認為公共信托理論應(yīng)當包括在加利福尼亞的水權(quán)制度之內(nèi)，公共信托理論不能獨立于該制度而起作用，水資源委員會向DWP發(fā)放的在莫諾盆地引水的許可不受公共信托理論的限制。案件最后上訴到加利福尼亞州最高法院。
由于公共信托理論與水資源委員會管理的先占水權(quán)制度屬于相互競爭和彼此獨立的兩套思想體系，接受其中一套而否定另一套，會導(dǎo)致一個不平衡的結(jié)構(gòu)，即要么將對本州的經(jīng)濟發(fā)展至關(guān)重要的居民生活取水指責為對信托用途的違反，要么會否認任何保護為公共信托所促進的價值的義務(wù)，因此，法院最后認為，1913年權(quán)力有限的水資源部既沒有權(quán)力也沒有義務(wù)考慮公共信托所保護的權(quán)益，而1983年的水資源委員會則負責水資源的規(guī)劃和分配，法律要求它對這些權(quán)益進行考慮，它有義務(wù)在水資源的規(guī)劃和分配中考慮公共信托，并在可能的情況下保護公共信托用途。水資源委員會在管理先占水權(quán)制度時如不考慮公共信托，則很可能導(dǎo)致對信托利益的不必要和沒有理由的損害。即使州政府批準了取水行為，公共信托也要求它有責任繼續(xù)對于分配的水資源的取得和使用進行監(jiān)督，在行使為了公共利益而分配水資源的主權(quán)權(quán)力時，可不受過去水資源分配決定的限制。在本案中，顯而易見的事實是，沒有任何負責任的機構(gòu)曾經(jīng)決定過將莫諾湖四條支流的全部水流引走會對莫諾湖的公共信托用途帶來何種影響，本案也沒有任何負責任的機構(gòu)決定較少的取水是否會更好地平衡各種利益。因此，法院主張將公共信托理論與先占水權(quán)制度結(jié)合在一起，清除一直阻止水資源委員會或法院對莫諾湖盆地的水資源采取一種新的、客觀的看法的法律障礙，并主張莫諾湖的人類和環(huán)境用途應(yīng)在修改引水許可的決定中予以考慮。⑥最后州水資源委員會根據(jù)法院的判決，于1994年9月對1940年的取水許可作出重大修改，禁止洛杉磯在湖水升高到確定水位之前引水，而且此后要將其引水量限制在不到其歷史引水量的三分之一。
二、自然資源特別利用許可的規(guī)范與控制——來自莫諾湖案的啟示
前不久發(fā)生的圓明園防滲膜工程事件以及中山陵公園前湖建溫室事件，以及類似對自然資源進行破壞性開發(fā)利用的事件，如張家界、黃山、泰山等景區(qū)因建眾多商業(yè)設(shè)施而被聯(lián)合國教科文組織亮上黃牌，武當山的復(fù)真觀被改建為三星級賓館等，無不說明我國自然資源特別利用許可失去了控制。這種失控與我們未能提供一個有效處理自然資源保護與開發(fā)利用之間沖突的理論有密切關(guān)系。那么，作為代表公共信托理論的典型判例，莫諾湖案能帶給我們什么啟示呢？
（一）自然資源特別利用許可的“兩階段”性特點
莫諾湖案中的引水許可，實際上可分為兩個階段：一是確定可以在什么范圍、時間以及程度上以損害莫諾湖公共信托用途的方式向莫諾湖支流取水；二是確定將此種引水許可授予給誰。在引水許可的第一階段，許可將對莫諾湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益產(chǎn)生負面影響，而在第二階段，則對申請人的利益產(chǎn)生影響。事實上，所有自然資源特別利用許可，如海事部門準許在運河下方施工的許可、公園特別使用許可等，都可類似地劃分為這兩個階段，因而這類許可實質(zhì)上是在一般行政許可基礎(chǔ)上增加了第一階段，并體現(xiàn)出如下特點：
首先，這類許可的授予將影響一種“特殊”的公眾利益，這種利益需要一種特殊的機制來保護。如準許在運河下方施工的許可將直接影響運河使用關(guān)系中的一般使用者的利益，即運河的交通暢通，因而與一般的行政許可如藥品生產(chǎn)許可、食品衛(wèi)生許可等所維護的是抽象的一般性公共利益不同。由于議會的主要任務(wù)是立法，關(guān)注的是帶有普遍性的事項，一般不會花費太多時間去過問相對具體的事務(wù)，因而有必要建立一種特殊的機制來保護這種“特殊”的公眾利益不受侵害。
其次，這類許可管制的受益人屬于不確定的社會公眾，無法組織化，在立法和行政過程中無法連續(xù)表達自己的意志，施加實質(zhì)性的連續(xù)影響，因而在整個立法和行政過程中相比作為被管制者的自然資源開發(fā)利用申請人而言處于弱勢，根本無力防止管制者為被管制者所“俘虜”。這正如一位學(xué)者所說：“受管制或受保護公司幾乎在每一項行政政策中都有重大利益，也都有資源投入到對行政機關(guān)的持續(xù)游說之中。與受管制或受保護公司的利益代表們不同，對立的團體經(jīng)常是分散的，并且對任一特定行政過程的結(jié)果都只有非常微小的個別利益。因而，即使對立團體的總體損害是巨大的，但高額的交易成本和搭便車效應(yīng)可能會有力地阻止其為影響行政決策而組織化。雖然在理論上，設(shè)置行政機關(guān)的目的通常在于代表未經(jīng)組織的利益，但是，行政管理的現(xiàn)實往往阻礙他們?nèi)ミ@樣做。在這些情形下，各種未經(jīng)組織的‘公共’利益不可能得到強有力的支持?！雹邽槌浞峙まD(zhuǎn)自然資源特別利用許可中分散且不確定的管制受益人的這種弱勢地位，美國法院的判例認為，行政機關(guān)在作出許可決定時對管制受益人負有特殊義務(wù)，必須適當考慮所有受影響的利益，這種“適當考慮的要求被嚴格解釋為保護在組織上相對較弱的利益，目的在于抗衡已知的行政機關(guān)偏愛有組織的受保護利益或受管制利益的傾向。”⑧因此，不僅應(yīng)在這類許可的程序設(shè)置上給予管制受益人更多的權(quán)利和關(guān)懷，而且在行政救濟中，應(yīng)賦予管制受益人以行政復(fù)議申請人或行政訴訟原告資格，并免收有關(guān)費用，同時由國家專門撥出資金獎勵獲勝的行政訴訟原告，以鼓勵管制受益人啟動行政救濟程序，減少或彌補其維權(quán)成本。
第三，這類許可涉及的是被許可人開發(fā)利用自然資源的利益（如莫諾湖案中洛杉磯市居民的生活用水需要）與保護自然資源公共信托用途之間的沖突，因而利益的合理權(quán)衡就應(yīng)成為相關(guān)制度設(shè)計的重心所在。一方面，行政許可機關(guān)應(yīng)有足夠的權(quán)威和權(quán)力去平衡這種利益沖突，否則就將如同莫諾湖案中的水資源部一樣，其職責只是促進經(jīng)濟的發(fā)展、滿足當?shù)鼐用裆钣盟枰?，但卻沒有權(quán)力和義務(wù)去考慮莫諾湖及其支流的公共信托用途，從而導(dǎo)致許可決定過度損害到自然資源的公共信托用途。另一方面，由于這種利益平衡是一種寬泛的自由裁量權(quán)的行使，不僅涉及當代人的利益，也涉及到子孫后代的利益，而反映子孫后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院對這類行政許可的審查，相比對其他行政行為的審查應(yīng)更加嚴格，應(yīng)具有更多的特殊性。
（二）自然資源特別利用許可不宜適用《行政許可法》第8條
筆者已在其他論文中指出，公物特別獨占利用許可一般不能適用《行政許可法》第8條的規(guī)定，⑨其理論依據(jù)是法國的公產(chǎn)理論⑩和日本的行政財產(chǎn)理論。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政財產(chǎn)的土地使用許可而授予的使用權(quán)，……當該行政財產(chǎn)本來的用途或者目的上的必要發(fā)生時，原則上在這時應(yīng)該消滅，并且應(yīng)該認為前述制約內(nèi)在于權(quán)利本身而被授予”。換句話說，“當行政財產(chǎn)的使用許可因公共利益上的理由被撤回時，原則上沒有必要對使用權(quán)的喪失進行補償?！?11)那么，自然資源(12)特別利用許可是否也屬于《行政許可法》第8條規(guī)定的例外呢？
在莫諾湖案中，加利福尼亞州最高法院根據(jù)公共信托理論認為，影響公共信托資源的水權(quán)是一種非既得的財產(chǎn)利益，州有權(quán)加以撤銷或廢止?？紤]到引水對加利福尼亞州經(jīng)濟的重要性，州可以允許一種非既得的損害公共信托的使用，但這種取水許可決定必須受到以下兩個條件的限制：首先，州必須考慮信托價值，并將它們與引水的利益進行權(quán)衡；其次，只要可能，州必須避免對信托資源造成不必要的損害。(13)州作為信托人，必須履行信托財產(chǎn)的持續(xù)監(jiān)管義務(wù)，以確保信托價值總是能得到考慮，以及避免信托用途遭受不必要的損害。按照州可航水域的這一“持續(xù)監(jiān)管”規(guī)則，只要是對調(diào)和信托用途是必要的，州就有權(quán)修改或撤回先前已經(jīng)授予的非既得水權(quán)。正因為如此，莫諾湖判決授權(quán)州可以通過法院或者州水利資源委員會修改現(xiàn)存水權(quán)，以確保水的使用與同時代的經(jīng)濟需要和公共價值要求趨于一致。(14)從莫諾湖案中可以看出，損害公共信托用途的取水許可所賦予給被許可人的是一種非既得(Unvested)權(quán)利，行政許可機關(guān)可隨時根據(jù)公共信托用途的需要，對行政許可進行修改，而不需要給予補償。
很明顯，莫諾湖案中的水資源委員會對1940年取水許可作出的重大修改，對DWP的引水構(gòu)成了非常大的限制：在未來的20年里，DWP的引水量僅達到12300英畝一英尺，大約是禁止令前引水量的15%；當湖水位達到6391英尺后，DWP平均從莫諾湖盆地的引水將增加到30800英畝一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。盡管水資源委員會修改行政許可的決定嚴重限制了被許可人DWP的引水，但是，水資源委員會認為，這種限制不會導(dǎo)致洛杉磯市的供水短缺，因為該市可以獲得不同來源的替代水資源，包括使用本地地下水、進行水資源保護、進行水資源再造和循環(huán)利用以及尋找其他的來源。盡管在下一個20年里，DWP每年獲取替代水資源的費用以及先前電力方面的收入損失估計在3630萬美元，在莫諾湖水位達到規(guī)定的水位后損失估計在2350萬美元，且大約80%的長期成本將歸因于漁業(yè)流量，但是水資源委員會在決定中并沒有考慮保護公共信托資源所帶來的經(jīng)濟成本，并給予DWP以補償。相反，委員會考慮了與湖水位上升以及確保漁業(yè)水量有關(guān)的非經(jīng)濟上的負面影響，包括由泉華形成的塔和尖頂(sand tufa formations)之損失、某些濕地的下沉、因優(yōu)先恢復(fù)公共信托資源而導(dǎo)致的歐文斯河上游流量的減少等因素。(15)
由上可見，根據(jù)自然資源的公共信托理論，我國《行政許可法》第8條一般不宜適用于自然資源特別利用許可。
（三）通過“附條件”許可來權(quán)衡利益沖突
“正如誠實信用原則是民法的主導(dǎo)原則那樣，行政法的主導(dǎo)原則是公共利益與私人利益的公正權(quán)衡原則”。(16)在一個多元化的社會里，自然資源特別利用許可同樣應(yīng)當充分考慮并合理權(quán)衡受到許可決定影響的各方利益。例如，在美國東部采取法定許可制來管制水資源用途的州，州行政機關(guān)在作出引水許可決定時必須考慮引水對其他河岸所有人的影響、對魚類和野生生物的影響、對水質(zhì)的影響以及對水資源中的公共利益的影響，并就申請人是否可以引水、可以引水的量（多少必須留在河流中）、引水的方法、引水的時間等作出裁決。(17)就自然資源特別利用許可所面臨的利益沖突的復(fù)雜性而言，不僅個人利益之間以及公共利益與個人利益之間存在沖突，而且“如同個人的客觀利益，共同體的客觀利益也可能相互沖突。同時考慮多方面的利益并予以平衡是常見的情況?！?18)即使是同一層次的公共利益，也可能具有不同性質(zhì)，如經(jīng)濟的發(fā)展、環(huán)境的保護、水土的保持、社會的公平、公民基本權(quán)利的保障等。其中，有些是當代人的利益，有些是子孫后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些則是行政主體考慮或認定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些則可能是次要的公共利益。(19)“在具體案件中哪些應(yīng)當降格為次要的公共利益，不能僅僅根據(jù)現(xiàn)有的案件和情況作出抽象而確定的判斷，未來的發(fā)展也應(yīng)當予以考慮?！痹诿绹嘘P(guān)水資源分配的案件中，法院認為公共信托“在有關(guān)水資源分配的司法和行政決定中占據(jù)了一個非常崇高的位置。”“在決定有關(guān)水資源的最充分(fullest)的有益使用時，法院必須小心翼翼地避免對公共信托價值帶來不必要的損害。如果對這些價值帶來的損害很大，那么即使是對水資源最充分的有益使用也將因為違反公共信托而被排除。因此，在公共信托與反向使用之間的矛盾不能調(diào)和時，法院將裁決前者優(yōu)先”。(20)目前“立法機關(guān)也越來越傾向于各種公共利益的實證化，并由此明確規(guī)定有關(guān)利益沖突的權(quán)衡條款?！?21)
筆者認為，莫諾湖案中法院的判決以及水資源委員對1940年的引水許可決定作出重大修改而使該許可成為“附條件”的許可，(22)實乃利益權(quán)衡原則的成功運用，很值得我國借鑒。為了確立莫諾湖的長期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉磯市居民生活用水需要與作為公共信托資源的莫諾湖及其支流的公共信托用途之間的沖突，水資源委員會依照法院判決的指令，于1994年9月28日了1631號水權(quán)決定，修改了DWP的許可，指定支流水量，以確保支流中的魚類所需要的水流，并要求將莫諾湖水位提高15英尺。另外，為建立支流航道，恢復(fù)河岸生態(tài)系統(tǒng)，水資源委員會還批準了用于航道修復(fù)以及各支流灌溉所需要的水量，并命令對所有的支流采取恢復(fù)性措施，包括立即停止在兩岸放牧等。(23)水資源委員會認為，上述指定的支流水量會導(dǎo)致水位上升15英尺，并在29年到44年內(nèi)之間達到大約6390英尺（具體時間將取決于未來的水文情況）；這樣的平均水位不僅對于淹沒裸露湖床沉淀物的突出部分，使空氣質(zhì)量達到聯(lián)邦空氣質(zhì)量標準，減少隨風而起的微粒以便人體能夠適應(yīng)是必要的，而且將有利于保護公共信托資源，包括給加利福尼亞海鷗和其他遷徙鳥類提供筑巢的棲息地，維持鹽水蝦的長期產(chǎn)量和飛蟲數(shù)量，保護公眾進入該湖“泉華塔”（即由泉華形成的塔）的通道，遵守水質(zhì)量標準，提升莫諾湖自然資源風光帶的品質(zhì)。為實現(xiàn)這些目標，水資源委員會在水權(quán)決定中規(guī)定了具體的引水標準，這些引水標準將使莫諾湖水位在30年內(nèi)達到6392英尺，以及在隨后的50年里保持這一平均值，并在90%的時間里使其能夠維持在6390多英尺的高度。(24)
遺憾的是，我國《行政許可法》并未就自然資源特別利用行政許可能否以及如何附條件作出規(guī)定。筆者認為，當行政許可屬于裁量行政許可時，允許行政許可機關(guān)為平衡各方利益沖突而在授予許可時附加“條件”是必要的。在莫諾湖案中，如果不論損害或負擔之大小，一概拒絕洛杉磯市的取水許可，當?shù)亟?jīng)濟將無從發(fā)展，社會將無從進步；反之，一概批準許可而不加限制，則莫諾湖及其支流所承載的公共利益將得不到維護。因此，批準行政許可時附加合理的條件，是平衡各種利益沖突的重要形式。當然，這種“附條件”，也應(yīng)經(jīng)過正當程序，正如莫諾湖案中水資源委員會所做的那樣，應(yīng)充分聽取那些特別看重莫諾湖及其支流的信托用途的人的意見，并使他們的主張在行政決定程序中得到充分考慮；行政許可所附條件應(yīng)遵循“不違背作成裁量處分之目的、合義務(wù)性原則、比例原則以及不作非正當合理之結(jié)合”的原則等。(25)
（四）自然資源特別利用許可程序≠《行政許可法》的“特許”程序
在莫諾湖案中，水資源委員會為確保多元利益沖突的合理權(quán)衡，在1631號水權(quán)決定之前就可以允許怎樣的引水進行了仔細的調(diào)查研究，并經(jīng)過了拖沓冗長的聽證程序：首先，水資源委員會于1993年5月公布了一個三卷本共1400頁的環(huán)境影響報告草案；其次，水資源委員會于1993年10月舉行了一個為期43天的證據(jù)性聽證會，其中，至少125個當事人以及1000多個出席者提供了證據(jù)。(26)就此而言，我國《行政許可法》嚴重缺乏對自然資源特別利用許可第一階段的程序規(guī)制。
從《行政許可法》第52條對自然資源特別利用許可第二階段的程序規(guī)制來看，我們也不宜采取招標、拍賣方式，而必須尋求其他公平競爭方式授予許可。以招標、拍賣方式授予許可，盡管作為一種增強市場競爭力的機制，可以為規(guī)制者提供有關(guān)潛在被特許人的競爭力信息，降低進入市場所帶來的沉淀成本標準，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明顯的。例如，當政府無法找到足夠的潛在被特許人進行競爭性投標時，就只能放棄這種程序，否則市場競爭的利益將無法實現(xiàn)。更何況，自然資源的公共信托利益不僅屬于當今世代，也屬于子孫后代，我們無權(quán)以我們的價值標準來代替子孫后代來處置本應(yīng)屬于他們的資源。以招標、拍賣的方式向私人出讓這類自然資源的開發(fā)利用權(quán)，一方面可能侵犯本屆于子孫后代的利益，另一方面將導(dǎo)致自然資源的開發(fā)利用成為只有有錢人才能享有的特權(quán)。正如一位學(xué)者所說：“在把金錢當成各種活動惟一或幾乎惟一的動機時，把金錢當成衡量一切事務(wù)的惟一或幾乎惟一的尺度時，人們到處都下了不平等的毒藥。”(28)筆者認為，允許對自然資源特別利用許可適用招標、拍賣程序，允許政府在自然資源這種公共信托資源上設(shè)立私法上的物權(quán)，并與有錢的私人進行交易，也可能違反自然資源公共信托理論。根據(jù)該理論，將公園、荒地以及野生動植物交由國家擁有和管理，目的在于保護它們以避免對其進行經(jīng)濟上的開發(fā)利用以及對環(huán)境造成破壞，(29)即使政府允許私人對公共信托財產(chǎn)進行“反向”使用，被許可人獲得的特權(quán)也只是一種不穩(wěn)定的、非既得權(quán)利，政府有義務(wù)隨時采取變更或撤回行政許可等措施，以避免給自然資源的公共信托用途帶來不必要的損害。如果政府以招標或拍賣的方式出售這類許可，最終結(jié)果必然是以下我們不愿看到的情形之一：一是政府為了維護自然資源的公共信托用途而修改或廢止行政許可，但以被許可人通過招標、拍賣程序獲得的權(quán)利是非既得權(quán)利為由拒不給予補償，從而成為不守信用的政府；二是政府以修改或廢止許可將給被許可人帶來的信賴利益損失過大為由，拒不履行維護公共信托用途的法定職責，從而成為一個瀆職的政府。因此，我們必須在招標、拍賣方式之外尋求授予自然資源特別利用許可的程序。
（五）法院應(yīng)對自然資源特別利用許可進行嚴格審查
盡管美國各州法院在保護自然資源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫諾湖案中的法院則根據(jù)公共信托理論作出了要求水資源委員會修正引水許可的判決。根據(jù)公共信托理論，只要可能，州就有義務(wù)避免和減少對信托用途帶來的損害，尤其是州必須根據(jù)當前的知識和需要考慮信托用途，避免對信托資源造成不必要的損害。為了使莫諾湖支流的引水與公共信托理論相協(xié)調(diào)，法院命令州水資源委員會重新考慮莫諾湖盆地的水資源分配，并就DWP的引水帶給信托資源的影響客觀地加以考慮（州水利資源部當初授予DWP水權(quán)時錯誤地以為自己無權(quán)拒絕取水許可因而未加以考慮）。要求此種考慮的目的是在公共信托價值與反向使用之間尋求一種調(diào)和。(30)法院在裁決意見中僅僅指出莫諾湖的人類和環(huán)境用途應(yīng)被考慮進去，在未對此加以考慮的情況下就作出水資源分配決定不合適，州水利資源委員會應(yīng)重新考慮其作出的水資源分配決定，并把取水對莫諾湖環(huán)境的影響考慮進去，但法院并不要求州水利資源委員會采取任何特定的水資源分配方案。盡管上訴法院于1989年作出了命令州水資源委員會為確保許可合法而必須修改先前引水許可的裁決，并在隨后作出了第二個判決，但從判決內(nèi)容看，法院只是對州水資源委員會應(yīng)當合理權(quán)衡相互沖突的利益施加影響，并沒有撤銷州水資源委員會先前的引水許可決定。由于立法機關(guān)往往不能或不愿在相互競爭甚至沖突的價值和利益團體之間規(guī)定一個明確的權(quán)衡標準，因此，“即便是在最小心謹慎地考慮了相互沖突的受影響利益之后，仍然不可避免的問題是賦予每一個利益多少權(quán)重，以及支持這種賦予的價值何在”。(31)為防止如此寬泛的自由裁量權(quán)被濫用，由法院對其進行監(jiān)督和制約是必要的。正如美國愛達荷州最高法院所指出的：“司法的作用是對水權(quán)決定進行嚴格的審查，而不能僅僅充當行政和立法行為的橡皮圖章?！弊屪匀毁Y源特別利用許可決定經(jīng)受“司法審查的檢驗和平衡，就可以為保護不可恢復(fù)的物(res)免受無遠見的浪費提供一個標準”。(32)法院的作用不是就有關(guān)公共信托資源的合適使用作出政策性決定，而是確保政策性決定的制定者以一種公眾可以預(yù)見的方式作出決定。除非立法機關(guān)明確表示已經(jīng)充分考慮了這種損害自然資源信托用途的特別使用，否則各州法院會對自然資源開發(fā)利用許可決定進行嚴格審查。(33)筆者認為，為迫使行政機關(guān)直接面對作為管制受益人的選民，聽取分散的選民的意見和要求，找到行政機關(guān)與代議機關(guān)在理解法律規(guī)定上的距離，防止政府以發(fā)展經(jīng)濟為借口而支持那些破壞性開發(fā)利用自然資源的活動，我國有必要修改《行政訴訟法》，允許法院在個案中對自然資源特別利用許可決定進行最嚴格的司法審查。
三、結(jié)語
莫諾湖案帶給我們的啟示還很多。例如，根據(jù)莫諾湖案所擴張的公共信托理論，美國務(wù)州政府管理的自然資源并非州所有，其真正的所有人是該州的全體人民，州政府只是受全州人民信托而對其進行管理，州政府對這類信托財產(chǎn)的處置受到公共信托用途的諸多限制。按照德姆塞茲的觀點，所有權(quán)應(yīng)當包括公有權(quán)、私有權(quán)和國有權(quán)三類。其中，公有權(quán)是全社會所有成員共同行使的權(quán)利，而國有權(quán)是國家在行使權(quán)利的過程中，可以排除任何個人的干涉，按照政治程序行使國有財產(chǎn)的權(quán)利。(34)然而，反觀我國憲法和法律之規(guī)定，全民所有的自然資源事實上完全被等同于國有自然資源，憲法和法律并沒有對兩者作出任何實質(zhì)區(qū)分，以致所有的“國有”自然資源在現(xiàn)實生活中轉(zhuǎn)變?yōu)閲业摹八疆a(chǎn)”，由行政機關(guān)控制和管理，并淪為行政機關(guān)謀取自身利益的工具。筆者認為，為更好地保護自然資源，防止地方政府在發(fā)展經(jīng)濟的旗號下，對那些破壞性地開發(fā)利用自然資源的活動進行或明或暗的支持，應(yīng)當借鑒西方的公共信托理論，還“國有自然資源”以本來面目，即政府只是受全體公民的信托，為維護自然資源公共信托用途（如類似莫諾湖案中的生態(tài)用途、環(huán)境用途、航行用途等）而對其加以管理而已。另外，莫諾湖案也向我們提出了這樣的問題：為保護自然資源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我們能把許可對自然資源進行特別利用的權(quán)力交給地方政府去行使嗎？自然資源特別利用許可能不能轉(zhuǎn)讓，什么時候可轉(zhuǎn)讓？類似的這些問題，都有待于我們?nèi)ミM一步研究。
注釋:
①［德］毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年，第214頁。
②［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第39-40頁。
③Hotelling，"The Economics of Exhaustible Resources"，Journal of Political Economy，39(1931)，pp.137-175.
④參見［英］羅杰·珀曼、馬越、詹姆斯·麥吉利夫雷、邁克爾·科蒙：《自然資源與環(huán)境經(jīng)濟學(xué)》（第二版），張濤等譯，北京：中國經(jīng)濟出版社，2002年，第271頁。
⑤參見約翰·E·克里貝特、科溫·W·約翰遜、羅杰·W·芬德利、歐內(nèi)斯特·E·史密斯：《財產(chǎn)法：案例與材料》，喬東祥、陳剛譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第612-616頁。
⑥參見約翰·E·克里貝特、科溫·W·約翰遜、羅杰·W·芬德利、歐內(nèi)斯特·E·史密斯：《財產(chǎn)法：案例與材料》，第618-620頁。
⑦⑧［美］理查德·B·斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第67、126頁。
⑨肖澤晟：《創(chuàng)舉中的缺憾——對〈行政許可法〉三“亮點”的反思》，《南京大學(xué)法律評論》2004年春季號。
⑩王名揚：《法國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1988年，第347-348頁。
(11)楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第611頁。
(12)美國自然資源的范圍與法國公產(chǎn)的范圍并不完全相同，一些屬于自然資源范疇的物，如野生動植物，就不屬于法國傳統(tǒng)公產(chǎn)的范疇。
(13)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L. Rev， 701(1995)， p. 711.
(14)(15)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L.Rev，701(1995)，pp.707，719-720.
(16)(18)(19)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第235、326、326-332頁。
(17)Jan G. Laitos and Joseph P. Tomain，"Energy and Natural Resources Law in a Nutshell"， St.Paul，Minn.:West Group，1992，pp.361-362.
(20)Michael C.Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz.L.Rev，701(1995)，p.724.
(21)［德］沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》（第一卷），第326頁。
(22)在行政法學(xué)理論中，行政行為附款的種類有附條件、負擔、期限、負擔之保留、法律效果之一部分除外、修正之負擔等。倘排除民法的影響，單就概念的界定而言，附款中的負擔、保留廢止權(quán)、負擔之保留等都是可以用“條件”來涵蓋的。（參見吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺灣三民書局2000年版，第339-341頁）在日本的法律條文上，通常也不使用“附款”一詞，而是使用“條件”（參見楊建順：《日本行政法通論》，北京：中國法制出版社，1998年，第374頁）。
(23)(24)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz.L.Rev，701(1995)，pp.717-719.
(25)吳庚：《行政法之理論與實用》增訂第六版，臺北，三民書局，2000年，第338頁。
(26)(30)Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L. Rev， 701(1995)， pp. 717，708.
(27)參見［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下），楊偉東等譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第513頁。
(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人類責任宣言緒論》，徐衛(wèi)翔譯，北京：三聯(lián)書店，2003年，第15頁。
(29)See Jan G.Laitos and Joseph P.Tomain，"Energy and Natural Resources Law in a Nutshell"，St.Paul，Minn.:West Group，1992，p.64.
(31)［美］理查德·B·斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，第154頁。
房屋拆遷按照其目的是為了實現(xiàn)公共利益還是商業(yè)利益分為公益性的拆遷和商業(yè)性的拆遷，本文主要探討公益性的房屋拆遷。公益性房屋拆遷是由一系列民事行為和行政行為組成的過程，實踐中關(guān)于拆遷許可決定的案例最多，包括因拆遷許可行為引起的爭議和因拆遷公告引起的爭議，因為被拆遷人最先接觸的就是公告或者拆遷許可證，關(guān)于房屋拆遷許可決定的司法審查就成了重要的關(guān)鍵問題，即拆遷許可決定的合法性是關(guān)鍵，明確拆遷許可的性質(zhì)問題是給予被拆遷人合法權(quán)益的有效救濟的前提條件。
一、公益性房屋拆遷中的拆遷許可決定行為依據(jù)
在現(xiàn)有立法體系中，涉及房屋拆遷的規(guī)范性文件很多，但最高位階的立法還只是2001年6月6日國務(wù)院令第305號《城市房屋拆遷管理條例》，以該條例為依據(jù)可以把我國房屋拆遷大致分為三個階段:一是房屋拆遷的決定階段，二是房屋拆遷補償安置的協(xié)商、裁決階段，三是房屋拆遷的實施階段。房屋拆遷的第一個階段由申請和許可構(gòu)成，需要實施房屋拆遷的單位必須向房屋拆遷管理部門提出房屋拆遷的申請，由房屋拆遷管理部門審查后作出拆遷許可的決定，房屋拆遷管理部門作出拆遷許可的決定后向申請拆遷的單位頒發(fā)房屋拆遷許可證，同時對外房屋拆遷公告。在這一階段有兩個基本的行政行為:一個是拆遷許可，一個是拆遷公告(公告的內(nèi)容包括拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等)。在拆遷人取得房屋拆遷許可證，以及房屋拆遷管理部門正式房屋拆遷公告后，房屋拆遷進入第二個階段，即房屋拆遷補償安置的協(xié)商、裁決和第三個階段，即房屋拆遷的實施。
《城市房屋拆遷管理條例》第六、七條規(guī)定了拆遷人應(yīng)該先向房屋拆遷管理部門申領(lǐng)房屋拆遷許可證，提交相關(guān)資料，房屋拆遷管理部門在收到房屋拆遷許可的申請及其相關(guān)文件后，經(jīng)審查認為該申請符合拆遷條件的，作出房屋拆遷許可的決定，并向拆遷人發(fā)放房屋拆遷許可證，同時向拆遷范圍內(nèi)的被拆遷人房屋拆遷公告。①這樣就出現(xiàn)了兩個行政行為:一個是以拆遷人為相對人的房屋拆遷許可，一個是以被拆遷人為相對人的房屋拆遷公告。這兩個行政行為實際上是一個復(fù)合的行政行為，且又都是可訴的具體行政行為，雖然它們各自獨立，但后一個行政行為從法律上看是前一個行政行為的結(jié)果，前一個行政行為的違法性必然影響到后一個行政行為的法律效力。
實踐中關(guān)于拆遷許可決定的案例最多，包括因拆遷許可行為引起的爭議和因拆遷公告引起的爭議。因為被拆遷人最先接觸的就是公告或者拆遷許可證，關(guān)于房屋拆遷許可決定的司法審查就成了重要的關(guān)鍵問題，即拆遷許可決定的合法性是關(guān)鍵，首先要解決的就是拆遷許可的性質(zhì)問題，只有明確了其具體行政行為的性質(zhì)，才能給予被拆遷人合法權(quán)益的有效救濟。
二、公益性房屋拆遷中的拆遷許可決定行為的性質(zhì)分析
從表面上看，拆遷許可是一種相對人提供申請需要的資料，行政機關(guān)予以審查，作出不予許可或者予以許可發(fā)給拆遷許可證的行政行為。我國目前的立法是將拆遷決定定性為行政許可行為，學(xué)界也有認為其是行政征收的理論觀點。那么拆遷許可是否是行政許可?是否是行政征收?
(一)拆遷決定非行政許可和行政征收行為
1.資源的有限性和市場失靈現(xiàn)象是政府管制行為存在的理由，行政許可是一種政府管制行為，以對公民權(quán)的一種普遍的法律禁止為前提，具有解除法律限制的效力。公民拿到行政許可證即是法律的個案解禁，可以獲得從事該活動的某種權(quán)利或者資格。拆遷的客體是被拆遷人的房屋財產(chǎn)權(quán)，是公民的最基本人權(quán)之一，法律沒有理由和依據(jù)對其設(shè)定禁止，不論拆遷人是建設(shè)單位還是行政相關(guān)部門，法律沒有給予其違背被拆遷人的真實意思強制拆遷他們的房屋的權(quán)力。因而房屋拆遷不是政府管制的范圍，即非行政許可行為。
可見，在我國行政許可法中將拆遷決定行為定性為行政許可是錯誤的。
2.拆遷決定亦非行政征收。有學(xué)者認為拆遷許可是一種行政征收行為，認為城市房屋拆遷實質(zhì)就是一種國家代表社會要求公民履行其財產(chǎn)權(quán)義務(wù)的行政征收行為。②作為一種國家依據(jù)行政權(quán)力剝奪公民產(chǎn)權(quán)的強制性行為，房屋拆遷是否是行政征收呢?“所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨椤Ｐ姓魇站哂袕娭菩?、無償性和法定性”，其主要適用于稅費的征收。③政府進行拆遷時，依法應(yīng)當給予拆遷戶合理的補償，并不是無償?shù)?，可見其并不是一種行政征收行為。
(二)房屋拆遷許可定性
我認為城市房屋拆遷許可是一種公益征收行為(或者公用征收行為)。所謂公益征收，就是指行政主體根據(jù)公共利益的需要，按照法律規(guī)定的程序，并在給予相應(yīng)補償?shù)那闆r下以強制方式取得相對人財產(chǎn)權(quán)益的一種行政行為。主要有以下特點:(1)公益征收通常是不固定的，只有在公共利益需要的條件下進行;(2)一般是有償?shù)模仨毥o予相對人合理補償?shù)那疤嵯逻M行;(3)由于是剝奪公民財產(chǎn)權(quán)的行為，程序比較嚴格;(4)與行政征收不同的是，不以相對人負有行政法上的繳納義務(wù)為前提，是公益需要相對人作出的犧牲。④而行政征收則是無償固定持續(xù)的行為?？梢姡嬲魇蘸托姓魇帐怯袊栏駞^(qū)別的。拆遷許可決定符合公益征收的行為特征，實質(zhì)是公益征收行為的一種。
需要說明的是拆遷公告。拆遷公告不是一種獨立的行為，如前所述，是拆遷許可證頒發(fā)之后的必須實施的結(jié)果行為，實際上與拆遷決定書發(fā)放行為是拆遷許可決定的兩種外在表現(xiàn)形式。為保護相對人的合法權(quán)益，有必要單獨對拆遷公告行為進行進一步分析研究。
對拆遷公告理論討論得更多的是其可訴性問題。目前實踐中法院在受理該類案件時分兩種情況，一種認為公告是抽象行政行為，對象不特定;或認為只是一種對拆遷事宜的告知行為，對被拆遷人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響，有強制力。綜合二者，公告不屬于行政訴訟的受案范圍，不予受理。另一種就是認為是具體行政行為，予以受理。那么公告行為是何種行政行為?
贊同后者，首先拆遷公告是具體行政行為。拆遷公告是指拆遷管理部門對涉及拆遷事項，如拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等向被拆遷人及其利害關(guān)系人予以告知的行為。有以下特征:(1)公告實施主體是拆遷管理部門，是行政職權(quán)行為;(2)公告對象是被拆遷人以及利害關(guān)系人，通常限定在特定的某一城區(qū)內(nèi)，數(shù)量通常很多，但是數(shù)量多并不能認為不特定，被拆遷人是可以統(tǒng)計的、固定的、特定的多數(shù)，這一點也決定了拆遷公告是一種具體行政行為;(3)公告行為對被拆遷人，以及利害關(guān)系的財產(chǎn)權(quán)益產(chǎn)生實際的影響，房屋通常是公民辛苦大半輩子的目標，是他們最重要的財產(chǎn)之一，公告內(nèi)容對其產(chǎn)生直接的決定作用?？梢姴疬w公告是具體行政行為，非抽象行政行為。
需要分析的一種觀點:公告只是一種對拆遷事宜的告知行為，對被拆遷人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響，不具有強制力。根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》第八條規(guī)定，公告內(nèi)容有拆遷人、拆遷范圍、期限等，⑤似乎只是告知行為而已，但是這里有一個“等”的規(guī)定，實踐中就有公告中也規(guī)定逾期不拆遷的責任、強制措施等內(nèi)容，導(dǎo)致被拆遷人的合法權(quán)益必然會受直接影響。如2003年3月18日，某中學(xué)經(jīng)被告某縣建設(shè)局批準，取得了《房屋拆遷許可證》，被告按照《國務(wù)院城市房屋拆遷管理條例》第八條規(guī)定，于3月21日房屋拆遷公告，該公告寫明了拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等，同時還寫明:望各被拆遷戶顧全大局，積極配合，在公告規(guī)定期限內(nèi)完成拆遷，逾期不拆遷的，將按有關(guān)規(guī)定強制拆遷。⑥
一些地方立法依據(jù)國務(wù)院的條例，直接規(guī)定了拆遷公告內(nèi)容包括被拆遷人期限內(nèi)不如期自行搬遷。就強制依法搬遷。如南京的一個拆遷案例中，南京玄武區(qū)人民政府根據(jù)寧政發(fā)[2000]23號文向玄武區(qū)拆遷范圍的居民發(fā)出《公告》，告知被拆遷居民:因南京地鐵南北線一期工程建設(shè)的需要，經(jīng)國家計委計投資(1999)411號文，市房管局寧拆許字[2000]087號拆遷許可證批準，玄武區(qū)拆遷范圍內(nèi)的居民近日拆遷，拆遷期限為2000年11月1日至2000年11月30日。要求拆遷范圍內(nèi)的居民、企事業(yè)單位均應(yīng)以國家建設(shè)為重顧全大局，在規(guī)定期限內(nèi)盡快搬遷，將空房交拆遷單位拆除，逾期不搬者，將依法予以拆除。第十四條規(guī)定:在房屋拆遷公告規(guī)定的或本通知十三條規(guī)定的裁決作出的拆遷期限內(nèi)，被拆遷人無正當理由拒絕拆遷的，所在區(qū)人民政府可以作出責令限期拆遷的決定，逾期不拆遷的，由所在區(qū)人民政府責令有關(guān)部門強制拆遷。⑦這種情形是地方規(guī)范性文件中直接規(guī)定了公告含有不如期搬遷就強制拆遷的內(nèi)容，明顯可見，拆遷公告不僅是單純的告知行為，還直接影響被拆遷人的合法利益，具有強制力。因此我認為拆遷公告應(yīng)定性為是一種告知行為，是征收決定的一種外在表現(xiàn)形式。
綜上所述，城市房屋拆遷許可應(yīng)定為公益征收行為。
注釋:
①《城市房屋拆遷管理條例》第六條規(guī)定:拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷。第七條規(guī)定:申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證的，應(yīng)當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料:(一)建設(shè)項目批準文件;(二)建設(shè)用地規(guī)劃許可證;(三)國有土地使用權(quán)批準文件;(四)拆遷計劃和拆遷方案;(五)辦理存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)出具的拆遷補償安置資金證明。
②顧大松，史筆.城市房屋拆遷行為法律屬性簡論.2004年江蘇省行政法學(xué)會年會論文.
③姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學(xué)出版社高等教育出版社，1999，第一版:217.
④王克穩(wěn).經(jīng)濟行政法基本論.北京大學(xué)出版社，2004.4:154.
⑤《城市房屋拆遷管理條例》第八條:房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時，應(yīng)當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布。
⑥盧晴，馬超，周偉.房屋拆遷公告是否具有可訴性.江蘇法制報，2003.11.27.
⑦黃彥杰.張廣仁不服南京市玄武區(qū)人民政府限期搬出《通告》案，大松行政網(wǎng)，2004-10-17.
參考文獻
回顧行政聽證制度在《行政處罰法》中第一次出現(xiàn)至今20年間，它以較強的生命力在不斷發(fā)展壯大著。隨著行政程序價值在依法行政過程的凸顯，作為行政程序核心制度的行政聽證仍將發(fā)揮著舉足輕重的作用。在這樣的背景下回顧行政聽證的適用在我國的發(fā)展歷程，分析其不足，使其不斷得到完善具有積極意義。
一、我國行政聽證適用范圍的現(xiàn)狀
從理論上講，聽證可分為正式聽證和非正式聽證。我們關(guān)注較多的則是借鑒了司法程序的正式聽證。行政聽證的適用范圍是指行政法上影響當事人哪些權(quán)利的行政行為必須經(jīng)過聽證。我國對行政聽證的規(guī)定散見于相關(guān)法律法規(guī)，從中可以了解我國行政聽證的現(xiàn)狀。
(一)對行政聽證適用范圍的現(xiàn)行規(guī)定
1.行政聽證在行政處罰領(lǐng)域中的適用。1996年審議通過的《行政處罰法》中確立了聽證制度，并且是現(xiàn)代意義上的聽證制度第一次在我國出現(xiàn)。該法明確規(guī)定，行政機關(guān)在作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人，當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當舉行聽證。聽證程序在行政處罰中適用，促使行政案件公開、公正地處理，有利于保護相對人的合法權(quán)益。這在我國行政程序法發(fā)展史上具有里程碑意義。
2.行政聽證在政府定價中的適用。1998年實施的《中華人民共和國價格法》又使聽證制度的適用從具體行政行為向抽象行政行為方面邁進了一步。價格法規(guī)定，制定關(guān)系群眾切身利益的公共事業(yè)價格、公益價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導(dǎo)價、政府定價，應(yīng)當建立聽證會制度，由政府價格指導(dǎo)部門主持，征求消費者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見，論證其必要性、可行性。正式聽證程序在價格法中的適用，改變了過去政府定價程序上的單向性，注意發(fā)揮經(jīng)營者、消費者在政府價格行為中的積極性，將調(diào)查聽取有關(guān)方面的意見作為政府定價中的重要程序，從而有效地保障了公民的合法權(quán)益。
3.行政聽證在行政立法中的適用。2000年實施的《中華人民共和國立法法》中規(guī)定了行政立法聽證，該法第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見，聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。國務(wù)院公布的《行政法規(guī)制定程序條例》亦明確規(guī)定行政法規(guī)審稿直接涉及公民、法人和其他組織的切身利益的，國務(wù)院法制機關(guān)可以舉行聽證會，聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。事前的聽證程序在一定程度上彌補了抽象行政行為缺乏行政救濟和司法救濟的不足。
4.行政聽證在行政許可領(lǐng)域中的適用。2004年實施的《行政許可法》順應(yīng)時代需要亦引入了聽證制度。該法第四十六條規(guī)定“法律、法規(guī)規(guī)章規(guī)定實施行政許可應(yīng)當聽證的事項，或者行政機關(guān)認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大許可事項，行政機關(guān)應(yīng)當向社會公告，并舉行聽證”。盡管之前理論界一直對行政許可是否適用聽證存有爭議，但隨著社會經(jīng)濟和行政法治的發(fā)展，我國對行政許可聽證給予了肯定，這可謂在行政法治化、民主化上又邁進了一步。
5．行政聽證在其他領(lǐng)域的適用。除了以上主要領(lǐng)域適用行政聽證程序外，一些部門規(guī)章還就行政復(fù)議過程中的聽證程序作了規(guī)定，如海關(guān)行政復(fù)議聽證程序，城市規(guī)劃、城市房屋拆遷行政裁決中的聽證程序，國土資源部的國土資源聽證規(guī)定。此外，我國已加入世界貿(mào)易組織，作為成員國，WTO協(xié)議要求我國在涉外行政管理領(lǐng)域注重程序公開、透明，行政聽證制度也因此在相關(guān)領(lǐng)域得以適用。實踐中行政聽證適用范圍的擴大，既是理論推演的結(jié)果，更是現(xiàn)實的迫切需要。
(二)現(xiàn)行規(guī)定中存在的問題
從行政聽證的現(xiàn)行規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)其適用范圍呈擴大趨勢。但我國在行政聽證的適用范圍這方面確也有明顯的不足之處。
1.行政聽證在行政處罰領(lǐng)域中適用范圍狹窄。行政處罰法僅規(guī)定“責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等”這三類行政處罰適用聽證程序，而把限制人身自由這一最嚴厲的行政處罰排除在聽證范圍之外。人身自由利益價值高于從事特許行業(yè)進行勞動的利益和財產(chǎn)利益，位階更高的利益卻得不到聽證這一公正程序的保障，這顯然既不合理也不公正。
2.行政聽證在其他行政管理領(lǐng)域中的適用范圍狹窄。在行政處罰法中確立聽證制度后不久就有學(xué)者預(yù)測了行政聽證適用范圍的發(fā)展趨勢：從現(xiàn)定的三種行政處罰種類向其他行政處罰種類拓寬；從行政處罰向其他具體行政行為拓寬；從具體行政行為向抽象行政行為拓寬。[1]而近年來我國行政領(lǐng)域內(nèi)的立法也恰恰體現(xiàn)了這一趨勢。在行政管理領(lǐng)域?qū)π姓鄬θ撕戏?quán)益可能造成影響的不僅僅限于行政處罰，行政許可、行政指導(dǎo)、行政收費和行政強制措施等其他具體行政行為同樣會對當事人的合法權(quán)益造成損害，故從全面保護當事人的合法權(quán)益出發(fā)，行政聽證適用范圍的擴大不僅是行政民主化的要求，也是符合世界潮流的。
3.行政聽證程序適用范圍沒有明確統(tǒng)一的標準。我國對于行政聽證的規(guī)定散見于相關(guān)法律法規(guī)中，比較零散，沒有統(tǒng)一明確規(guī)定。這種狀況影響了行政程序的權(quán)威性，而且不便于具體操作，可能使行政機關(guān)對行政聽證的適用流于形式。隨著實踐發(fā)展的需要，更多的行政管理領(lǐng)域要求適用聽證程序，但由于缺乏關(guān)于適用范圍的明確統(tǒng)一的標準，有些行政行為是否該適用行政聽證程序一時難以下結(jié)論。而且我國行政聽證程序往往是在實踐的迫切要求下才得以適用的，談不上對其適用范圍有科學(xué)合理的規(guī)定。
二、確立完善行政聽證適用范圍的標準
聽證程序作為正當法律程序的核心，就其作用而言應(yīng)適用于所有行政機關(guān)的行政行為，但考慮到采用聽證的成本消耗，公共利益和個人利益的平衡，行政過程中效率與公正的平衡，所有行政行為都適用聽證程序是不現(xiàn)實的，所以要有科學(xué)的標準來界定行政聽證的適用范圍。借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，界定行政聽證范圍一般涉及兩類標準，即行為標準，或者利益標準。
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(一)行為標準
所謂行為標準，就是指根據(jù)行政行為的性質(zhì)和種類規(guī)定適用聽證程序的范圍。大陸法系國家大多在其制定的行政程序法中采用行為標準來規(guī)定聽證范圍。從行政行為的范圍看，聽證在美國、韓國、葡萄牙、澳門地區(qū)和臺灣地區(qū)等既適用于具體行政行為也適用于抽象行政行為。以聽證制度非常發(fā)達的美國為例，在美國法律上，聽證包括在憲法的正當法律程序中。根據(jù)具體案件的性質(zhì)，聽證的形式可以從正式的聽證到非正式的會談，以及合于兩者之間的各種形式。正當法律程序是一個靈活適用的程序，只要求某種形式的聽證，不要求固定形式的聽證。美國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定了行政機關(guān)制定行政法規(guī)的聽證范圍，適用正式聽證程序的法規(guī)由法律明確規(guī)定，其他法規(guī)不適用正式聽證程序而適用非正式聽證程序。同時規(guī)定了行政機關(guān)裁決具體事項的聽證范圍。對哪些行政行為可以適用聽證程序各國規(guī)定不一，從宏觀上看，美國的聽證適用范圍最廣，既適用于法規(guī)制定，又適用于具體案件的裁決。德國適用于行政行為，即相當于對具體案件進行裁決的行為。根據(jù)聯(lián)邦德國行政程序法的規(guī)定，涉及當事人權(quán)利的行政行為公布前，應(yīng)當給予當事人陳述影響裁決的重要事實的機會。因此，當事人原則上在一切具體行政案件中享有聽證的權(quán)利，但該法也規(guī)定了例外情形。有些國家的法律規(guī)定聽證程序限于對當事人不利的行政行為中，如日本《行政程序法》規(guī)定正式聽證程序僅限于撤消許認可、直接剝奪相對人資格或地位、對董監(jiān)事等做出解職這三種不利處分。
我國適用聽證的事項，基本可以將其歸為兩大類：第一類，決定類：聽證會的結(jié)果影響特定人的權(quán)利義務(wù)，包括行政處罰、行政許可、城市房屋拆遷許可等；第二類，決策類：聽證會的結(jié)果影響不特定人的權(quán)利義務(wù)，包括行政立法、政府價格決策、城市規(guī)劃等。兩者的性質(zhì)和對聽證的需要是不一樣的，適用的規(guī)則也應(yīng)當有所不同。
決策類相當于抽象行政行為。抽象行政行為由其性質(zhì)和特點決定了一旦其不公正合理，以后將產(chǎn)生普遍而長遠的危害，即使將來能通過事后的法律程序得到救濟也會造成一定的損失。因此，需要通過事前的聽證程序來彌補這種不足。美國聯(lián)邦行政程序法中對行政機關(guān)制定行政法規(guī)的聽證范圍作了規(guī)定，把抽象行政行為納入了聽證的范圍，這一點值得借鑒。我國著名學(xué)者應(yīng)松年教授介紹說，美國對抽象行政行為的聽證有一定的標準要求：第一，抽象行政行為必須聽證，如果涉及老百姓的利益，沒有聽證的抽象行政行為成為規(guī)范后，法院對這規(guī)范可以不采納；第二，所征求的意見必須記錄在案；第三，作出規(guī)范時，必須表明確實已考慮過這個意見。[2]
(二)利益標準
所謂利益標準，就是根據(jù)行政相對人在行政程序中的不同利益確定聽證程序的適用范圍。從世界范圍來看，適用聽證程序保護的權(quán)利范圍也在擴大。以美國為例，根據(jù)正當法律程序的要求剝奪公民自由、財產(chǎn)權(quán)必須舉行聽證，法院后來又通過判例將正式聽證的適用范圍擴大到所謂的特權(quán)領(lǐng)域。并且“合法期待”也適用聽證程序，合法期待即可期待的利益，包括已經(jīng)擁有并希望繼續(xù)擁有某種合法權(quán)利，及行政機關(guān)承諾或延續(xù)給予某種利益?；诤戏ㄆ诖?，如果某人已經(jīng)擁有某項許可證，當他申請更換許可證時就享有繼續(xù)擁有該許可證的合理期待，如果行政機關(guān)拒絕其更換申請，就應(yīng)該履行聽證的義務(wù)。或許是基于這樣的理論或是行政管理領(lǐng)域的迫切需求或兩者兼有之，我國2004年實施的《行政許可法》就規(guī)定了聽證程序。
在我國，公民的基本權(quán)利由憲法規(guī)定并由其它法律予以具體化而受保護，公民直接受到行政權(quán)影響的權(quán)利主要有：(1)人身自由權(quán)，行政處罰法中的行政拘留就是對公民該權(quán)利的限制。(2)財產(chǎn)權(quán)，公民的財產(chǎn)是公民生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，而在行政管理領(lǐng)域公民、組織的財產(chǎn)權(quán)受行政權(quán)的影響最大且范圍最廣。財產(chǎn)權(quán)包括通常意義上的財產(chǎn)所有權(quán)，還包括國有企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、企業(yè)經(jīng)營執(zhí)照的申請權(quán)、特種行業(yè)的經(jīng)營許可權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等(3)社會經(jīng)濟權(quán)利，這些權(quán)利包括就業(yè)權(quán)、勞動權(quán)、休息權(quán)、獲得社會救濟社會保障、社會補助的權(quán)利。(4)社會文化權(quán)利，包括受教育權(quán)、升學(xué)權(quán)、從事科學(xué)文化藝術(shù)創(chuàng)作及其它文化活動的權(quán)利，這些權(quán)利都是人類文明發(fā)展所必不可少的。有權(quán)利必有救濟，故對行政行為可能侵犯的權(quán)利有必要進行事前的聽證，以保護相對人的合法權(quán)益。
此外，確立行政聽證適用范圍時也應(yīng)遵循個人利益和公共利益均衡原則和成本不大于收益原則。任何制度程序的設(shè)置都要盡可能作周全的考慮，在確立行政聽證適用范圍的標準時，也該對聽證的免除事項作規(guī)定。我國在規(guī)定行政聽證免除事項時，應(yīng)考慮以下因素：第一，決定對個人利益的影響程度；第二，個人利益與公共利益的平衡；第三，公正與效率的協(xié)調(diào)以及給財政和行政帶來的負擔。同時借鑒各國的規(guī)定，免除聽證的事項應(yīng)包括：(1)對當事人有利的決定以及對當事人權(quán)利影響輕微，無聽證的必要；(2)涉及國家安全的決定；(3)緊急情況；(4)可以通過計算、實驗等方式解決事實爭議的；(5)根據(jù)行政決定依法作出的行政執(zhí)行行為；(6)涉及人數(shù)眾多或作出大量相同種類行政行為的。對行政聽證適用范圍的標準作出界定并對排除事項作出規(guī)定是我國今后立法過程不可忽視的一個重要環(huán)節(jié)。
