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篇1

    從《法律答問(wèn)》的殘篇看，它主要涉及秦代法律的主體，即刑法，其內(nèi)容與《晉書(shū)·刑法志》、《唐律疏議》等典籍中記載的秦律情形大致符合，即分為盜、賊、囚、捕、雜、具六篇，因此，我們可以將之作為研究秦律及其司法適用情形的可靠材料?！斗纱饐?wèn)》的作者難以考證，其出土之所在，即睡虎地秦墓的墓主是一個(gè)叫“喜”這一名字的人。在秦始皇時(shí)期，喜曾擔(dān)任過(guò)安陸令史、安陸御史、鄢令史等與法律相關(guān)的職務(wù)，職位不高，在鄢地還曾親自審理過(guò)案件，為了熟悉法律，他生前抄錄或請(qǐng)人抄錄了《法律答問(wèn)》這本當(dāng)時(shí)比較流行的司法解釋手冊(cè)。①?gòu)膬?nèi)容看，《法律答問(wèn)》無(wú)疑對(duì)秦律適用過(guò)程中遇到的一些主要問(wèn)題都進(jìn)行了解釋?zhuān)覀兇笾驴梢詮闹锌闯銮卮山忉尩囊恍┘记??！斗纱饐?wèn)》包括竹簡(jiǎn)計(jì)210支，其中涉及法律解釋的條文有187條，一些重要的法律概念都得到了解釋?zhuān)虼?，它可以算是秦代法律解釋活?ldquo;教科書(shū)”，它開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)法律解釋的先河。

    首先，《法律答問(wèn)》創(chuàng)設(shè)了一種中國(guó)特色的法律解釋體例，那就是法律答問(wèn)的方式，即首先虛擬某個(gè)人對(duì)于某個(gè)法律條文或法律概念有疑問(wèn)，因而提出問(wèn)題，然后由另一個(gè)人來(lái)進(jìn)行解答。這些答問(wèn)通常采取下列形式：

    (1)某甲……(罪狀描述)，應(yīng)如何處置？答曰：……(罪名與刑罰)。

    (2)某事……(假設(shè)性情形)，應(yīng)如何處置？答曰：……(法律后果)。

    在這些形式之中，“某甲”、“某乙”之類(lèi)的詞實(shí)際上相當(dāng)于邏輯上的“變項(xiàng)”，“應(yīng)”這一語(yǔ)詞本身是一個(gè)“模態(tài)詞”(或規(guī)范詞)，“應(yīng)……”相當(dāng)于一個(gè)“模態(tài)判斷”，這類(lèi)語(yǔ)言形式的使用表明，秦律已經(jīng)達(dá)到了一定的抽象水平，因?yàn)橹挥性谒季S的較高級(jí)階段，人們才會(huì)抽象出“變項(xiàng)”，并總結(jié)出思維的形式結(jié)構(gòu)。這種一問(wèn)一答的方式不僅簡(jiǎn)單明了，而且非常生動(dòng)，貼近日常的法律適用過(guò)程。這種法律解釋體例為后人所繼承，幾乎成為中國(guó)傳統(tǒng)法律解釋的定勢(shì)，②直到今天，我國(guó)的一些法律解釋仍采用這種形式。

    其次，《法律答問(wèn)》采取了多種法律解釋技巧，其中最主要的法律解釋方法當(dāng)然是“文義解釋”或“字面解釋”。在整個(gè)《法律答問(wèn)》中，凡涉及法律概念的情形，絕大多數(shù)都是運(yùn)用此種解釋方法的。如果從邏輯的角度進(jìn)一步細(xì)分，我們還可以將“文義解釋”解析為以下幾種具體的法律解釋方法：

    1.“語(yǔ)詞定義”，即對(duì)于語(yǔ)詞的含義加以說(shuō)明，它是對(duì)概念的內(nèi)涵加以明確的方法。在《法律答問(wèn)》中，解釋者共對(duì)70余個(gè)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行了解釋?zhuān)貏e是在其最后部分，集中對(duì)“布吏”、“院”、“宮均人”、“宮更人”、“宮狡士”、“外狡士”、“甸人”、“宦者顯大夫”、“爨人”、“集人”、“耐卜隸”、“耐史隸”、“人貉”、“署人”、“更人”、“竇署”、“率敖”、“逵卒”、“旅人”、“室人”、“同居”、“瓊”、“玉”、“臧人”、“介人”、“匧面”、“大痍”、“大誤”、“羊驅(qū)”等30多個(gè)“法律術(shù)語(yǔ)”進(jìn)行了“語(yǔ)詞定義”，直接指明了這些語(yǔ)詞的準(zhǔn)確含義是什么?？梢韵胍?jiàn)，這些語(yǔ)詞在當(dāng)時(shí)的秦律里要么是一些難懂的法律術(shù)語(yǔ)，一般人對(duì)這些概念的準(zhǔn)確含義并不是特別清楚，要么是一些非常常見(jiàn)的術(shù)語(yǔ)，但又易于為人們所誤解，因此，需要專(zhuān)門(mén)解釋。

    2.分類(lèi)，即對(duì)某一概念的外延加以明確的方法。這種方法在《法律答問(wèn)》中也經(jīng)?？吹健Ｈ缭趯?duì)于“盜竊”的定罪量刑過(guò)程中，當(dāng)時(shí)的解釋者多次使用了“二分法”這一分類(lèi)的方法。如下例：

    (1)夫千錢(qián)，妻所匿三百，可(何)以論妻？妻智(知)夫而匿之，當(dāng)以三百論為；不智(知)，為收。[1]P157

    (2)夫三百錢(qián)，告妻，妻與共飲食之，可(何)以論妻？非前謀(也)，當(dāng)為收；其前謀，同罪。[1]P157

    (3)夫二百錢(qián)，妻所匿百一十，可(何)以論妻？妻智(知)夫，以百一十為；弗智(知)，為守臧。[1]P157

    (4)削(宵)，臧直(值)百一十，其妻、子智(知)，與食肉，當(dāng)同罪。[1]P158

    (5)削( 宵)，臧直(值)百五十，告甲，甲與其妻、子智(知)，共食肉，甲妻、子與甲同罪。[1]P158

    這些例子討論的都是“丈夫盜錢(qián)，妻子是否有罪？以及該如何懲罰？”的問(wèn)題。解釋者首先區(qū)分了“是否共謀”的問(wèn)題，如果事前共謀，妻子縱使沒(méi)有直接參與盜竊，也應(yīng)與丈夫同罪。接著，在排除了妻子共謀的情況下，又進(jìn)一步討論了妻子“事后是否知情”的問(wèn)題，如果事后知情并收贓，就應(yīng)比照丈夫的罪行定罪；如果不知情，僅需承擔(dān)收贓的責(zé)任。

    非常有意思的是，當(dāng)時(shí)的解釋者對(duì)于有些情形的區(qū)分可以算得上細(xì)致入微了。如：

    “抉鑰(鑰)，贖黥。”可(何)謂“抉鑰”？抉鑰者已抉啟之乃為抉，且未啟亦為抉？抉之弗能啟即去，一日而得，論皆可(何)(也)？抉之且欲有，弗能啟即去，若未啟而得，當(dāng)贖黥。抉之非欲(也)，已啟乃為抉，未啟當(dāng)貲二甲。[1]P164按照秦律的規(guī)定：抉鑰，應(yīng)贖黥。那么，怎樣才算是“抉鑰”呢？是已經(jīng)撬開(kāi)才算撬，還是沒(méi)撬開(kāi)也算撬？如果某個(gè)人撬門(mén)了，但未能撬開(kāi)就走了，當(dāng)天被人拿獲，這應(yīng)如何論處？當(dāng)時(shí)的解釋者是這樣解釋的：如果撬門(mén)的目的在于盜竊，未能撬開(kāi)就走，或未撬開(kāi)而被拿獲，都應(yīng)贖黥。如果撬門(mén)的目的不在盜竊，已開(kāi)才算作撬，應(yīng)受到贖黥的懲罰；未開(kāi)的只略施薄懲，貲二甲。

    又如，秦律規(guī)定：“公祠未闋，其具，當(dāng)貲以下耐為隸臣。”[1]P161也就是說(shuō)，公室祭祀尚未完事，如果有人盜竊供品，即使其盜竊的物品價(jià)值較小，按照一般的盜竊罪只能處以“貲”以下的罪刑，也應(yīng)耐為隸臣。從表面上看，這一法律規(guī)定似乎已經(jīng)非常清楚明白了，但實(shí)踐中仍然會(huì)出現(xiàn)千奇百怪的問(wèn)題。當(dāng)時(shí)的解釋者就試圖通過(guò)多重設(shè)問(wèn)的方式而使得這一法律規(guī)范變得明白起來(lái)。第一重設(shè)問(wèn)是：什么叫“祠未闋”呢？答曰：置豆俎鬼前未徹乃為“未闋”。亦即以“豆俎陳放在鬼神位前，尚沒(méi)有撤下”[1]P161為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分“未闋”與“已闋”。第二重設(shè)問(wèn)是：這里的“具”如何確定？因?yàn)橛脕?lái)祭祀的物品本來(lái)是一般的物品，不過(guò)由于出現(xiàn)的場(chǎng)合不同而異于一般的物品了，這表面上看是一個(gè)小問(wèn)題，但實(shí)際上是一個(gè)大問(wèn)題，因?yàn)榧漓牖顒?dòng)在古代是一項(xiàng)重大的活動(dòng)，因此，盜竊供品不同于一般的盜竊，為此就涉及到兩種罪名不同、處罰輕重各異的犯罪區(qū)分問(wèn)題。解釋者答道：未置及不直(置)者不為“具”，必已置乃為“具”。亦即以“是否擺放”這一比較客觀的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，還沒(méi)有陳放以及不準(zhǔn)備陳放的東西不算“具”，只有已經(jīng)陳放了的才算“具”。第三重設(shè)問(wèn)是：現(xiàn)有人盜竊了作為供品的一個(gè)腎，按照市場(chǎng)價(jià)格，一個(gè)腎的價(jià)值不值一錢(qián)，應(yīng)以何論處？答曰：祭祀的時(shí)候肯定要用到心、腎等物以及動(dòng)物的肢體，這些東西都應(yīng)算作一具，雖然其價(jià)格不值一錢(qián)，但依據(jù)法律，盜竊這些東西就犯罪了，應(yīng)受到耐為隸臣的處罰。這一回答解釋了這一犯罪不是以市場(chǎng)價(jià)格為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，消除了人們的誤解。第四重設(shè)問(wèn)是：假設(shè)某一個(gè)供品值廿錢(qián)，某人只盜竊了其中的一部分，沒(méi)有盜完一整份，該怎么辦？答曰：按照法律對(duì)于一般盜竊罪的規(guī)定來(lái)處罰。

    從以上闡述可以看出，《法律答問(wèn)》的解釋者為了明確某些罪名概念的內(nèi)涵與外延，已經(jīng)達(dá)到了抽絲剝繭的地步，其使用的方法無(wú)非是多次分類(lèi)的方法。如果這種方法發(fā)展成熟，就成了法典化過(guò)程中的一種必需的方法，即類(lèi)型化方法。當(dāng)然，秦律中的分類(lèi)尚處于初級(jí)階段，尚沒(méi)有達(dá)到我們后來(lái)要解釋的類(lèi)型化水平。

    3.區(qū)別(或比較)的方法，即兩個(gè)法律概念非常相似，通過(guò)指出這兩個(gè)概念在內(nèi)涵或外延上的不同，從而區(qū)分這兩個(gè)法律概念。區(qū)別的方法非常重要，它是我們前面所講的定義、分類(lèi)這兩種方法的基礎(chǔ)。在《法律答問(wèn)》中，解釋者對(duì)一些相近的法律概念進(jìn)行了區(qū)分，目的是劃清兩種相近的罪名之間的界限。

    如有人問(wèn)到：何謂“不直”？何謂“縱囚”？這實(shí)際上反映了人們?cè)趯?shí)踐中對(duì)于如何區(qū)分這兩個(gè)相近的罪名感到困惑。解釋者直截了當(dāng)?shù)刂赋觯鹤锂?dāng)重而端輕之，當(dāng)輕而端重之，是謂“不直”。當(dāng)論而端弗論，及其獄，端令不致，論出之，是謂“縱囚”。[1]P191也就是說(shuō)，“不直”指的是故意的枉法裁判，即重罪輕判、輕罪重判；而“縱囚”實(shí)際上只是“不直”的一個(gè)方面，即放縱罪犯，也就是“重罪輕判、有罪不判”。由此可見(jiàn)，“縱囚”這一法律概念是“不直”的一個(gè)下位概念，兩個(gè)既有區(qū)別，又有聯(lián)系。

    在《法律答問(wèn)》中，另一個(gè)令人印象深刻的區(qū)分是對(duì)“廢令”與“犯令”的區(qū)分：可(何)如為“犯令”、“法(廢)令”？律所謂者，令曰勿為，而為之，是謂“犯令”；令曰為之，弗為，是謂“法(廢)令”(也)。廷行事皆以“犯令”論。[1]P211這一答問(wèn)說(shuō)到，以往的廷行事是沒(méi)有區(qū)分這兩者的，但是，解釋者認(rèn)為，這兩者其實(shí)有著很大的不同。“犯令”說(shuō)的是“法律禁止某一行為，而某人偏偏實(shí)施了這一行為”，“廢令”說(shuō)的相反，即“法律規(guī)定應(yīng)為某一行為，某人卻沒(méi)有為某一行為”。這種解釋非常簡(jiǎn)潔而清楚。雖說(shuō)在秦代時(shí)，這類(lèi)法律解釋鳳毛麟角，但它卻為以后法律語(yǔ)言的解釋確立了“范式”，指明了努力的方向。

    4.限制解釋與加重解釋。所謂限制解釋?zhuān)褪菍?duì)法律規(guī)定中的某些法律概念，采取縮小外延的方法進(jìn)行解釋?zhuān)@種解釋方法在今天的司法實(shí)踐中非常常見(jiàn)，在《法律答問(wèn)》中，我們也能夠看到其雛形，可見(jiàn)此種方法之古老。如秦律規(guī)定：“捕亡，亡人操錢(qián)，捕得取錢(qián)。”[1]P230這一規(guī)定的表面含義是：如果有誰(shuí)能捕獲逃亡者，那么，逃亡者攜帶的金錢(qián)就歸捕獲者。這一條是否適用于所有的案件呢？《秦律答問(wèn)》對(duì)其適用范圍加以了限定：“所捕耐罪以上得取”[1]P230。也就是說(shuō)，只有在被抓獲者判處了耐罪以上的刑罰時(shí)，捕獲者才能獲得被捕獲者的金錢(qián)。又如秦律中有“同居者連坐”的規(guī)定，哪些人屬于“同居者”呢？在《法律答問(wèn)》中，有兩處對(duì)此進(jìn)行 了解釋。首先，解釋者認(rèn)為：“同戶(hù)者為同居”，但是，他又覺(jué)得這一法律概念過(guò)于寬泛，因此，進(jìn)行了限縮：(1)“同居，獨(dú)戶(hù)母之謂(也)”[1]P238。也就是說(shuō)，同戶(hù)又同母的人才叫同居者；(2)戶(hù)為“同居”，“坐隸，隸不坐戶(hù)謂(也)”[1]P160。將奴隸排除出了“同居者”的范圍，奴隸是否該連坐，要視具體情況而定。這些解釋都縮小了原先條文的適用范圍，因此，屬于限制解釋。與限制解釋相對(duì)的是擴(kuò)張解釋?zhuān)磾U(kuò)大某個(gè)概念外延的方法。在《秦律答問(wèn)》中，并沒(méi)有典型的擴(kuò)張解釋?zhuān)挥?ldquo;加重解釋”，即按照法律規(guī)定，某種行為應(yīng)判處某個(gè)較輕的刑罰，但是，通過(guò)解釋?zhuān)瑓s加重其處罰。如：盜百，即端盜駕(加)十錢(qián)，問(wèn)告者可(何)論？當(dāng)貲一盾。貲一盾應(yīng)律，雖然，廷行事以不審論，貲二甲。[1]P167某甲明知某乙偷盜了一百錢(qián)，卻惡意地控告乙偷盜了一百一十錢(qián)，故意地增加了十錢(qián)，意圖使乙遭到更嚴(yán)厲的處罰。對(duì)此，秦律有規(guī)定，甲應(yīng)受到“罰一盾”的懲罰。但是，解釋者這時(shí)卻將明確的法律規(guī)定棄之不用，轉(zhuǎn)而訴諸成例，認(rèn)為應(yīng)受到“罰二甲”的處罰，這大大地加重了甲的法律責(zé)任。因?yàn)榘凑涨爻挠?jì)量單位，一盾約相當(dāng)于384錢(qián)，一甲相當(dāng)于1344錢(qián)。這一答問(wèn)反映了秦朝的司法明顯受到了法家“嚴(yán)刑峻法”思想的影響。

    5.類(lèi)推解釋。即對(duì)某一行為應(yīng)如何用法律調(diào)整，法律沒(méi)有明確的規(guī)定，司法者可以比照類(lèi)似的條文或者類(lèi)似的成例來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)龀雠袥Q。在一個(gè)法網(wǎng)籠罩的范圍不夠廣泛、法律規(guī)范抽象程度不高的法律體系下，類(lèi)推解釋或類(lèi)比適用是一種特別重要的法律方法，也是一種不得不為的選擇，因?yàn)槿绻岽朔椒?，法律系統(tǒng)就幾乎無(wú)法良好地運(yùn)轉(zhuǎn)了。秦律及其運(yùn)作體系當(dāng)屬于此種情形。

    在秦律中，類(lèi)推解釋或類(lèi)比適用經(jīng)常是以“比”這一語(yǔ)詞作為標(biāo)志的，從制度的層面上講，就是“廷行事”。這兩種東西在《秦律答問(wèn)》中都有體現(xiàn)。如在《秦律答問(wèn)》中，提到“廷行事”的條文共有七條，其中的某些情形并非真的沒(méi)有法律規(guī)定可資引用了，而是解釋者直接“以例破律”，這說(shuō)明在秦代時(shí)，人們對(duì)“類(lèi)推解釋”尚沒(méi)有嚴(yán)格的限制。從表面上看，這與法家鼓吹的嚴(yán)格依法辦事的思想相矛盾，但實(shí)際上是貫徹了法家“嚴(yán)刑峻法”的精神，如上例所見(jiàn)，在這些情形下，當(dāng)事人的法律責(zé)任往往被加重了。

    在《法律答問(wèn)》中，直接用到“比”這一方法的答問(wèn)有四條：“毆大父母，黥為城旦舂。”今毆高大父母，可(何)論？比大父母。[1]P184妻悍，夫毆治之，夬(決)其耳，若折支(肢)指、膚(體)，問(wèn)夫可(何)論？當(dāng)耐。[1]P185有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比(野)，當(dāng)貲二甲。[1]P194臣強(qiáng)與主奸，可(何)論？比毆主。斗折脊項(xiàng)骨，可論？比折支(肢)。[1]P183

    從這四條之中，我們就可以得出“秦代法律規(guī)范抽象水平不高”的論斷，并明白了“比”這一方法在秦漢之時(shí)非常盛行的原因。如上例，秦律規(guī)定：“決人耳，耐。”也就是說(shuō)，與人斗毆時(shí)，把人的耳朵撕破了，就要判處“耐刑”。在司法實(shí)踐中，就會(huì)有人問(wèn)：如果抓破了別人的皮膚、臉蛋，怎么辦呢？如此的問(wèn)題層出不窮，也才會(huì)有下面的問(wèn)題：

    律曰：“夬(決)人耳，耐。”今夬(決)耳故不穿，所夬(決)非珥所入(也)，可(何)論？律所謂，非必珥所入乃為夬(決)，夬(決)裂男若女耳，皆當(dāng)耐。[1]P185在今天的人看來(lái)，這類(lèi)問(wèn)題似乎有點(diǎn)可笑，但是，在當(dāng)時(shí)的法吏看來(lái)，卻怎么也笑不出來(lái)，是非得請(qǐng)示匯報(bào)而不敢自專(zhuān)的，否則就會(huì)招致“不直”的罪名。按照商鞅、韓非等法家的觀點(diǎn)，解釋法律的權(quán)柄最終是操之于最高統(tǒng)治者之手的，而非小吏能覬覦的。

    6.簡(jiǎn)單的論證或附帶說(shuō)明。在《法律答問(wèn)》中，我們還偶爾能夠看到，解釋者對(duì)于某些法律規(guī)定背后的原理進(jìn)行了說(shuō)明，或者對(duì)于某些不正確的認(rèn)識(shí)進(jìn)行了反駁。如：

    “者(諸)侯客來(lái)者，以火炎其衡厄(軛)。”炎之可(何)？當(dāng)者(諸)侯不治騷馬，騷馬蟲(chóng)皆麗衡厄(軛)鞅轅，是以炎之。[1]P227秦律規(guī)定，“凡是諸侯國(guó)有來(lái)客的，都要用火熏其乘坐車(chē)子的衡軛。”有人不解，問(wèn)道：為什么要用火熏呢？解釋者回答道：倘如諸侯國(guó)不處治依附在馬身上的寄生蟲(chóng)，寄生蟲(chóng)就會(huì)附著在車(chē)的衡軛和駕馬的皮帶上，所以要用火熏，以防止傳播疾病。

    還有一些答問(wèn)附帶反駁了一些不正確的觀點(diǎn)。如：女子為隸臣妻，有子焉，今隸臣死，女子北其子，以為非隸臣子(也)，問(wèn)女子論可(何)(也)？或黥顏頯為隸妾，或曰完，完之當(dāng)(也)。[1]P225甲取(娶)人亡妻以為妻，不智(知)亡，有子焉，今得，問(wèn)安置其子？當(dāng)畀?；蛉牍牍愂?。[1]P223這兩條答問(wèn)不僅內(nèi)容相似，而且形式結(jié)構(gòu)也相似。解釋者虛擬了兩個(gè)選項(xiàng)，然后通過(guò)一個(gè)簡(jiǎn)單的選言推理，否定一個(gè)選言肢，肯定另一個(gè)選言肢。這一解釋過(guò)程實(shí)際上包含了一個(gè)簡(jiǎn)單的論證過(guò)程。

    以上就是《法律答問(wèn)》中出現(xiàn)的一些主要法律方法，從這些法律方法的使用情況看，它們都尚未脫離“文義解釋”之窠臼，也就是說(shuō)，都屬于廣義的“文義解釋”這一范疇。

    如任何事物一樣，其初始階段都不可能特別完善。因此，《法律答問(wèn)》所展現(xiàn)的法律解釋技巧是一種素樸的解釋技巧。

    首先，如前所述，《法律答問(wèn)》中的法律解釋技巧仍停留在“文義解釋”范疇，亦即解釋的初級(jí)階段。在這些解釋之中，雖然解釋的基本要素全都具備了，但并沒(méi)有形成法律解釋方法的體系。因此，在秦代時(shí)，我國(guó)法律解釋方法的基礎(chǔ)已經(jīng)夯實(shí)，但與高水平的法律解釋尚有一定的差距。

    其次，在《法律答問(wèn)》中，我們還經(jīng)常能見(jiàn)到前后解釋不一致甚至相互矛盾的情形，這也是法律解釋技術(shù)不成熟的重要標(biāo)志。如下面三個(gè)法律解釋?zhuān)?ldquo;癘者有罪，定殺。”“定殺”可(何)如？生定殺水中之謂(也)。或曰生埋，生埋之異事(也)。[1]P203甲有完城旦罪，未斷，今甲癘，問(wèn)甲可(何)以論？當(dāng)(遷)癘所處之；或曰當(dāng)(遷)(遷)所定殺。[1]P204城旦、鬼薪癘，可(何)論？當(dāng)(遷)癘(遷)所。[1]P204按照秦律規(guī)定，“麻風(fēng)病人犯罪，應(yīng)定殺。”所謂“定殺”，就是活著投入水中淹死。法 律規(guī)定得非常清楚，但是，后面兩條解釋顯然與第一條解釋相矛盾。在相隔如此近的幾條解釋之間出現(xiàn)明顯的矛盾，是非常令人費(fèi)解的。

    第三，《法律答問(wèn)》中尚沒(méi)有將類(lèi)型化的方法應(yīng)用于法律解釋?zhuān)蚨鳁l解釋之間關(guān)聯(lián)不大，結(jié)構(gòu)松散、零亂。這一點(diǎn)不僅是秦代的法律解釋存在的嚴(yán)重問(wèn)題，而且是整個(gè)秦代法律體系存在的最致命缺陷。所謂類(lèi)型化的方法就是將某一類(lèi)行為或者屬性上最相類(lèi)似的行為歸入某一個(gè)法律概念之下，然后用大致類(lèi)似的方法來(lái)處置它們，力爭(zhēng)做到“相似的情形相似處理”。這種方法實(shí)際上是建立在層層分類(lèi)的基礎(chǔ)上，處于最高層的是最抽象的概念，其涵括范圍特別大，越往下抽象的程度越低，所涵括的東西就越少，如此層層遞減，處于最底端的是那些最為具體的行為或者行為人或者具體刑罰，如此就形成了一個(gè)金字塔般的體系，理想的法律系統(tǒng)就應(yīng)當(dāng)是這樣的。而法律解釋的任務(wù)就是通過(guò)解釋活動(dòng)、將一些具體的行為(特別是非典型的行為)納入這一體系之中。

    由于秦律本身達(dá)不到這種水平(前面說(shuō)到的區(qū)別的方法實(shí)際上已經(jīng)帶有這種傾向了，但水平顯然不高)，因此，法律解釋也只能是零散的解釋。這在與“盜律”相關(guān)的規(guī)定中表現(xiàn)得非常明顯。在整個(gè)《法律答問(wèn)》中，有關(guān)“盜律”的解釋約有40余條，占整個(gè)篇幅的四分之一左右。這一方面顯示“盜律”很重要(李悝《法經(jīng)》有“王者之政，莫急于盜賊”[2]P2之語(yǔ))，在實(shí)際生活中最為常見(jiàn)；另一方面也顯示“盜”的具體情形特別多，秦律在此方面規(guī)定得不清楚，因lwxz8.com 北京寫(xiě)作論文此需要通過(guò)法律解釋的手段使之明確。但是，法律解釋是否實(shí)現(xiàn)了這一目的呢？顯然沒(méi)有。在“盜律”中，立法者顯然考慮到了盜竊物的價(jià)值、數(shù)量等與定罪量刑的關(guān)系，因?yàn)檫@些法律經(jīng)常涉及到盜竊的是一錢(qián)、百錢(qián)還是一百一十錢(qián)的問(wèn)題，以及不同的物與錢(qián)之間的換算關(guān)系，并且，從量刑上看，這些不同的數(shù)量與量刑的輕重顯然有著直接的關(guān)聯(lián)。但在有些時(shí)候，法律解釋者似乎又忘記了這種價(jià)值換算，而拘泥于具體的物，并做出了一些具體的解釋。如在《法律答問(wèn)》中，對(duì)于盜牛、盜羊以及盜桑葉分別做出了解釋?zhuān)诮裉炜磥?lái)，這幾個(gè)解釋完全可以合并、歸類(lèi)，因?yàn)槿绻粴w類(lèi)，法律解釋就可能是無(wú)窮的了。并且還會(huì)出現(xiàn)一種極為吊詭的現(xiàn)象：一方面是法網(wǎng)日密，但另一方面漏洞卻很大。

    以《法律答問(wèn)》為代表的秦代的法律解釋?zhuān)饲懊嫠v的“素樸”這一特點(diǎn)以外，還具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

    第一，“法家精神”，貫徹始終。從總體上看，秦代的法律是帶有法家精神的法律，也是完全按照法家的設(shè)想而頒布的法律，因此，秦代的司法實(shí)際上也是在踐行法家的理念，這在《法律答問(wèn)》中有著充分的體現(xiàn)。“法家的法”與“法家的司法”有何特點(diǎn)呢？粗略地講就是：嚴(yán)刑峻法、綱網(wǎng)繁密、嚴(yán)格依法辦事。無(wú)論是商鞅，還是韓非，都一直鼓吹用嚴(yán)刑峻法來(lái)嚇唬老百姓，從而使得老百姓不敢犯罪，最終達(dá)到“令行禁止”、“以刑止刑”的目的。如果將法家的這一理念落實(shí)到司法領(lǐng)域，就是要求法吏嚴(yán)格實(shí)施法律，不能自作主張、隨意解釋法律。如《商君書(shū)·修權(quán)》上就將國(guó)家動(dòng)亂的原因歸結(jié)為“世之為治者多釋法而任私議”[3]P78。因此，《法律答問(wèn)》中的法律解釋帶有“嚴(yán)格主義”的意味。除此以外，《法律答問(wèn)》中還有很多是與“株連”、“相互告發(fā)”等規(guī)定相關(guān)的解釋?zhuān)@些更是法家的發(fā)明。第二，客觀解釋?zhuān)笔惴ㄒ?。如前說(shuō)到，《法律答問(wèn)》對(duì)法律語(yǔ)詞的解釋大多采取直接說(shuō)明的方式，直抒法意，不過(guò)多地闡發(fā)某一法律概念背后的意旨，更不從道德倫理方面立論，這與漢以后的儒家注法有很大的差異。這除了給人以簡(jiǎn)潔、客觀的印象之外，同時(shí)也與法家的一貫風(fēng)格一脈相承。第三，以例說(shuō)明，形象生動(dòng)。法律條文一般都比較抽象、概括，如果再用抽象的術(shù)語(yǔ)來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)赡苤粫?huì)徒增困惑，特別是對(duì)長(zhǎng)于形象思維的中國(guó)人來(lái)說(shuō)更是如此，因此，《法律答問(wèn)》經(jīng)常用舉例的方式來(lái)解釋法律問(wèn)題，如對(duì)“發(fā)偽書(shū)，弗智(知)，貲二甲”[1]P233這一法律如何適用的問(wèn)題，《法律答問(wèn)》是通過(guò)舉例的方式來(lái)加以說(shuō)明的：“咸陽(yáng)發(fā)偽傳，弗智(知)，即復(fù)封傳它縣，它縣亦傳其縣次，到關(guān)而得，今當(dāng)獨(dú)咸陽(yáng)坐以貲，且它縣當(dāng)盡貲？咸陽(yáng)及它縣發(fā)弗智(知)者當(dāng)皆貲。”[1]P233這種在理論性解釋的旁邊輔以假設(shè)性例子的法律解釋方法由于迎合了中國(guó)人特有的思維偏向，因此，它也為后來(lái)的法律解釋者所繼承，成為一種有中國(guó)特色的法律解釋方法。從法律領(lǐng)域看，此種創(chuàng)意大概肇始于《法律答問(wèn)》，以至到了漢代，隨著經(jīng)學(xué)訓(xùn)詁方法的成熟，中國(guó)古代的法律解釋日漸成熟，但仍然未改《法律答問(wèn)》所開(kāi)創(chuàng)的“以例釋義”的傳統(tǒng)。第四，貼近實(shí)踐，方便實(shí)用?！斗纱饐?wèn)》根本不是一本為了闡明法律解釋理論性的著作，而是一本可以用來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐的實(shí)用性辦案手冊(cè)，大致相當(dāng)于今天的“司法解釋”。眾所周知，司法解釋的目的就是為了具體地指導(dǎo)司法實(shí)踐的，而不是為了討論某個(gè)法律問(wèn)題，因此，司法解釋?xiě)?yīng)具有可操作性，《法律答問(wèn)》就完全滿(mǎn)足了這一要求，可以說(shuō)它是一本較好的司法解釋的總匯。

    綜上所述，一部《法律答問(wèn)》雖然形式比較簡(jiǎn)陋，內(nèi)容也不完整，但仍然能夠很好地反映秦代的法律與司法狀況，反映了當(dāng)時(shí)的法律解釋水平，成為我國(guó)古代法律方法發(fā)展的重要起點(diǎn)。

    注釋?zhuān)?/p>

篇2

一、法律解釋

“法學(xué)之目的,實(shí)不應(yīng)僅以研究成文法為己足,而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律,據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則,而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個(gè)案事實(shí),由法官得出有說(shuō)服力的判決”。 也就是說(shuō)法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實(shí)中的成文法,同時(shí)應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義,最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分。

(一)、狹義的法律解釋

傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋,是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時(shí)候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法,澄清法律疑義,使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖,分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會(huì)規(guī)范,由于其針對(duì)的對(duì)象是社會(huì)的全體社會(huì)成員,因此除了個(gè)別的專(zhuān)業(yè)用語(yǔ)有其特有意義作解釋外,應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義,因?yàn)闊o(wú)視于法律條文就會(huì)使法律有名無(wú)實(shí),法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋,固步自封,奉法律文字為金科玉律,就會(huì)導(dǎo)致法律僵化,使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位,即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對(duì)解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護(hù)法律體系之一貫及概念用語(yǔ)的一致,在法律解釋上確具價(jià)值。但是如果利用解釋過(guò)于機(jī)械,拘泥于形式,就會(huì)忽略法律的實(shí)質(zhì)目的。法意解釋又稱(chēng)歷史解釋或沿革解釋,是指通過(guò)探求立法者制定法律時(shí)的價(jià)值判斷以及其作此價(jià)值判斷所希望實(shí)踐的目的來(lái)作解釋。法意解釋要參考立法過(guò)程中的一系列記錄、文件、備忘錄等,對(duì)立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時(shí)之意思,而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇”,可劃定文義解釋的活動(dòng)范圍,使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國(guó)立法及判例學(xué)說(shuō),作為詮釋本土法律的參考資料,以實(shí)踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國(guó)的法律條文,且更多的是比較各國(guó)相關(guān)的判例學(xué)說(shuō),從而窺探法律的本意,進(jìn)而適應(yīng)時(shí)代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護(hù)整個(gè)法律秩序的體系性,個(gè)別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過(guò)目的解釋,各個(gè)法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒(méi)有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于,前者從法律目的著眼,重在闡釋法律的整體意旨,法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā),重在探求個(gè)別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級(jí)別或憲法的意旨對(duì)位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過(guò)實(shí)踐位階較高的法律規(guī)范的目的,使法律秩序井然有秩。

此外還有論理解釋?！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋,而后再繼以論理解釋。非如此解釋,為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱(chēng)社會(huì)學(xué)的解釋,與體系解釋相同,是以文義解釋為基礎(chǔ)的,當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時(shí),為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時(shí),需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系,使條文的體系完整,不勝矛盾或沖突情事;而社會(huì)學(xué)的解釋則偏重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會(huì)效果的預(yù)測(cè)屬于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的探求,它以社會(huì)事實(shí)的調(diào)查為依據(jù),具有科學(xué)性,符合時(shí)代潮流的需要。

(二)廣義的法律解釋

廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補(bǔ)充。法律補(bǔ)充分為價(jià)值補(bǔ)充和法律漏洞補(bǔ)充兩個(gè)部分。

1、價(jià)值補(bǔ)充

價(jià)值補(bǔ)充是指對(duì)不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價(jià)值補(bǔ)充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價(jià)值目的取向的。也就是說(shuō)“人類(lèi)在這里利用規(guī)范追求某些目的,而這些目的又是基于某些(基本的)價(jià)值決定所選定。這些目的即(基本的)價(jià)值決定便是法律意旨所在。是故,法律解釋?xiě)?yīng)取向價(jià)值乃自明的道理。” 人類(lèi)并非為有規(guī)范而作規(guī)范,而是為了以規(guī)范實(shí)現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實(shí)體法律中均有所體現(xiàn)?！胺ㄔ壕筒淮_定的規(guī)范或概括條款予以?xún)r(jià)值補(bǔ)充,須適用社會(huì)上可以探知認(rèn)識(shí)之客觀倫理秩序、價(jià)值、規(guī)范及公平正義之原則,不能動(dòng)用個(gè)人主觀的法律感情?！?法官運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充解釋法律時(shí),應(yīng)對(duì)具體案件依照法律的精神、立法目的和實(shí)質(zhì)的公平與以具體化,不可僵化。

2、法律漏洞補(bǔ)充

法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定的事項(xiàng)由于立法者的疏忽或情勢(shì)變更,致就某一法律事實(shí)未規(guī)定或規(guī)定不清,且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時(shí),法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對(duì)法律漏洞加以補(bǔ)充。這里的法律漏洞補(bǔ)充作為法律漏洞的一種補(bǔ)充方法,僅限定為在法律可能的文義之外和價(jià)值補(bǔ)充以外的補(bǔ)充。法律漏洞的補(bǔ)充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個(gè)不同主體的利益,創(chuàng)造和維持共同生活的和平;從體系的角度講,有利于清除秩序中的“體系違反”,使法律所追求的價(jià)值得到圓滿(mǎn)地實(shí)現(xiàn)。

二、法律漏洞

“法律的功能在于幫助人類(lèi)將正義實(shí)現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個(gè)生活事實(shí)正義地被評(píng)定為不屬于法外空間的事項(xiàng),亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng),那么如果法律(A)對(duì)之無(wú)完全的規(guī)定或(B)對(duì)之所作的規(guī)定相互矛盾或(C)對(duì)之根本未作規(guī)范,不管法律對(duì)與它類(lèi)似之案型是否作了規(guī)范或(D)對(duì)之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范,則

法律就該生活事實(shí)而言,便有漏洞存在?！?(一) 法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個(gè)原因:

1、 立法者對(duì)所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳;

2、社會(huì)現(xiàn)象的日新月異,現(xiàn)行環(huán)境及其價(jià)值判斷不斷的發(fā)生變化,原有法律規(guī)定對(duì)現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng);

3、立法者對(duì)于認(rèn)識(shí)不成熟的問(wèn)題不做規(guī)范,而有意讓諸司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來(lái)逐步完成的事項(xiàng)。

(二)文獻(xiàn)上有關(guān)法律漏洞的重要分類(lèi)

1、有認(rèn)知的漏洞和無(wú)認(rèn)知的漏洞

這是針對(duì)立法者制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)的規(guī)范的不圓滿(mǎn)狀態(tài)是否有所認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)法律規(guī)范的不圓滿(mǎn)狀態(tài)已經(jīng)有所認(rèn)知,但是立法者唯恐操之過(guò)急會(huì)使法律規(guī)范對(duì)系爭(zhēng)案型作出不成熟的規(guī)范進(jìn)而妨礙法律的進(jìn)化,而讓諸司法機(jī)關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認(rèn)知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周,對(duì)應(yīng)予規(guī)范的事實(shí)未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾,則這種漏洞為無(wú)認(rèn)知的法律漏洞。無(wú)論是認(rèn)知的漏洞還是無(wú)認(rèn)知的法律漏洞,都是立法者在立法時(shí)就已經(jīng)存在的,因此均稱(chēng)為“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

這是以系爭(zhēng)的法律漏洞是在系爭(zhēng)的法律制定時(shí)存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時(shí)就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞;如果制定法律時(shí)系爭(zhēng)的法律漏洞并不存在,但是隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、倫理價(jià)值觀念或其他事實(shí)的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

這是以對(duì)認(rèn)為有必要規(guī)范的問(wèn)題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類(lèi)。如果對(duì)被判斷為有必要規(guī)范的問(wèn)題完全沒(méi)有規(guī)范則為全部漏洞;如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范,但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指對(duì)法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范;而不真正的漏洞是指對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng),具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過(guò)于寬泛,未對(duì)一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗?。這一用語(yǔ)在法學(xué)上已經(jīng)被運(yùn)用得過(guò)濫,并常不指稱(chēng)同一之內(nèi)容,以至于在法學(xué)上已失其傳達(dá)消息的能力。

5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞

如果法律對(duì)依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范,則為明顯的法律漏洞;如果法律對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范,但是卻未對(duì)該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定,則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類(lèi)型的劃分是被相對(duì)的確定下來(lái)的,其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€(gè)相對(duì)的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來(lái)定的。

6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價(jià)值的漏洞

禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個(gè)法律問(wèn)題,但卻沒(méi)有給出相應(yīng)的答案,它的特征在于一個(gè)生活事實(shí)被確定于法定空間,法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范,法院也應(yīng)當(dāng)予以審判,但是事實(shí)上實(shí)證法中卻沒(méi)有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補(bǔ)充。這種漏洞通過(guò)類(lèi)推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等被認(rèn)定。原則的或價(jià)值的漏洞是指某一法律原則或法律價(jià)值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分,但是實(shí)證法中卻未獲得足夠的具體化。

三、法律漏洞的填補(bǔ)

本文將法律漏洞定位為法律沒(méi)有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對(duì)法律漏洞中無(wú)完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項(xiàng),采取狹義的法律解釋的方法予以填補(bǔ);對(duì)法律完全沒(méi)有予以規(guī)范的事項(xiàng),則應(yīng)采取法律補(bǔ)充的方式予以補(bǔ)充。

(一)關(guān)于法律漏洞的性質(zhì),黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“(一)法律解釋活動(dòng)的繼續(xù);(二)造法的嘗試”。具體言之:

1、法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)

作者認(rèn)為此“法律解釋活動(dòng)”為本文所說(shuō)的狹義法律解釋活動(dòng),這種法律解釋活動(dòng)在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置;而法律補(bǔ)充是狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù),是在法律“可能的文義”范圍外對(duì)法律所作的填補(bǔ),是對(duì)狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)和深化。法律補(bǔ)充在法律生活中的作用體現(xiàn)在:其一,法院通過(guò)裁判對(duì)不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會(huì)有多重意思理解時(shí),通>，！

2、造法的嘗試

楊仁壽先生在其所作的《法學(xué)方法論》中,認(rèn)為“漏洞補(bǔ)充一言以蔽之,實(shí)即‘法官造法’,此在英美法系國(guó)家殆視為當(dāng)然,在大陸法系國(guó)家,其判例的效力雖不若英美各國(guó)所具權(quán)威,為無(wú)可否認(rèn),其亦具造法的功能”。 而黃茂榮先生在其所著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中則認(rèn)為法官所作之法律補(bǔ)充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點(diǎn)。其理由為:(1)法官所作的法律補(bǔ)充是其司法權(quán)的行使,追求的是個(gè)案的公正。也就是說(shuō)“法官所作的法律補(bǔ)充的功能是將裁判存于具體案件的爭(zhēng)執(zhí),而不是為與該案件相同的案型補(bǔ)充的制定一個(gè)一般的規(guī)范”。 (2)當(dāng)一個(gè)裁判被選為判例時(shí),并不使存在于判例中的法律見(jiàn)解取得法律的地位,當(dāng)然不具有強(qiáng)制的規(guī)范效力。判例先例中的法律見(jiàn)解在規(guī)范上的意義反映在法院的裁判上是法院對(duì)其的斟酌義務(wù),而非遵循義務(wù)。(3)當(dāng)一個(gè)判例中的法律見(jiàn)解不正確時(shí),法院可以直接依據(jù)其職權(quán)在新判例中予以變更;然而認(rèn)為法律規(guī)定不正確時(shí),法院通常不能直接予以修正。綜上所述,法院所作的法律補(bǔ)充只是造法的嘗試而非直接的造法?！坝煞ㄔ褐旆ǖ膰L試所表現(xiàn)出來(lái)的‘判決先例中之法律見(jiàn)解’將來(lái)可能通過(guò)慣行的形成,即一般的法律確信的產(chǎn)生而轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法,但也可能或早或遲地被拋棄” 。

(二)法律補(bǔ)充對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)方法主要有四種,即類(lèi)推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補(bǔ)充。具體言之:

1、類(lèi)推適用

類(lèi)推適用系基于平等原則,以“相類(lèi)似之案件,應(yīng)為相同之處理” 為法理依據(jù),亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒(méi)有法律直接規(guī)定,但其法律的重要特征與該法律明文相同的類(lèi)型。

依據(jù)德國(guó)學(xué)者庫(kù)德格在《法律上邏輯》一書(shū),類(lèi)推適用的運(yùn)用具有三個(gè)特點(diǎn)。日本學(xué)者碧海純一另外加了一個(gè)特點(diǎn),共計(jì)四個(gè)特點(diǎn)。茲詳述如下:(1)類(lèi)推適用是間接推論的一種,用一般三段論理論表示為:M是P(大前提),S類(lèi)似M(小前提),故S是P(結(jié)論)。在此推論中,必須經(jīng)由“S類(lèi)似M”這一命題穿針引線(xiàn)才能成功地完成S是P的結(jié)論。(2)類(lèi)推適用是“特殊到特殊”和“個(gè)別到個(gè)別”的推論。它不同與演繹和歸納推理,其前提必須是“個(gè)別”或“特殊”的命題,不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”,因?yàn)镸只是一個(gè)特殊的命題。(3)類(lèi)推適用所獲得的結(jié)論并非是絕對(duì)可靠的,一般的三段論推理中如果前提為真,則結(jié)論莫不為真,但是由于類(lèi)推適用中的三段論推理中的大前提只是一個(gè)“個(gè)別”或“特殊”的命題,且類(lèi)推適用的基礎(chǔ)又涉及人的價(jià)值判斷,因此其所得到的只是一個(gè)不太確實(shí)的結(jié)論而已,有時(shí)甚至?xí)?dǎo)出錯(cuò)誤的結(jié)論。(4)類(lèi)推適用是基于“類(lèi)似性質(zhì)”或“類(lèi)似關(guān)系”所得出的推論。依“類(lèi)似關(guān)系”所為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)上的類(lèi)推恒要求結(jié)論具有“真實(shí)性”,而根據(jù)“類(lèi)似性質(zhì)”所為法學(xué)上的類(lèi)推適用,則重在結(jié)論的“妥當(dāng)性”,至于推理結(jié)論的真或假則在所不問(wèn)。

2、目的性限縮

目的性限縮仍然是基于平等的原則,所不同的是其以“不同之案型應(yīng)為不同之處理”為法理依據(jù)。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過(guò)于寬廣,為了消除這種缺失,則對(duì)該文義所涵蓋的案型類(lèi)型化,然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區(qū)別在于限縮的程度是否損及文義的核心。

如果已經(jīng)損及文義的核心則為目的性限縮,如果沒(méi)有損及文義的核心,則為限制解釋。關(guān)于目的性限縮在邏輯上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn):(1)目的性限縮屬于間接推理的一種,其邏輯命題的形式為:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(結(jié)論)。(2)目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理,也就是說(shuō)其推理的過(guò)程是從一般到特殊。(3)目的性限縮是以規(guī)范的意旨為考量的,也就是說(shuō)其視法律目的將案型分類(lèi),將不符合規(guī)范意旨的予以剔除。(4)目的性限縮作為法律漏洞的補(bǔ)充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。 3、目的性擴(kuò)張

目的性擴(kuò)張是指法律文義所涵蓋的類(lèi)型相較于立法意旨而言,顯然過(guò)于狹窄,以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過(guò)越過(guò)法律規(guī)定的文義,將法律適用的范圍擴(kuò)張到原法律規(guī)定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴(kuò)張都是以立法意旨作為其調(diào)整系爭(zhēng)法律規(guī)定適用范圍的依據(jù)。目的性擴(kuò)張所要處理的案型與法律的明文規(guī)定并非相同,它是由于立法者立法時(shí)思慮不周而對(duì)其所欲規(guī)范的案型太過(guò)具體以至對(duì)符合立法意旨的部分未予規(guī)定的案型。因此為貫徹立法意旨,應(yīng)放松法律規(guī)定的類(lèi)型化,以兼容其他適當(dāng)類(lèi)型。目的性擴(kuò)張?jiān)谶壿嬌蠎?yīng)注意以下幾點(diǎn):(1)目的性擴(kuò)張也是間接推理的一種,其邏輯命題的形式為凡M都是P(大前提),M1為M(小前提),故M1為P(結(jié)論)。(2)目的性擴(kuò)張也是從一般到特殊的演繹推理。(3)目的性擴(kuò)張以法律意旨為考量,將原文義未涵蓋的而合于規(guī)范意旨的案型包括其中。

4、創(chuàng)造性的補(bǔ)充

篇3

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 - 055 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

法律解釋?xiě)?yīng)該遵循一定的規(guī)則或者方法，即按照什么樣的方法解釋法律能得出最為恰當(dāng)?shù)姆ɡ砗x。只有在文義解釋不能清楚的解釋法律條文含義或者說(shuō)有其他的排除文義解釋的理由時(shí)，才有必要考慮其他解釋方法。梁慧星教授也曾經(jīng)指出：“民法解釋學(xué)上有一項(xiàng)重要原則：無(wú)論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果都不得違背法律條文可能的文義?！?/p>

一、文義解釋成為最基本的法律解釋方法的必然性

文義解釋?zhuān)侵阜ü購(gòu)姆梢?guī)范所使用文字的通常含義來(lái)確定法律真實(shí)意思的解釋方法。構(gòu)成法律條文的語(yǔ)言，或多或少總有不明確的地方，語(yǔ)言的核心部分，其意義是明確的，但其邊緣意義則是不清楚的，適用法律時(shí)首先應(yīng)闡明法律條文的字面意義。

文義解釋作為最基本的法律解釋方法有著客觀上的必然性。

首先，文本的字面含義通常就是立法者的真實(shí)意圖。在人民法院每年審理的幾百萬(wàn)件案件中，在絕大多數(shù)情況下，法律文本的字面含義就是法官所欲尋求的法律文本的真實(shí)含義，即立法者的立法意圖。真正需要到文字背后去找立法意圖的只是少數(shù)案件。這一現(xiàn)象說(shuō)明了文義解釋法所蘊(yùn)含的一個(gè)前提性論斷：如果法律文本是清楚的，則應(yīng)循文本之含義，無(wú)需再作解釋。

其次，文義解釋是法治社會(huì)所要求的。在法治社會(huì)，法律是至高無(wú)上的，人民的行為要受到法律的規(guī)制，而遵守法律的前提就要求法律是清楚明白，能為一般人民所理解的?？梢?jiàn)，清晰明了的法律措辭是法律受到尊重的形式要求，而文義解釋又是實(shí)現(xiàn)這一要求的基本方式。德國(guó)法學(xué)家恩吉施也認(rèn)為解釋須接受文義的約束，這是法律思維的最主要形式，是法治國(guó)家的核心內(nèi)容。

最后，文義解釋成為最基本的解釋方法是由法官地位所決定的。法官被稱(chēng)為是法律的奴仆，立法機(jī)關(guān)的傳聲筒。 法官不像議員或是人大代表那樣是人民選出來(lái)的，是民意的代表，法官的選任不具有民意性，法官的任命主要取決于他們的中立性和職業(yè)化。這要求法官在進(jìn)行法律解釋時(shí)要從法律規(guī)范的字面含義出發(fā)尋求法律條文的真實(shí)含義，而不能離開(kāi)法律條文對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行隨意的解釋。

本應(yīng)成為法官首選解釋方法的文義解釋在司法實(shí)踐中并沒(méi)有被正常的運(yùn)用，雖然這跟文義解釋本身的局限性有關(guān)，但是有的案件中，使用文義解釋就可以清楚的知曉法律規(guī)范的真實(shí)含義，不需要再使用其他解釋方法，并且一些法律條文如果舍棄文義解釋?zhuān)褂闷渌忉尫椒▌t會(huì)出現(xiàn)與法律文本不一致或是背離的含義。上海愛(ài)邦鋁箔制品公司一案的判決就說(shuō)明了這一點(diǎn)。

二、司法實(shí)踐中法院判決對(duì)文義解釋的舍棄

2006年11月24日，上海市食品藥品監(jiān)督管理局金山分局的執(zhí)法人員到上海愛(ài)邦鋁箔制品有限公司食堂進(jìn)行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)該公司食堂未取得有效食品衛(wèi)生許可證而供應(yīng)職工飯菜，金山分局根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第27條第1款、第40條和《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》第7條第3款和第11條第1款第2項(xiàng)及第2款規(guī)定，作出行政處罰決定，對(duì)該公司食堂予以取締并罰款2千元。該公司不服，提起行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原行政處罰決定。該公司繳納罰款后，向上海市金山區(qū)人民法院提訟。

上海市金山區(qū)人民法院審理認(rèn)為，原告開(kāi)辦食堂涉及眾多職工，其食品衛(wèi)生事關(guān)公共安全，與食堂是否營(yíng)利無(wú)關(guān)，應(yīng)屬公共食品衛(wèi)生監(jiān)管領(lǐng)域，故原告提出其非營(yíng)利性食堂不受該法限制的意見(jiàn)，與法有悖。根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第27條，第54條，衛(wèi)生部《餐館業(yè)和集體用餐配送單位衛(wèi)生規(guī)范》和《上海市食品經(jīng)營(yíng)衛(wèi)生許可證發(fā)放管理辦法》的規(guī)定，食堂應(yīng)辦理食品衛(wèi)生許可證。駁回原告訴訟請(qǐng)求。判決后原告不服，提起上訴。上海市第一中級(jí)人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。

對(duì)于法院為何作出食堂應(yīng)辦理食品衛(wèi)生許可證的判決，首先來(lái)看《食品衛(wèi)生法》第27、54條的規(guī)定。

第27條第1款規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)和食品攤販，必須先取得衛(wèi)生行政部門(mén)發(fā)放的衛(wèi)生許可證方可向工商行政管理部門(mén)申請(qǐng)登記。未取得衛(wèi)生許可證的，不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！钡?款規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者不得偽造、涂改、出借衛(wèi)生許可證?！钡?4條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，指一切從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的單位或者個(gè)人，包括職工食堂、食品攤販等。”

對(duì)于這幾個(gè)法律條文的解釋?zhuān)ㄔ哼\(yùn)用了反對(duì)解釋和體系解釋的方法，法官認(rèn)為，根據(jù)第27條第2款的規(guī)定，對(duì)其進(jìn)行反對(duì)解釋?zhuān)捶彩称飞a(chǎn)經(jīng)營(yíng)者均須擁有衛(wèi)生許可證，否則就不可能有偽造、涂改、出借等行為，對(duì)于食品經(jīng)營(yíng)者，第54條中又規(guī)定食品經(jīng)營(yíng)者包含職工食堂，結(jié)合第27條和54條可得出，職工食堂須擁有衛(wèi)生許可證。

在這個(gè)案例中，法官運(yùn)用反對(duì)解釋和體系解釋方法得出的結(jié)論明顯是與27條第1款對(duì)于衛(wèi)生許可證取得主體的直接規(guī)定相違背的。而出現(xiàn)在這樣的結(jié)果的原因不得不說(shuō)是法官在解釋時(shí)直接忽略了對(duì)第27條第1款的文義解釋?zhuān)瑸E用了反對(duì)解釋和體系解釋。適用反對(duì)解釋的前提是其適用范圍是封閉的，即若A能推出B，則非A也能推出非B。 顯然在這個(gè)案例中食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者負(fù)有不得偽造衛(wèi)生許可證的義務(wù)并不能得出它有領(lǐng)證的義務(wù)，二者并沒(méi)有邏輯上A則B的關(guān)系。在單一條文不足以清楚的表明其自身含義的時(shí)候，聯(lián)系前后條文，運(yùn)用體系解釋得出這一條文的真實(shí)含義，這種情況下適用體系解釋的方法是可取的，但是在本案中卻用不到體系解釋。因?yàn)榈?7條第1款對(duì)于必須取得衛(wèi)生許可證的主體有明確的規(guī)定，不存在任何歧視，通過(guò)文義解釋就能清楚的知道這一條文的含義。而根據(jù)第27條第1款的文義解釋可知，領(lǐng)取衛(wèi)生許可證的主體只包括列舉出的食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)和食品攤販，職工食堂不需要領(lǐng)取衛(wèi)生許可證。

解釋法律首先要考慮其文義，而在不宜作文義解釋?zhuān)蛘叻梢?guī)定的文義需要以其他方法進(jìn)行印證時(shí)，才須考慮其他解釋方法。正如一句法諺說(shuō)的：“文義如非不明確，即應(yīng)嚴(yán)守?！?當(dāng)完全放棄文義解釋?zhuān)徊捎闷渌椒ń忉尫l時(shí)就會(huì)出現(xiàn)像上述案例一樣的情況，得出的結(jié)論與法條本身表達(dá)的含義相違背，使人們對(duì)法律規(guī)則含義的預(yù)期受到影響，使法的可預(yù)測(cè)性大打折扣。

三、文義解釋的積極意義

文義解釋的積極意義在于：限制了法官和行政官員以法律應(yīng)當(dāng)如何的個(gè)人觀點(diǎn)取代立法機(jī)關(guān)觀點(diǎn)的余地；激勵(lì)了立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)保持明確和仔細(xì)，認(rèn)真遣詞造句，盡量避免隱晦的措辭；法院在遵循法律措辭的通常語(yǔ)義時(shí)，不再需要對(duì)最終目的的合理性以及手段的適當(dāng)性作出其自己的立法性判斷。 更重要的是，文義解釋使人們能夠直觀地了解法律，明白如何約束自己的行為而不違反法律。

文義解釋的這些優(yōu)點(diǎn)來(lái)自于對(duì)法律規(guī)范的常義解釋?zhuān)詫?duì)法律規(guī)范進(jìn)行直譯是為了防止解釋的任意性，肆意的法律解釋不僅會(huì)影響到法律的權(quán)威，更會(huì)使法律變成一紙空文，人們也不會(huì)根據(jù)法律來(lái)規(guī)制自己的行為，就會(huì)出現(xiàn)徒有法律而無(wú)可依的局面。黃茂榮教授也認(rèn)為，人們一旦把直譯演變?yōu)橐庾g，就可能解釋出“惡魔”，而惡魔的出現(xiàn)就可能導(dǎo)致任意，法律的規(guī)范作用就會(huì)喪失。為了防止解釋的任意性，就必須強(qiáng)調(diào)文本對(duì)解釋者的約束作用。 因此，任何解釋都應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)范的條文出發(fā)，法律規(guī)范的文義是所有解釋的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，文義解釋是法律解釋的優(yōu)先選擇。

（作者：南京大學(xué)法學(xué)院10級(jí)法律碩士）

注釋?zhuān)?/p>

梁慧星.消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋適用.梁慧星主編.民商法論叢（第20卷）.第402頁(yè).

[德]恩吉施,鄭永流譯.法律思維導(dǎo)論.法律出版社,2004年版，第66頁(yè)以下.

陳金釗.文義解釋?zhuān)悍煞椒ǖ膬?yōu)位選擇.文史哲.2005年第6期.

參見(jiàn)梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年版，第172頁(yè)以下.

篇4

中圖分類(lèi)號(hào):D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1672-3198(2010)02-0215-01

1 法律解釋的重要性與必要性

法律解釋在法律適用過(guò)程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律適用的前提,又是保障法律活力和促進(jìn)法律發(fā)展的重要方法。法律解釋的重要性與必要性體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面:

(1)法律是抽象概括的,而社會(huì)生活是豐富多彩的。只有對(duì)法律做出理解和解釋,才能將法律適用到具體案件當(dāng)中;

(2)法律具有相對(duì)的穩(wěn)定性,而社會(huì)是不斷發(fā)展變化的。中有對(duì)法律進(jìn)行解釋,才能使法律適應(yīng)社會(huì)不斷變化的需要;

(3)人的能力是有限的,決定了任何制定法都是有局限性的,只有通過(guò)解釋,法律才能趨于完善。

總之,法律非解釋不能適用。這種結(jié)論不僅得到人類(lèi)法律實(shí)踐活動(dòng)的證明,而且在法學(xué)界已成為不可爭(zhēng)辯的事實(shí)。法學(xué)家德沃金認(rèn)為:“法律是一種闡釋性概念”;政治家漢密爾頓等人認(rèn)為:“法律如果沒(méi)有法院來(lái)闡明和界定其真正含義和實(shí)際操作,就是一紙空文”;哲學(xué)家伽德?tīng)栒J(rèn)為:“法律不是擺在這兒供歷史性的理解,而是要通過(guò)被解釋變得具體有效”;無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命導(dǎo)師馬克思也認(rèn)為:“法官的責(zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場(chǎng)合時(shí),根據(jù)他對(duì)法律的誠(chéng)摯的理解來(lái)解釋?！笔聦?shí)上,法律解釋活動(dòng)是法官日常工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容,也是作為法官應(yīng)該掌握的一門(mén)基本方法和技巧。法律解釋不僅直接決定了被告人的命運(yùn),還直接影響了司法的公正,因此,無(wú)論是對(duì)于訴訟活動(dòng)中的當(dāng)事人,還是公訴人,法律解釋的重要性是不言而喻的。而如何使法律解釋體現(xiàn)公平、公正與正義,其運(yùn)用的解釋方法就非常重要。

2 法律解釋的思維方法

關(guān)于法律解釋的方法,在理論上依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可有多種分類(lèi)方法。比較常見(jiàn)的有,將法律解釋方法分為文理解釋和論理解釋兩大類(lèi),其中又可細(xì)分若干小類(lèi),例如文義解釋、擴(kuò)張解釋、限制解釋、當(dāng)然解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋等十幾種方法。德國(guó)法學(xué)家薩維尼提出法律解釋有四個(gè)基本要素,即語(yǔ)法要素、邏輯要素、歷史要素和體系化要素。薩維尼認(rèn)為:“不能根據(jù)自己品位和喜好來(lái)選擇四種不同的類(lèi)型的解釋;必須將這些不同的行為統(tǒng)一起來(lái),解釋才能奏效。不過(guò),有時(shí)是這種解釋的地位突出,有時(shí)則是另一種解釋,只有綜合考慮各種因素的這個(gè)方向不能變?！彼_維尼所說(shuō)的法律解釋四個(gè)基本要素,實(shí)際上是指法律解釋的四種方法。結(jié)合薩維尼的觀點(diǎn),我們認(rèn)為,法官解釋法律的思維方法可以有如下幾種:

(1)語(yǔ)言學(xué)方法?！罢Z(yǔ)言直接構(gòu)成人類(lèi)的存在方式。人類(lèi)生活在自已的語(yǔ)言之中,人類(lèi)的世界將從語(yǔ)言開(kāi)始?！睂?duì)法律的理解和解釋,離不開(kāi)語(yǔ)言學(xué)的基本知識(shí),需要運(yùn)用語(yǔ)言學(xué)的理論和方法來(lái)分析、理解和解釋法律。運(yùn)用語(yǔ)言方法解釋法律,采用的具體方法主要有:(1)語(yǔ)義分析方法。語(yǔ)義分析,就是采用語(yǔ)言的構(gòu)成要素來(lái)分析來(lái)理解語(yǔ)言真實(shí)含義的一種方法。(2)語(yǔ)法分析方法。語(yǔ)法分析,就是根據(jù)語(yǔ)法邏輯、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的運(yùn)用規(guī)則、單句和復(fù)句的類(lèi)型以及各分句之間間邏輯關(guān)系,來(lái)分析法律條文的應(yīng)有含義和意義。(3)語(yǔ)境分析方法。語(yǔ)境分析,是指在使用語(yǔ)言中確定語(yǔ)言的含義和意義離不開(kāi)對(duì)語(yǔ)言具體交際環(huán)境的分析,亦即語(yǔ)言分析歸根結(jié)底是一個(gè)如何分析語(yǔ)境的問(wèn)題。由此表明,作為一名合格的法官只有法律知識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,還必須掌握語(yǔ)言知識(shí),學(xué)習(xí)和了解語(yǔ)言學(xué)的基本理論和原理,熟練掌握和運(yùn)用語(yǔ)言技巧與方法,來(lái)表達(dá)和理解法律和法律問(wèn)題,以滿(mǎn)足司法裁判工作的實(shí)際需要。

(2)社會(huì)學(xué)方法。法律是以社會(huì)為調(diào)整對(duì)象的,并以為整個(gè)社會(huì)服務(wù)作為基本宗旨,故任何法律解釋不能脫離社會(huì)實(shí)際,使法律與社會(huì)之間造成隔閡。由此,法律解釋離不開(kāi)社會(huì)學(xué)方法的應(yīng)用與支持。社會(huì)學(xué)方法在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用,是社會(huì)法學(xué)對(duì)法學(xué)的重要貢獻(xiàn)。應(yīng)用社會(huì)學(xué)方法對(duì)法律進(jìn)行解釋,大致分為如下步驟:先是對(duì)每一種解釋可能產(chǎn)生的社會(huì)影響進(jìn)行預(yù)測(cè);再確定社會(huì)統(tǒng)制目的,并以此目的來(lái)衡量各種解釋可能產(chǎn)生的社會(huì)效果,看何種解釋更符合社會(huì)目的;然后將更為符合社會(huì)目的的法律解釋作為裁判依據(jù)。運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法對(duì)法律進(jìn)行解釋,偏重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)和社會(huì)目的的考量,因而能使司法裁判貼近社會(huì)生活,并取得比較好的社會(huì)效果。

(3)歷史學(xué)方法。歷史學(xué)方法在法學(xué)中的運(yùn)用,是德國(guó)著名法學(xué)家薩維尼做出的一項(xiàng)重要貢獻(xiàn),對(duì)德國(guó)的法學(xué)研究和法律實(shí)踐影響巨大。利用歷史學(xué)方法對(duì)法律進(jìn)行解釋,其目的在于力圖從法律規(guī)定產(chǎn)生時(shí)的歷史背景中確定規(guī)范要求的內(nèi)容和規(guī)范目的,亦即重建立法者賦予法律規(guī)范的意義和目的,因此該解釋方法可以作為限制解釋和法律續(xù)造的工具。歷史學(xué)方法在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用,意味著將歷史、社會(huì)和法律這些要素聯(lián)系起來(lái),無(wú)疑有利于對(duì)法律文本的全面理解和正確解讀,因而是法律解釋的一項(xiàng)重要方法?！叭祟?lèi)用不同的方式創(chuàng)造歷史和社會(huì),也可以用不同的方法來(lái)解釋它,其中法律無(wú)疑是最為重要的創(chuàng)造力量和解釋方式這一?！狈催^(guò)來(lái)講,利用歷史社會(huì)學(xué)的方法來(lái)解讀法律亦是同樣道理。

(4)系統(tǒng)論方法。系統(tǒng)論是從系統(tǒng)的著眼點(diǎn)或角度去研究整個(gè)客觀世界的,它強(qiáng)調(diào)看問(wèn)題的全面性和系統(tǒng)性。作為一種科學(xué)方法,它在自然科學(xué)、數(shù)學(xué)科學(xué)和社會(huì)科學(xué)等領(lǐng)域都有應(yīng)用。系統(tǒng)科學(xué)方法的應(yīng)用,是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文、整個(gè)法律制度或整個(gè)法律體系聯(lián)系起來(lái),從該法律條文與它們的關(guān)系、在所屬法律體系以及有關(guān)法律規(guī)范和該法律制度之間的聯(lián)系等方面入手,系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和意義 ,以防斷章取義,孤立、片面地理解法律條文。正如薩維尼所言,法律制度和法律秩序是一個(gè)統(tǒng)一體,亦即是一個(gè)法律系統(tǒng)。故對(duì)法律的理解和解釋離不開(kāi)系統(tǒng)科學(xué)的觀點(diǎn)和方法,將法律文本置于整個(gè)法律系統(tǒng)進(jìn)行理解和把握,從而能夠得出正確的認(rèn)識(shí)和結(jié)論。

篇5

在 20 世紀(jì) 80 年代，文化似乎一度成為非常時(shí)髦的話(huà)語(yǔ) 。 而梁治平先生提出法律文化論，雖然不是出于趕時(shí)髦的目的，但是畢竟身處文化熱的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《讀書(shū)》上連續(xù)發(fā)表了十余篇涉獵廣泛而主題與方法卻相當(dāng)一致的文章，這十余篇文筆清新的文章與 1986 年刊載于《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》上那篇著名的論文《法辨》一起構(gòu)成了梁先生法律文化論的基本論題 。 這些起初還略顯朦朧的論述在后來(lái)的《尋求自然秩序中的和諧》一書(shū)中得到了系統(tǒng)的闡述及整理，而該書(shū)的副題即為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究 。 前述的那些文章和該書(shū)構(gòu)成了一幅完整的法律文化圖式，它們無(wú)論是在研究的內(nèi)容還是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其開(kāi)闊了相關(guān)研究領(lǐng)域的視野，實(shí)際上也提升了這種研究的學(xué)術(shù)價(jià)值 。 當(dāng)然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法論，所以后來(lái)又有了《法律的文化解釋》一文的撰寫(xiě)與同名著作的編輯 。 梁先生對(duì)方法論的提倡自然有其道理，因?yàn)閷?duì)學(xué)術(shù)方法的強(qiáng)調(diào)可以讓研究不至于停滯在一個(gè)特定的結(jié)論，因而更能推動(dòng)特定研究范式的延續(xù) 。

一、法律文化論的概念體系

在這里先以《和諧》一書(shū)為中心談?wù)劮晌幕?。 其實(shí)，單從這本著作的標(biāo)題就可以看出梁先生法律文化論的一些端倪 。 作者對(duì)中國(guó)法律文化的核心歸納為自然秩序中的和諧，這確實(shí)十分到位，甚至可以說(shuō)是恰到好處，因?yàn)槿寮遗c道家的并存和互補(bǔ)構(gòu)成了中國(guó)文化的主體特征 。 儒家的禮和道家的道，都是一種自然秩序，當(dāng)然儒家的禮是一種血緣的自然秩序，是倫理化了的人間的自然秩序，而道家的道則形而上的色彩更濃，因而可以說(shuō)是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征則是和諧，和諧的，即是自然的，即是符合中國(guó)文化審美情致和道德判斷的 。

這種自然而然的平衡狀態(tài)( 和諧) 需要德禮和刑政二個(gè)不同方面的合作才能得到最終的維系，而德禮的方法是教，刑政的方法是法 。 教是從積極的方面出發(fā)去促進(jìn)和諧因素，法是從消極的方面出發(fā)去消除不和諧因素 。 先秦時(shí)期有過(guò)儒家與法家的著名爭(zhēng)論，儒家主張以教來(lái)化成天下，而法家主張以法來(lái)脅服人心，兩者的觀點(diǎn)乍一看頗相抵牾，可是梁先生以治亂之道的標(biāo)題，將它們納入了一個(gè)共同的范疇之下，而治亂之道正是該書(shū)第三章的標(biāo)題，作者在開(kāi)篇即引用了《史記太史公自序》里縱論六家要旨的名言: 夫陰陽(yáng)、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)為治者也 。 梁先生敏銳地發(fā)現(xiàn)了太史公這一個(gè)治字的分量，它抹去了先秦諸子百家表面上的對(duì)立，而表明了中國(guó)文化內(nèi)在的高度統(tǒng)一 。 因此，梁先生認(rèn)為儒法兩家在暢論不同的治道之時(shí)，實(shí)際上是以更大程度上的共識(shí)作為前提 。 這種共識(shí)是它們關(guān)于法的觀念，是它們關(guān)于君主權(quán)威以及等差秩序的看法 。

總之，儒家和法家的爭(zhēng)論，只是工具( 方法) 論的爭(zhēng)論，沒(méi)有涉及到價(jià)值論的層面 。 因此，它們保留了一種合流的可能性 。 這種儒法合流的混合形態(tài)是禮法文化( 該書(shū)第九章的標(biāo)題) ，禮法文化的特征是道德的法律化( 該書(shū)第十章的標(biāo)題) 和法律的道德化( 該書(shū)第十一章的標(biāo)題) 。 當(dāng)然，關(guān)于儒法合流( 即外儒內(nèi)法) 以后，儒家和法家的地位如何，則尚有一番曲折，儒家主導(dǎo)論是目前的 通說(shuō) 。 因?yàn)?，后世用以概括漢武帝崇儒的那句話(huà)罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)，在中國(guó)人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英時(shí)先生在《反智論與中國(guó)政治傳統(tǒng)》中卻表達(dá)了一個(gè)頗值得注意的看法，余先生以為儒家在漢武帝時(shí)期不過(guò)是扮演了文飾的作用，未必有后人說(shuō)起來(lái)的那么顯赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的實(shí)現(xiàn)文化上的獨(dú)尊，之前則似乎未必 。

總之，梁先生用的禮法文化一詞，確實(shí)是對(duì)中國(guó)法律文化的一個(gè)極好的概括 。 尤其值得注意的是禮法文化中的法是一種中國(guó)意義上的概念，只能從文化人類(lèi)學(xué)的意義上將它與現(xiàn)代法治中的法的概念相類(lèi)比 。 因?yàn)?，禮法中的法只是單純的懲罰準(zhǔn)則，它沒(méi)有獨(dú)立的規(guī)范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有著它的規(guī)范品格 。 西方法律的規(guī)范品格體現(xiàn)為: 作為個(gè)體的權(quán)利，作為普遍的正義 。 正因?yàn)樗瓤梢允菣?quán)利的分配和矯正機(jī)制，又存在二元結(jié)構(gòu)的對(duì)立，所以它最終能夠被認(rèn)定為社會(huì)秩序的基礎(chǔ) 。 因?yàn)椋鳛闄?quán)利的分配和矯正機(jī)制可以中立地裁決社會(huì)中的爭(zhēng)端，因而獲得了一種非單純暴力壓迫的性質(zhì)，同時(shí)，又因?yàn)樗姓J(rèn)權(quán)利的合理性，所以又得到了一種普遍的信賴(lài)，這樣私法才有了形成和發(fā)展的可能 。 而它作為普遍的正義，就導(dǎo)致了上述的二元對(duì)立結(jié)構(gòu)，這是一種法與法律的對(duì)立，②前者表現(xiàn)為自然法傳統(tǒng)，后者表現(xiàn)為實(shí)證法傳統(tǒng)( 在《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》中，法與法律的概念區(qū)別，得到了成文憲法的承認(rèn)) 。 自然法對(duì)實(shí)證法的批判，保障了實(shí)證法的正當(dāng)性基礎(chǔ) 。 同時(shí)，自然法本身的抽象性，又具有了一種時(shí)代的包容性，因此可以有古希臘智者的自然法、斯多噶學(xué)派的自然法、古羅馬的萬(wàn)民法、中世紀(jì)的自然法、古典自然法和現(xiàn)代的新自然法 。 這種時(shí)代的包容性使自然法獲得了一種獨(dú)立的理論品質(zhì)，它的內(nèi)容雖然前后殊異，但作為一種理論模式卻貫穿古今，使得每一個(gè)時(shí)代的正義精神都有所寄托，并依此起到批判并改善實(shí)證法的作用 。

與西方自然法傳統(tǒng)不同，決定中國(guó)法律規(guī)范品格的是禮，而禮是身份和倫理的秩序，這種秩序強(qiáng)調(diào)的是自然的和諧，它否定了個(gè)人權(quán)利的合理性( 因?yàn)榛跈?quán)利的主張?jiān)谥袊?guó)古人看來(lái)是一種爭(zhēng)利之心，它本來(lái)就是對(duì)和諧的破壞) ，強(qiáng)調(diào)了相互之間的義務(wù) 。 同時(shí)，因?yàn)槎Y本身是抽象道德精神和具體儀節(jié)細(xì)則的結(jié)合體，它也無(wú)法構(gòu)成二元對(duì)立結(jié)構(gòu)，也就無(wú)法構(gòu)成對(duì)實(shí)證法的批判，因?yàn)樗环矫嬉呀?jīng)以禮入法地影響了法律的價(jià)值取向，另一方面又在不應(yīng)得為罪這種中國(guó)古代法律特有的罪名那里直接轉(zhuǎn)化為了實(shí)證法本身 。 而且，因?yàn)榉刹](méi)有規(guī)范品格，所以其實(shí)也沒(méi)有批判的必要 。 這種自然法傳統(tǒng)與禮法文化的對(duì)比，構(gòu)成了本書(shū)的第十二章《自然法》 。 其實(shí)，《和諧》全書(shū)都貫穿著比較法( 辨異) 的方法，而這一章則是更為純粹和全面的比較，因?yàn)樗窃谌珪?shū)接近尾聲并已經(jīng)作出總結(jié)( 第九到十一章是總結(jié)部分) 的情況下作出的比較 。 作為本書(shū)結(jié)尾的第十三章轉(zhuǎn)捩點(diǎn): 過(guò)去與未來(lái)則是以清末的法律改革作為中國(guó)法律史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)，梁先生認(rèn)為從此中國(guó)法律的問(wèn)題就是現(xiàn)代化的問(wèn)題，而古老的中國(guó)法律傳統(tǒng)( 但并不是作為整體的中國(guó)文化) 則已經(jīng)成為過(guò)去 。 這在本章的最后一句話(huà)里得到了總結(jié): 作為舊秩序的古代文明已然死去，要緊的是，我們還可能去建設(shè)一個(gè)新的文明，這便是希望所在 。 20 年代前后的中國(guó)，就是處在這樣一個(gè)歷史的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)上 。

二、法律文化論的方法論

筆者在這里是直接提出了梁先生法律文化論的結(jié)論自然秩序中的和諧與禮法文化，而沒(méi)有回顧這種結(jié)論的提煉過(guò)程 。 因?yàn)?，很多讀者可能都會(huì)持這樣一種看法: 沒(méi)有哪種文化是一誕生就帶有了某種先驗(yàn)的性格特征，一切都是歷史形成的，它的過(guò)程決定了它的性質(zhì) 。 這種看法自然是有道理的，而梁先生的《和諧》一書(shū)本身就是對(duì)這種過(guò)程的分析( 值得注意的是梁先生還強(qiáng)調(diào)了人類(lèi)文明早期經(jīng)驗(yàn)的特殊重要性，他所持的并不是簡(jiǎn)單的流水賬式的過(guò)程論) 。 而筆者之所以暫時(shí)擱置了對(duì)這個(gè)過(guò)程的回顧，是因?yàn)樗旧磉€有著另外一種特殊的意義，即這個(gè)歷史考察的過(guò)程其實(shí)就是梁先生運(yùn)用他的方法論的過(guò)程，所以有單獨(dú)討論的必要 。 這種冷靜而理性的方法論雖然目前反響似乎并不十分熱烈，但也許比自然秩序中的和諧與禮法文化的結(jié)論有著更為深遠(yuǎn)的意義 。 首先需要說(shuō)明的是，梁先生方法論的對(duì)象雖然是歷史，但不是那種糾纏于細(xì)節(jié)的歷史，依梁先生自己的說(shuō)法則是黃仁宇筆下的那種大歷史 。 因?yàn)榱合壬芯康哪康脑谟趯で笾袊?guó)法律傳統(tǒng)的精神，而不是對(duì)法律史進(jìn)行歷史的梳理 。 當(dāng)然，這與梁先生的研究興趣有關(guān)，他所希冀的也是成為一個(gè)思想型學(xué)者，而非專(zhuān)家型學(xué)者 。 如果在一段歷史上徘徊過(guò)久，梁先生勢(shì)必會(huì)失去思考的自由性，雖然他的思考從未完全游離于歷史之外，但也總與歷史保持了一種若即若離的距離 。 姑且把梁先生的研究取徑稱(chēng)作歷史性思考吧 。

梁先生的方法論主要是用法律去闡明文化，用文化去闡明法律，尤其是其中的后半句用文化去闡明法律 。 從一個(gè)作為整體的文化傳統(tǒng)來(lái)理解作為分支的法律傳統(tǒng)，且運(yùn)用了文化類(lèi)型學(xué)的方法，這最早在《比較法與比較文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了運(yùn)用，同時(shí)《法辨》又在辨異的過(guò)程中嘗試了語(yǔ)言分析的方法，這些方法后來(lái)都在《尋求自然秩序中的和諧》中得到了綜合性運(yùn)用 。 該書(shū)的第一章到第八章是分析的過(guò)程，也就是前文故意暫時(shí)性略過(guò)的部分 。 它們的章節(jié)名分別是: 家與國(guó)刑法律治亂之道《法經(jīng)》與《十二表法》個(gè)人階級(jí)義利之辨無(wú)訟 。 從這些章節(jié)名中顯然可以看到《法辨》中的語(yǔ)言分析方法的延續(xù) 。 至于辨異的方法則貫穿于全書(shū)每一個(gè)章節(jié)，以上述八個(gè)章節(jié)而言，則尤以第四章《法經(jīng)》與《十二表法》為代表，是一個(gè)直接以比較法律史為題目的章節(jié) 。 同時(shí)，值得注意的是這種辨異，在梁先生收入《法辨: 中國(guó)法的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》一書(shū)中的那些早期論文多帶有強(qiáng)烈的批判意識(shí)，而且這種批判往往是以西方的法律傳統(tǒng)作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的 。 這種批判意識(shí)在《和諧》里得到了淡化，《和諧》一書(shū)里更多的是比較冷靜的學(xué)術(shù)反思，不過(guò)否定中國(guó)法律傳統(tǒng)的基本態(tài)度并沒(méi)有改變 。 雖然，作者在《法辨》這本論文集的后記中提到，在他寫(xiě)作《和諧》時(shí)漸漸地產(chǎn)生了一種同情的理解，但是我們?cè)谠摃?shū)中實(shí)際上找不到這種所謂的同情的理解 。 因?yàn)橥瓿捎?1988 年的《和諧》一書(shū)有它特殊的時(shí)代背景，在以中西對(duì)比為主題的文化熱的潮流下，其實(shí)蘊(yùn)含的是對(duì)西方文化的無(wú)限向往，這對(duì)于剛剛步入開(kāi)放時(shí)代的中國(guó)而言，實(shí)在也是無(wú)可厚非的 。 情勢(shì)如斯，該書(shū)尚能提出同情的理解的主張，已屬難得 。

另一個(gè)應(yīng)該注意的地方是，《和諧》一書(shū)中有一個(gè)文化基因論的假定，關(guān)于此點(diǎn)筆者在前文中已經(jīng)稍微提及，而且實(shí)際上這種理論傾向在《法辨》那里就已經(jīng)比較明顯了 。 正是由于這種文化基因論的假定，梁先生特別注重中國(guó)文化的早期經(jīng)驗(yàn)，這也是張光直先生的《中國(guó)青銅時(shí)代》在該書(shū)中得到頻頻引用的原因 。 同時(shí)，這種文化基因論也決定了梁先生用文化去闡明法律的解釋方法的一些特色，那就是以作為整體的文化( 而這種文化的性格孕育于早期文明) 來(lái)解釋法律問(wèn)題，同時(shí)以法律的歷史來(lái)驗(yàn)證這種解釋?zhuān)@種闡明的過(guò)程在早期文明那里徘徊得相對(duì)較久，而在各個(gè)具體朝代則只是輕輕掠過(guò) 。 因?yàn)閺奈幕蛘摰挠^點(diǎn)看來(lái)，只有人類(lèi)早期的經(jīng)驗(yàn)才是最為根本的 。 在梁先生看來(lái)，早期國(guó)家和法律形成的特殊經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)決定了歷史的大方向，比如家國(guó)同構(gòu)和法律的刑事屬性，其中又引出了一系列的后續(xù)問(wèn)題，比如家族制度的影響導(dǎo)致個(gè)人的不彰，法律的刑事屬性決定了它不能成為一種公認(rèn)的社會(huì)秩序基礎(chǔ)，等等 。 其實(shí)，正是梁先生的這種早期經(jīng)驗(yàn)決定論的觀點(diǎn)才使得他的大歷史有了可能性，否則很難不陷入歷史繁復(fù)的沼澤之中，因?yàn)樗业搅艘粋€(gè)歷史的落腳點(diǎn)青銅時(shí)代，在這個(gè)點(diǎn)上梁先生可以從容不迫地思考 。 當(dāng)然黃仁宇先生選擇的則是其他歷史的落腳點(diǎn)，比如萬(wàn)歷十五年( 黃先生對(duì)該年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可見(jiàn)歷史的落腳點(diǎn)并不只有一處 。 問(wèn)題的關(guān)鍵在于必須有這么一個(gè)點(diǎn)，以這個(gè)點(diǎn)來(lái)追溯它的上游和下游，厘清歷史的脈絡(luò) 。

三、《法律的文化解釋》:法律文化論的范式轉(zhuǎn)型

這篇文章是梁先生對(duì)自己方法論的事后總結(jié)和繼續(xù)深化 。 但鄧正來(lái)先生以其犀利的眼光發(fā)現(xiàn)了梁先生法律文化論前后之間的多處緊張和矛盾 。 考慮到梁先生自己曾指出他并沒(méi)有構(gòu)建理論體系的想法，甚至不覺(jué)得有必要這樣去做，所以我們大可不必過(guò)分地苛求梁先生的前后一致性 。 沒(méi)有體系性也有它的好處，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕掛一漏萬(wàn)或自我封閉 。 但是又顧及到《法律的文化解釋》與之前研究的割裂性實(shí)在太明顯了，所以筆者以為把它單獨(dú)提出分析還是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出現(xiàn)在了先前研究成果的旁邊，相當(dāng)于多了一條路徑，喜歡何者就由讀者自己去選擇 。 當(dāng)然，考慮到鄧正來(lái)先生對(duì)梁先生的特別期待，他指出梁先生法律文化論的那些前后緊張和矛盾則也是很值得關(guān)注的，不過(guò)在此則不能一一討論了，讀者可以直接去閱讀鄧先生的《中國(guó)法學(xué)向何處去( 續(xù)) : 對(duì)梁治平法律文化論的批判》 。

誠(chéng)如鄧正來(lái)先生指出的那樣，《法律的文化解釋》事實(shí)上確實(shí)對(duì)梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因?yàn)椤逗椭C》主要還是辨異的，辨異的目的和結(jié)果則是否定中國(guó)法律傳統(tǒng)，而《解釋》一文則強(qiáng)調(diào)了各種文化的自身合理性，主張以主觀意義追尋的方法去追尋中國(guó)傳統(tǒng)文化中的秩序安排觀念 。 《解釋》一文受到了文化人類(lèi)學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)的甚多影響，它所關(guān)注的已經(jīng)不再是客觀的功能主義的法律文化，而是主觀的意義主義的法律文化，或者說(shuō)它所關(guān)注的只是在特定文化背景下具體而微的生命狀態(tài) 。 這種觀念的變化，使得作者能夠在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的語(yǔ)境下形成真正意義上的同情的理解，這正是《解釋》一文與先前著述之間不可彌合的裂縫 。 而梁先生自己卻試圖用《和諧》的再版前言來(lái)事后修補(bǔ)之，并把同情的理解表述為文化類(lèi)型式辨異的一種自然而然的結(jié)果，不過(guò)，這種修補(bǔ)又被鄧正來(lái)先生察覺(jué)了，鄧先生還鄭重指出這種事后解釋的前言很有可能會(huì)誤導(dǎo)后來(lái)的讀者 。 從中可以看出在文化熱逐漸消退后，梁治平先生也趨于用更理性，或者說(shuō)用真正的同情的理解的方法來(lái)研究中國(guó)法律文化的問(wèn)題，并對(duì)先前的研究做出了一定的修正 。 誠(chéng)如蘇力先生所言，梁治平先生以批判中國(guó)傳統(tǒng)法律文化為目的而辨異，但辨異又以理解傳統(tǒng)為前提，所以這種辨異具有超出他主觀設(shè)定的學(xué)術(shù)意義，是辨異引導(dǎo)梁治平先生走上了一條也許他起初并不準(zhǔn)備走的路 。

梁先生的另一本重要著作《清代習(xí)慣法: 社會(huì)與國(guó)家》則轉(zhuǎn)向了法律文化的小傳統(tǒng)研究［7］，主要是一種法社會(huì)學(xué)的研究 。 作者在書(shū)中提到了明清的社會(huì)變化以及它給法律帶來(lái)的影響，這仍然是用文化去闡明法律的研究方法，不過(guò)，其離開(kāi)了以前文化類(lèi)型學(xué)辨異的范式( 雖然仍然還有少量的概念辨異) ，而深入了中國(guó)法律文化自身的考察 。 梁先生認(rèn)為在明清之際，大傳統(tǒng)無(wú)法為當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)提供一種法律機(jī)制，才有了民間秩序的自我生成，以填補(bǔ)存在的秩序真空 。 《清代習(xí)慣法》一書(shū)事實(shí)上形成了與《和諧》的對(duì)應(yīng)關(guān)系，這兩本書(shū)分別研究了中國(guó)法律文化的大、小傳統(tǒng) 。 同時(shí)，《清代習(xí)慣法》的研究目標(biāo)主要在于脫離國(guó)家法的單邊框架，深入地研究國(guó)家與社會(huì)之間的關(guān)系，而這種關(guān)系在梁先生看來(lái)恰恰是中國(guó)現(xiàn)代性問(wèn)題的核心 。 值得注意的是，該書(shū)實(shí)際上也是同情的理解的方法的一次比較系統(tǒng)的運(yùn)用 。

四、結(jié)語(yǔ)

梁治平先生的《法律的文化解釋》與《尋求自然秩序中的和諧》的再版前言為法律史研究樹(shù)立了一種良好的典范，若能依此道路不斷深化專(zhuān)題式研究，無(wú)論是對(duì)知識(shí)性考古式的事實(shí)還原，還是對(duì)法律史的理論解釋都頗具價(jià)值 。 更為重要的是，它對(duì)建立中國(guó)法律文化的自信也會(huì)產(chǎn)生不可估量的意義:只有回到中國(guó)法律傳統(tǒng)的自身邏輯之中，才能真正進(jìn)入傳統(tǒng)的思維世界，并體察到傳統(tǒng)的合理性，而這恰恰是中國(guó)文化的新起點(diǎn) 。 由此出發(fā)，亦終將找到法律重建的文化基礎(chǔ) 。

參考文獻(xiàn):

［1］ 李澤厚．歷史本體論/己卯五說(shuō)［M］．北京: 三聯(lián)書(shū)店，2006: 189－215．

［2］ 余英時(shí)．中國(guó)思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋?zhuān)跰］．南京: 江蘇人民出版社，1998: 87－99．

［3］ 梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002: 382．

［4］ 梁治平．在邊緣處思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．

篇6

作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經(jīng)典的法官與法律文本之間的關(guān)系模式之上，它假定法官處于這樣一種關(guān)系之中：存在一個(gè)權(quán)威的規(guī)范性文本（即我們常常不加界定地稱(chēng)之為“法律”的東西），出現(xiàn)一個(gè)與該規(guī)范性文本不相符合但有可能與之發(fā)生聯(lián)系的事實(shí)（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過(guò)司法判決將法律文本的規(guī)范要求強(qiáng)加于所發(fā)生的事實(shí)之上，從而創(chuàng)造新的事實(shí)使原來(lái)的事實(shí)符合法律規(guī)范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。

這種關(guān)系模式的理想型就是法律乃是一個(gè)覆蓋整個(gè)社會(huì)生活且沒(méi)有空隙（gapless）的嚴(yán)密體系，而法官則象一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)一樣將法律條文適用于所發(fā)生的案件中。但是由于法律條文的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的流變性之間的矛盾，使得規(guī)范性文本與社會(huì)生活之間存在有空隙，這時(shí)法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋?zhuān)瑏?lái)彌合這種空隙。無(wú)論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無(wú)論是語(yǔ)義規(guī)則還是金質(zhì)規(guī)則（Harris，1980：124）、無(wú)論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無(wú)論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關(guān)系模式之上。

本體論意義上的法律解釋是以哲學(xué)闡釋學(xué)和語(yǔ)言哲學(xué)為基礎(chǔ)的，它強(qiáng)調(diào)文本的意義只有在與闡釋者的“前見(jiàn)”實(shí)現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來(lái)（伽達(dá)默爾，1992），語(yǔ)言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨(dú)立性和客觀性（Landers，1990），對(duì)作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)了法學(xué)理論中的“闡釋學(xué)轉(zhuǎn)向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對(duì)“法律文本”之獨(dú)立性和客觀性提出了質(zhì)疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒(méi)有因此方法論意義上的法律解釋所依賴(lài)的上述關(guān)系模式，而實(shí)際上是強(qiáng)化了這種關(guān)系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規(guī)范沒(méi)有具體規(guī)定的案件擴(kuò)展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實(shí)踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學(xué)家和一般大眾（Balkin，1993）。正因?yàn)槿绱?，解釋學(xué)理論和語(yǔ)言哲學(xué)才大規(guī)模地進(jìn)入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中時(shí)，實(shí)際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識(shí)系譜上和不同的話(huà)語(yǔ)空間中發(fā)展起來(lái)的法律解釋理論。

本文通過(guò)對(duì)10名中國(guó)法官的訪談，考察了他們?cè)诜山忉屵^(guò)程中所受到的種種約束因素。正是這些來(lái)自現(xiàn)實(shí)世界活生生的經(jīng)驗(yàn)使得我們看到來(lái)自西方法律實(shí)踐之上的上述法律解釋理論在運(yùn)用到中國(guó)法官的法律解釋實(shí)踐中時(shí)發(fā)生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個(gè)對(duì)法律文本的理解問(wèn)題，而是法官在司法場(chǎng)域中進(jìn)行權(quán)力爭(zhēng)奪的策略性選擇，是對(duì)這種權(quán)力爭(zhēng)奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場(chǎng)域的雙重結(jié)構(gòu)化，使他們處在追求真理和追逐權(quán)力的張力之下。正是這種張力使我們認(rèn)識(shí)到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發(fā)生在兩個(gè)鄰接的話(huà)語(yǔ)空間里的不同的話(huà)語(yǔ)形態(tài)，它們遵循的是不同的邏輯或散布機(jī)制。正是在這兩種不同話(huà)語(yǔ)形態(tài)的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發(fā)現(xiàn)法律知識(shí)是如何服務(wù)于權(quán)力關(guān)系并掩蓋權(quán)力關(guān)系的，同時(shí)法律知識(shí)又是如何在維護(hù)在身的自主性的過(guò)程中反抗權(quán)力關(guān)系的。

二、有關(guān)材料與方法的說(shuō)明

本文所需材料的來(lái)源于在北京大學(xué)法律系讀在職法學(xué)碩士的法官，他們的基本情況如下：

法官

性別

年齡

入院時(shí)間

入院學(xué)歷

法院審級(jí)／年限

法庭類(lèi)別

職務(wù)年限

C

男

28

90.7

法律本科

基層/91-92高級(jí)/92-96

民庭/刑庭

經(jīng)濟(jì)庭書(shū)記員/90-95助審員/95

L1

男

28

90.7

法律本科

基層/90-94高級(jí)/94

經(jīng)濟(jì)庭

經(jīng)濟(jì)庭書(shū)記員

Z

男

88.7

法律本科

基層

民庭

書(shū)記員88-91審判員/副庭長(zhǎng)91-

L2

男

87.9

法律本科

基層/89-90中級(jí)/88-89高級(jí)/87-93

刑庭經(jīng)濟(jì)庭刑庭

助審員書(shū)記員書(shū)記員

Y1

女

31

87.7

法律本科

基層/87-88中級(jí)/87-93

經(jīng)濟(jì)庭

經(jīng)濟(jì)庭書(shū)記員

Y2

男

31

88.9

法律本科

中級(jí)

刑庭

刑庭書(shū)記員88-90助審員91-93

Q1

男

26

91.8

非法律本科

基層

民庭/經(jīng)濟(jì)庭

民庭/經(jīng)濟(jì)庭書(shū)記員

Q2

男

88.9

法律本科

基層/高級(jí)

經(jīng)濟(jì)庭

書(shū)記員/助審員

從這些情況來(lái)看，我們所調(diào)查的這8名法官是一個(gè)特殊的法官群體，他們受過(guò)正規(guī)的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前參見(jiàn)工作的，自然受到了80年代整個(gè)社會(huì)環(huán)境和文化思潮的影響；他們分布在最基本的業(yè)務(wù)庭室工作，直接參與案件的審理，而且大多數(shù)法官在不同級(jí)別的法院工作過(guò)，需要說(shuō)明的是他們?cè)诨鶎臃ㄔ汗ぷ鞫际窃谙氯ソ邮苠憻?；他們?cè)诜ㄔ豪锎蠖甲鲿?shū)記員，在法院里的業(yè)務(wù)群體中屬于邊緣群體；他們都在北京大學(xué)接受法律“再教育”，而且都要回到原單位工作。

對(duì)于我們的調(diào)查而言，這樣一個(gè)特殊的法官群體足以代表一個(gè)獨(dú)立的群體，這樣一個(gè)群體為我們提供了透視中國(guó)法官之法律解釋的一個(gè)特殊視角。而且有必要指出的是，他們所具備的素質(zhì)、他們處于邊緣地位對(duì)周?chē)h(huán)境的敏感、他們重新回到學(xué)院后對(duì)法院工作的反思都有助于我們的調(diào)查觸及到法律解釋中的一些核心問(wèn)題，也就是中國(guó)法官在作法律解釋時(shí)所受的種種影響，甚至是一些偶然性的影響。這一“樣本”在人數(shù)上雖然略有不足，但我們所采用調(diào)查方法或許可以彌補(bǔ)這一不足。

我們所采用的調(diào)查方法主要是訪談，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這是一種人類(lèi)學(xué)的方法而不是通常所謂的社會(huì)學(xué)的方法（如統(tǒng)計(jì)、問(wèn)卷），之所以采用這樣的方法不僅僅出于一種便利的考慮，更主要的是我們堅(jiān)持闡釋社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)，主張社會(huì)行動(dòng)是賦予主觀意義的行動(dòng)，而訪談的方法有助于使我們進(jìn)入行動(dòng)者的意義世界之中。當(dāng)然，我們并不是說(shuō)他們所提供的材料就是法院中法律解釋的真實(shí)狀況，盡管他們?cè)趯W(xué)院里面對(duì)我們這些作為同學(xué)的訪談?wù)邽榱藢?xiě)學(xué)術(shù)論文的所作的訪談，可能更沒(méi)有掩飾地吐露他們的真實(shí)想法?；蛘哒f(shuō)，所謂中國(guó)法官“客觀的”法律解釋狀況并不是我們所關(guān)注的，更不用說(shuō)所謂的“客觀”在事實(shí)上也是理論建構(gòu)的。因此，這一法官群體主觀上認(rèn)為存在的狀況在一定程度上足以給我們提供理論分析的經(jīng)驗(yàn)素材。

三、影響法律解釋的幾種重要因素

（一）、學(xué)院派與非學(xué)院派之間──調(diào)解與判決之間

我們調(diào)查的對(duì)象在進(jìn)法院之前都受過(guò)法律教育或大學(xué)教育，因此他們進(jìn)法院之后明顯地感到法院里學(xué)院派與非學(xué)院派之間的區(qū)別。他們所謂的學(xué)院派是指受過(guò)正規(guī)的法律教育，尤其是大學(xué)法律本科教育的法官群體，而所謂的非學(xué)院派是指法院里的部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部、其他行政機(jī)關(guān)調(diào)入的干部以及從其他渠道進(jìn)入的人員。這些人可能具有非法律的本科文憑或通過(guò)電大、函大、業(yè)大（法院系統(tǒng)內(nèi)辦的法律培訓(xùn)）獲得法律專(zhuān)科文憑，但在我們調(diào)查的法官群體看來(lái)，后者仍然屬于非學(xué)院派，因?yàn)樗麄兯艿姆山逃旧砭秃芎?jiǎn)單，他們的講課老師有時(shí)也沒(méi)有受過(guò)正規(guī)的法律教育，而且他們的文化基礎(chǔ)一般教差，在短期的培訓(xùn)中不可能系統(tǒng)地掌握法律的精髓，更主要的是他們都在社會(huì)上、單位里呆了好多年，已形成了自己的世界觀，無(wú)法再培養(yǎng)其法律的世界觀。因此他們認(rèn)為是否受過(guò)正規(guī)的法律本科教育有著截然不同的區(qū)別，正規(guī)的法律本科教育不光系統(tǒng)地傳授了法律知識(shí)，更主要的是培養(yǎng)了法律感和公平感，“有時(shí)解決一些法律規(guī)定不明確的案件主要靠平時(shí)培養(yǎng)起來(lái)的法律感和公平感”。（法官Q(mào)2）

在我們調(diào)查的法官中，雖然都承認(rèn)有學(xué)院派與非學(xué)院派的區(qū)別，但他們對(duì)這種區(qū)別卻有不同的看法。來(lái)自省高級(jí)人民法院的法官Q(mào)2認(rèn)為在他們那里的學(xué)院派與非學(xué)院派幾乎各占一半，但是學(xué)院派占據(jù)了業(yè)務(wù)庭，而非學(xué)院派主要在后勤、行政（如辦公室、人事處）和一些非業(yè)務(wù)廳（如執(zhí)行庭、告申庭），對(duì)審判沒(méi)有什么影響。但在中級(jí)人民法院，情況則并非如此，“你別看他們搞后勤，看似服務(wù)，事實(shí)上有特權(quán)。他們管派車(chē)，管分房子，將業(yè)務(wù)庭看作搖錢(qián)樹(shù)?！保ǚü資1）而且在業(yè)務(wù)庭室里，學(xué)院派與非學(xué)院派之間也往往形成群體偏見(jiàn)，“他覺(jué)得你自以為是，但又沒(méi)有什么社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和辦案經(jīng)驗(yàn)，而你也看不慣他，有時(shí)直接指出他的不是”（法官Y1）。這種偏見(jiàn)不光體現(xiàn)在對(duì)案件的不同看法上，而且體現(xiàn)在一些生活習(xí)性上，“他們總覺(jué)得大學(xué)生自由散漫，不好管理，事實(shí)上也是如此?！保ǚü貺1）而在一些基層法院，這種區(qū)別往往不明顯，到有派系的化分，比如法院院長(zhǎng)與副院長(zhǎng)有矛盾，就自然形成兩派。（法官Q(mào)1）這可能是因?yàn)樵谶@里受正規(guī)法律教育的大學(xué)生很少，無(wú)法形成一個(gè)獨(dú)立的群體。法官Z就來(lái)自基層法院，他是那個(gè)法院唯一的受過(guò)正規(guī)法律教育的大學(xué)生，他并沒(méi)有感到受到什么歧視或不便。這也許是由于他很快就適應(yīng)了工作環(huán)境，升遷也很快，而且很少對(duì)法院的工作加以反思，他雖然工作了好幾年并有一定的職務(wù)，但在我們的訪談中，他覺(jué)得幾乎沒(méi)什么可談。

我們所調(diào)查的法官群體一般都認(rèn)為學(xué)院派與非學(xué)院派之間的辦案風(fēng)格上有很大的不同。一般說(shuō)來(lái)非學(xué)院派的法官更喜歡調(diào)解而不是判決，原因是“判決在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上要求很?chē)?yán)格，搞不好就會(huì)判錯(cuò)案?，F(xiàn)在有錯(cuò)案責(zé)任制，有上級(jí)法院監(jiān)督，判錯(cuò)案不僅名聲不好聽(tīng)，也影響到獎(jiǎng)金和升遷。”（法官L1）而非學(xué)院派的法官“沒(méi)有多少法學(xué)功底，他們?cè)谵k案中重事實(shí)輕法律，喜歡搞調(diào)解，怕將法律搞錯(cuò)。判決能經(jīng)得起時(shí)間的考驗(yàn)，也能分得清責(zé)任，而調(diào)解就沒(méi)有這些因素，調(diào)解主要是把問(wèn)題解決了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且調(diào)解也不得上訴，沒(méi)有錯(cuò)案率?！保ǚü資）因此，調(diào)解就比判決顯得簡(jiǎn)單，“一不寫(xiě)判決書(shū)，二不寫(xiě)審結(jié)報(bào)告，三便于執(zhí)行，四事實(shí)和責(zé)任不用搞得很清楚。調(diào)解可以簡(jiǎn)化工作，但往往形成強(qiáng)迫性調(diào)解?！保ǚü貿(mào)1）相反，學(xué)院派的法官一般主張判決，“雖然判決沒(méi)有調(diào)解好執(zhí)行，但判決比較公平。調(diào)解事實(shí)上剝奪了原告的權(quán)利。法官說(shuō)‘算了吧，調(diào)解，少給點(diǎn)怎么樣？’你說(shuō)怎么樣？只能忍氣吞聲，聽(tīng)法官的。這次民事訴訟法的修改對(duì)調(diào)解作了嚴(yán)格的規(guī)定，但我覺(jué)得應(yīng)該徹底廢除調(diào)解，法院就應(yīng)當(dāng)判決，體現(xiàn)公平，體現(xiàn)權(quán)威性?！保ǚü貿(mào)2）“判決真正能體現(xiàn)一個(gè)法官運(yùn)用法律的水平，一個(gè)法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也許是基層法院中非學(xué)院派的法官占多數(shù)，相比較而言，基層法院調(diào)解更多些。（法官Y）

（二）、代際、性別與風(fēng)格──事實(shí)與法律之間

如果說(shuō)不同的法律教育背景形成的學(xué)院派與非學(xué)院派之分在級(jí)別不同分法院里有不同的體現(xiàn)，那么由年齡形成的代際的區(qū)別則是他們都能感受到的。盡管他們對(duì)代際的劃分略有不同，但他們的感受幾乎是一致的，而且這些對(duì)代際的劃分主要依據(jù)他們對(duì)適用法律的不同風(fēng)格和態(tài)度。一般說(shuō)來(lái)，他們將法官分成這么幾個(gè)年齡段：

50－60年代的大學(xué)畢業(yè)生，這些法官“職業(yè)道德好，有為人民服務(wù)的思想，比那些大學(xué)剛畢業(yè)而道德品質(zhì)壞的小青年要好得多。他們這些人死摳法律，事實(shí)調(diào)查多于對(duì)法律的解釋?！保ǚü貺1）

70－80年代參加工作的“最?lèi)毫?，法律水平低，工作不認(rèn)真，吃、喝、拿樣樣俱全，最會(huì)搞鬼、作手腳?！保ǚü貺1）

80－92年畢業(yè)的法律大學(xué)生，80年代初的大學(xué)生“比較保守、固執(zhí)，適用法律嚴(yán)格，”（法官L1；法官Y）“既重視法律的解釋又注重對(duì)事實(shí)的調(diào)查”（法官L1）?！?5年之后畢業(yè)的大學(xué)生受外界的影響大，他們既有學(xué)生氣，也比交靈活，對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性強(qiáng)?！保ǚü資）“這些法官對(duì)法律有一種信仰，他們既有傳統(tǒng)的風(fēng)范又有法律的素質(zhì)?！保ǚü貺1）法官Q(mào)2則認(rèn)為“88年之前畢業(yè)的大學(xué)生思想穩(wěn)定，對(duì)個(gè)人的要求比較嚴(yán)格，工作態(tài)度也好”。我們所調(diào)查的法官大體上屬于這一法官群體。

92年之后畢業(yè)的大學(xué)生，這些法官是“生活型的，受社會(huì)的影響大，吃、喝、玩、樂(lè)樣樣都會(huì)，工作態(tài)度不認(rèn)真，對(duì)法律的信仰已經(jīng)不存在了，對(duì)法律采取一種游戲的態(tài)度，總的說(shuō)來(lái)道德品質(zhì)壞了。”（法官L1）這是我們?cè)谡{(diào)查中發(fā)現(xiàn)的對(duì)這一法官群體最嚴(yán)厲的批評(píng)，這可能與法官L1對(duì)道德品質(zhì)的特別強(qiáng)調(diào)有關(guān)。我們所調(diào)查的其他法官也有類(lèi)似的感覺(jué)，只是覺(jué)得由于整個(gè)社會(huì)環(huán)境和社會(huì)風(fēng)氣變了，這一法官群體更能適用社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了的變化。

除了代際之分，我們常常想到的是性別的區(qū)分，這樣的區(qū)分往由于女權(quán)主義法律觀而得以強(qiáng)化。一般說(shuō)來(lái)，女權(quán)主義者將“那些喜歡技術(shù)性差別和細(xì)節(jié)的人們描述成男性意象，而……一個(gè)同情者以及那些不能討論技術(shù)性法律的問(wèn)題的人們被描述為女性意象?！保úㄋ辜{，1994：507－8）由此形成“法律的對(duì)立概念表”，在男性的法律觀這一欄里，有“形式主義、法律、規(guī)則、邏輯、嚴(yán)苛的、客觀性、解釋論、嚴(yán)格解釋、文字、法官發(fā)現(xiàn)法律”等概念，而在女性的法律觀一欄里，對(duì)應(yīng)地有“仁慈、自由裁量、政策、靈活的、主觀論、非解釋論、靈活或松散的解釋、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。這樣一種“角色化”的二元對(duì)立事實(shí)上包含了某種“男性中心霸權(quán)”，它在理論上業(yè)以受到了批評(píng)，當(dāng)然也經(jīng)不起經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的檢驗(yàn)。

在我們所調(diào)查的法官中，他們都認(rèn)為男性和女性之間存在著差別，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），執(zhí)行庭很少有女性法官等等，但這樣的差別不足以構(gòu)成兩種對(duì)立的法律觀或?qū)徟蟹绞?。法官Y在同學(xué)中是一位有大姐姐風(fēng)度的法官，她認(rèn)為“沒(méi)有男女的差別，只有素質(zhì)的差別。許多業(yè)務(wù)強(qiáng)的女法官照樣很厲害。法院這個(gè)環(huán)境很鍛煉人，因?yàn)槟闶欠ü?，你代表的是法律，你接觸的又是當(dāng)事人，所以你說(shuō)話(huà)的聲音、語(yǔ)氣都與平時(shí)不一樣。”就辦案方式而言，法官Y認(rèn)為女性與男性法官也沒(méi)有什么區(qū)別，她這個(gè)庭里有好幾個(gè)女的，“業(yè)務(wù)上爭(zhēng)強(qiáng)好勝，都是嚴(yán)格執(zhí)法”。男性法官也持同樣的看法，法官Q(mào)2認(rèn)為法官的區(qū)別主要看腦子，與性別無(wú)關(guān)“，”我們庭的庭長(zhǎng)是個(gè)女的，辦案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆媽媽?！?/p>

由此我們可以看出，法官盡管在性別上有男女之分，但是這種性別的不同不足以構(gòu)成兩種不同的法律觀或?qū)徟蟹绞?。不過(guò)，在他們的觀念或意象里，的確存在兩種不同風(fēng)格的法官，盡管這種風(fēng)格與法官的性別沒(méi)有必然聯(lián)系，一種是“干脆利索”型的，一種是“婆婆媽媽”型的。一般說(shuō)來(lái)，前者與良好的法律水平、豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)、公平正直的道德品質(zhì)聯(lián)系在一起，而后者則似乎與缺乏法律知識(shí)、喜歡調(diào)解了事、愛(ài)搞不正之風(fēng)聯(lián)系在一起。這樣一種不同類(lèi)型的劃分與依據(jù)法官參加工作的不同時(shí)間和他們對(duì)法律的不同態(tài)度所作的代際化分，與上述學(xué)院派與非學(xué)院派的劃分基本上是一致的。這種不同類(lèi)型的形成也可能和我們所調(diào)查的法官群體有關(guān)，他們基本上是屬于80年代的那一批大學(xué)生。不過(guò)，上述代際劃分也使我們認(rèn)識(shí)到，我們前面所謂的“學(xué)院派法官群體”并不是一個(gè)獨(dú)立的、同質(zhì)的群體，盡管他們與非學(xué)院派的法官形成明顯的對(duì)比，但有時(shí)他們內(nèi)部的區(qū)別往往不亞于他們與非學(xué)院派法官之間的區(qū)別（比如他們對(duì)92年前后畢業(yè)的大學(xué)生的看法就完全不同）?！斑@大概是由于文人相輕吧”（法官Q(mào)2），“正規(guī)大學(xué)法律系的學(xué)生看不起非正規(guī)培訓(xùn)的法官，重點(diǎn)大學(xué)的法律生看不起一般院校的大學(xué)生?？傊?，物以類(lèi)聚，和以前的職業(yè)沒(méi)有必然關(guān)系，而與審判的風(fēng)格有關(guān)，比如愛(ài)吃喝的常常聚在一起?！保ǚü資）不過(guò)，總的說(shuō)來(lái)，他們普遍認(rèn)為“年老的重視事實(shí)，年輕的重視法律”（法官Y），年老的在確認(rèn)證據(jù)和事實(shí)方面比年輕人更有經(jīng)驗(yàn)。

（三）、解釋法律──外部因素與法律知識(shí)之間

依照方法論意義上的法律解釋觀，法律規(guī)定越是簡(jiǎn)單，法律解釋也就越頻繁；社會(huì)生活變化越快，法律解釋也就越頻繁。依照這個(gè)邏輯，當(dāng)下中國(guó)的法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)是最頻繁的。但是我們所調(diào)查的法官很少就法律解釋能談出所以然來(lái)。他們并不認(rèn)為自己在作法律解釋?zhuān)麄儗?duì)法律解釋的種種方法僅僅停留在理論認(rèn)識(shí)上，還不足以成為一種審判經(jīng)驗(yàn)。這只能有兩種可能的解釋?zhuān)此麄儗?duì)自己的所作的種種法律解釋還處于不自覺(jué)狀態(tài)，缺乏理論上的反思；要么是我們所講的作為特殊操作技藝的法律解釋理論本身不足以解釋他們的經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上，在他們看來(lái)，法律解釋并不是一門(mén)需要專(zhuān)門(mén)學(xué)習(xí)的特殊方法或技巧，“要說(shuō)有法律解釋的話(huà)，那么我們處理每一個(gè)案件都是在進(jìn)行法律解釋?zhuān)械姆蓷l款都需要解釋?zhuān)蝗辉趺催m用到案件上。”（法官L1）法律解釋就不僅僅是在沒(méi)有法律規(guī)定的情況下才需要使用這種特殊的方法，書(shū)本上所說(shuō)的各種法律解釋方法在現(xiàn)實(shí)中是沒(méi)有意義的，尤其對(duì)我們所調(diào)查的法官是如此，它最多看成是的對(duì)法律文本的一般性理解方法。

一但作為一種一般性的對(duì)法律文本的理解而不是一種在沒(méi)有法律條文規(guī)定情況下的特殊操作技藝，那么法律解釋就沒(méi)有操作上的規(guī)律性，而與每一個(gè)具體的法官聯(lián)系在一起。一個(gè)法官“平時(shí)有他自己的看法，這也是一種法律解釋問(wèn)題，他也有他的法律解釋?zhuān)粫?huì)說(shuō)這是工作需要呀之類(lèi)的，特別是有公函過(guò)來(lái)時(shí)?！保ǚü貱）這里所說(shuō)的“公函”是指來(lái)自行政機(jī)關(guān)的“希望我們?cè)诜扇菰S的范圍內(nèi)采納他們的看法”的書(shū)信。這時(shí)法官的生活背景、社會(huì)關(guān)系、文化水平、法律觀念等對(duì)他們解釋法律的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律解釋方法的重要性。法官L2在高級(jí)法院里搞過(guò)一段案件復(fù)查，對(duì)有關(guān)知識(shí)分子的案件就很關(guān)心，也很關(guān)照，因?yàn)樗改妇褪抢蠋煻易约阂惨恢贝粼趯W(xué)校里，知道知識(shí)分子的艱難。因此法官在法律適用中有更大的自由權(quán)，比如“有關(guān)的情節(jié)問(wèn)題是有法官自由心證的，他說(shuō)緩刑就是緩刑，這也是一個(gè)法律解釋問(wèn)題?！保ǚü貱）但這并不意味著法官們認(rèn)為對(duì)法律的解釋就象法律現(xiàn)實(shí)主義者主張的那樣可以是任意的、隨心所欲的、非理性的，法律的意義要由他們的解釋來(lái)確定的。相反，他們認(rèn)為法律條款的意義是不言自明的，只要本著公平、認(rèn)真的態(tài)度就能準(zhǔn)確地理解和適用法律。他們認(rèn)為只是由于外在的其他原因，使得他們不能準(zhǔn)確地適用法律。正如法官C所言“按照我的自由心證是可以實(shí)事求是的，但落實(shí)到具體的每個(gè)審判員或每個(gè)審判長(zhǎng)，就難說(shuō)了。我也不能說(shuō)他們不是實(shí)事求是，也可能是我的法哲學(xué)觀點(diǎn)有問(wèn)題?！?/p>

因此，在他們看來(lái)認(rèn)真的辦案態(tài)度和公平的法律感在準(zhǔn)確的法律適用或法律解釋中起很大的作用，而這又與他們通過(guò)各種渠道掌握的法律知識(shí)有很大的關(guān)系。法官Q(mào)2在1990年辦過(guò)這樣一起紡織企業(yè)承包糾紛案，承包合同是在1988年簽定的，當(dāng)時(shí)由于紡織品大部分出口，所以承包金額很高，然而8波之后，紡織品無(wú)法出口，承包金也就無(wú)法完成。該案訴到法院后，法官Q(mào)2是按“情勢(shì)變更原則”判的，免除了承包方兩年的承包金。“我在大學(xué)時(shí)知道有情勢(shì)變更原則，但對(duì)其詳細(xì)內(nèi)容并不清楚。90年左右，法學(xué)刊物上開(kāi)始出現(xiàn)這方面的文章。我就找來(lái)作為判案的依據(jù)?！碑?dāng)然，在判決書(shū)上，并沒(méi)有直接引用情勢(shì)變更原則，而是用“意外情況”和民法總則上的公平原則。因此，盡管法官在判決書(shū)上所引用的是法律條款的規(guī)定，但在其背后卻存在著對(duì)適用不同法律條款的選擇，這種選擇往往又具有學(xué)理依據(jù)作為支撐。而這種學(xué)理依據(jù)主要來(lái)源于權(quán)威的法學(xué)教材，比如統(tǒng)編教材和最高人民法院編寫(xiě)的教材，當(dāng)然還有最高人民法院的司法解釋以及上級(jí)法院就某一類(lèi)案件公布的“若干意見(jiàn)”，（法官Q(mào)1）而這些司法解釋在法官們看來(lái)就是一種立法，就是法律條文。法院里經(jīng)常開(kāi)“庭務(wù)會(huì)”，其中的內(nèi)容之一就是“業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)”，學(xué)習(xí)新的司法解釋?zhuān)懻撘呻y案例。（法官Y；法官L1）正是由于對(duì)法律知識(shí)形成了一致的理解和看法，法官們才對(duì)準(zhǔn)確適用法律或理解法律形成了一套不言自明的標(biāo)準(zhǔn)，不同法官類(lèi)型的劃分往往是由這套標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定的。

（四）、合議庭──法官的位置（一）

除了一些簡(jiǎn)單案件，大多數(shù)案件的判決與裁定是由合議庭作出的。合議庭至少由審判長(zhǎng)、審判員和書(shū)記員三人組成。從法律規(guī)定上看，法院的判決是由合議庭集體決定的，而事實(shí)上組成合議庭的不同成員的在判決中適用法律或解釋法律的權(quán)力依據(jù)他們?cè)诤献h庭中位置（position）的不同而不同。我們所調(diào)查的法官幾乎都在法院里作過(guò)書(shū)記員，一般說(shuō)來(lái)，書(shū)記員在案件中所起的作用相當(dāng)有限，特別是作為剛剛從大學(xué)里畢業(yè)的學(xué)院派法官更是如此?！皬穆氊?zé)上來(lái)說(shuō)，書(shū)記員主要就是書(shū)寫(xiě)、記錄，加之自己剛剛從大學(xué)畢業(yè)，最好少開(kāi)口，不要多發(fā)表意見(jiàn)，免得人家說(shuō)你狂。法院里本身就對(duì)知識(shí)分子不信任，弄不好以后就很被動(dòng)，處處有人卡你。”（法官L2）因此判案中的適用法律權(quán)和解釋法律權(quán)主要?dú)w審判長(zhǎng)和審判員。但也有例外，這主要看書(shū)記員本人所具備的各種資源，比如人際關(guān)系、法律水平、交往能力和說(shuō)話(huà)技巧等等。法官Q(mào)1一進(jìn)法院也作書(shū)記員，但他在合議庭討論中常常提出自己的看法，有時(shí)往往被審判長(zhǎng)采納，這不僅是由于他腦子聰明，而且是由于他和法院院長(zhǎng)的關(guān)系不錯(cuò)，他的畢業(yè)分配就是法院院長(zhǎng)給辦里的。法官L1認(rèn)為書(shū)記員要起作用就要采取一定的策略，他作書(shū)記員時(shí)有一次覺(jué)得審判長(zhǎng)對(duì)法律的理解有問(wèn)題，但在合議庭的討論中，他覺(jué)得不能直接提出不同的意見(jiàn)，否則審判長(zhǎng)在面子上就下不來(lái)，但他在下班吃飯時(shí)，和審判長(zhǎng)等人隨便討論起他們辦的那個(gè)案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解釋作依據(jù)，于是這個(gè)案子就按他的意見(jiàn)辦了。

除了上述各種資源，書(shū)記員所在的法院的級(jí)別也成為他們?cè)诤献h庭的解釋法律中處于有利位置的可資利用的資源。這主要表現(xiàn)在分配到高級(jí)法院的法官在基層法院的鍛煉中。我們所調(diào)查的法官許多都在基層法院鍛煉過(guò)，他們都認(rèn)為在基層法院鍛煉有好處，尤其是他們?cè)诨鶎臃ㄔ簠⑴c辦案中有較大的發(fā)言權(quán)。法官Q(mào)2在基層法院鍛煉了一年，開(kāi)始作了一段書(shū)記員，不久就作審判員，他在一年中辦了近50起案子，幾乎都是按他的意見(jiàn)作判決的，而且所有的案子都沒(méi)有上審委會(huì)，對(duì)此他頗為自豪。但是他自己認(rèn)為這主要是由于他適用法律準(zhǔn)確，而與他是省高級(jí)法院派下來(lái)鍛煉且一年后就要回去這一身份沒(méi)有關(guān)系。在我們調(diào)查的法官中，凡是下基層鍛煉的法官幾乎都有類(lèi)似的感覺(jué)，但他們都否認(rèn)與他們是上級(jí)法院的法官這一身份有關(guān)。在他們看來(lái)，下級(jí)法院的法官也是機(jī)會(huì)主義的，他們只怕自己直接的上司，而對(duì)于他們這些不一定有前途或前途很遙遠(yuǎn)的小年輕不一定很在乎。他們的這種說(shuō)法也許是對(duì)的，不過(guò)他們無(wú)法解釋為什么一個(gè)大學(xué)畢業(yè)生剛分配到基層法院辦案時(shí)往往要受到限制，而一個(gè)剛分配到高級(jí)法院的學(xué)院派法官下基層法院鍛煉則在辦案時(shí)有較大的自由度，這與他們的特殊身份不可能無(wú)關(guān)，至少是由于他們與基層法院的法官們沒(méi)有直接的利害沖突。

盡管書(shū)記員可以通過(guò)各種資源的利用而在合議庭的法律解釋中處于有利的位置，但這只是個(gè)別的情況，通常法律判決主要是由審判長(zhǎng)和審判員決定的。但這并不是說(shuō)合議庭內(nèi)部就可以決定一個(gè)案件的判決，合議庭的意見(jiàn)據(jù)正式的法律判決還有一段很大的距離，它還要受到各種各樣分影響，除了我們后面將要討論到的審委會(huì)外，上級(jí)法院的意見(jiàn)也起大的作用。由于一審法院的判決有可能由于當(dāng)事人上訴而被上級(jí)法院所改判，而法院中實(shí)行的錯(cuò)判責(zé)任制對(duì)一審合議庭形成很大的壓力。所以，當(dāng)一審法院的合議庭對(duì)事實(shí)的認(rèn)定或法律的適用那不準(zhǔn)時(shí)，往往提前請(qǐng)示上級(jí)法院，有的是書(shū)面請(qǐng)示，有的是電話(huà)口頭請(qǐng)示。比如90年左右，浙江某地出現(xiàn)了“臺(tái)會(huì)”糾紛，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的定性，法律并沒(méi)有明確的規(guī)定，也沒(méi)有相應(yīng)的司法解釋?zhuān)詈笳?qǐng)示上級(jí)法院，上級(jí)法院定為金融詐騙（法官Q(mào)1）。因此下級(jí)法院受上級(jí)法院的約束很大，重大案件往往請(qǐng)示匯報(bào)、上下通氣，這樣上訴后很少有改判（法官Q(mào)1）。不過(guò)向上級(jí)請(qǐng)示有時(shí)也靠不住，除了重大問(wèn)題，一般的請(qǐng)示上級(jí)法院很少作書(shū)面答復(fù)，因?yàn)樯霞?jí)法院也怕承擔(dān)責(zé)任，而口頭請(qǐng)示常常沒(méi)有憑據(jù)，更何況上級(jí)法院的人很多，看法也不見(jiàn)的一致。“你向上級(jí)法院請(qǐng)示，這個(gè)法官說(shuō)這么判，而上訴后剛好由另一個(gè)法官負(fù)責(zé)這個(gè)案子，他有他的理解，他有他的人際關(guān)系，他照改（判）不務(wù)。”（法官C）

（五）、審委會(huì)──法官的位置（二）

從法律上說(shuō)，審委會(huì)對(duì)任何案件都保留最終的決定權(quán)，但事實(shí)上并不是所有的案件都上審委會(huì)。依據(jù)我們所調(diào)查的法官們提供的情況，上審委會(huì)的案件主要有這么幾種情形：

合議庭中對(duì)案件的判決意見(jiàn)不統(tǒng)一，于是就將矛盾上交，由集體討論決定；

合議庭在審判中受到了外在壓力的干擾，比如來(lái)自政法委的壓力或某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的壓力，這時(shí)也將問(wèn)題上交，特別是這種外在干擾要導(dǎo)致不合法的判決時(shí)更是如此，好讓“集體來(lái)承擔(dān)違法責(zé)任”（法官L1）；

該庭的庭長(zhǎng)對(duì)合議庭的判決意見(jiàn)有不同的看法或法院的主管副院長(zhǎng)或院長(zhǎng)對(duì)合議庭的判決意見(jiàn)有異議，這類(lèi)不同意見(jiàn)有時(shí)可能導(dǎo)致適用法律的偏差，而合議庭尤其審判長(zhǎng)不愿為此承擔(dān)責(zé)任，這時(shí)也將問(wèn)題交由集體來(lái)決定；

某類(lèi)特殊的案件，比如疑難復(fù)雜案件，有影響的重大案件，此外刑事案件一般都上審委會(huì)，這已形成一種慣例。

在這種情況下，一般通過(guò)庭長(zhǎng)將案件提交于審委會(huì)。審委會(huì)的組成成員是有一的級(jí)別的，一般由院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)和匯報(bào)案件的審判長(zhǎng)等組成。

一般來(lái)講，法院院長(zhǎng)具有適用法律或解釋法律從而形成案件判決的最終決定權(quán)，這種權(quán)力是一種事實(shí)上的權(quán)力，不過(guò)副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)也有相應(yīng)的發(fā)言權(quán)，審委會(huì)的判決實(shí)際上是利益均衡的結(jié)果，大家都默認(rèn)一種說(shuō)不清起源的不成文法，比如說(shuō)院長(zhǎng)事實(shí)上決定幾個(gè)案件，副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)事實(shí)上決定幾個(gè)案件，盡管從形式上講案件的判決是集體討論的結(jié)果，而這種權(quán)力的分配和相互均衡最終源于整個(gè)國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)的相應(yīng)授權(quán)。

當(dāng)然也有例外，這主要是由于組成合議庭的個(gè)人情況有所不同，一般說(shuō)來(lái)院長(zhǎng)更關(guān)心法院的行政事務(wù)，關(guān)心如何與黨委和政府處好關(guān)系，解決法院的一些實(shí)際困難，沒(méi)有時(shí)間和精力關(guān)心具體的審判實(shí)際，特別是有許多法院院長(zhǎng)是從行政機(jī)關(guān)調(diào)來(lái)的，法律水平很有限，除了自己認(rèn)為重要的或和他自己有關(guān)的案子，其他案子即使上審委會(huì)院長(zhǎng)也往往是走個(gè)形式，有時(shí)一個(gè)上午討論好幾個(gè)案子，既有刑事又有民事也有復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)案子，業(yè)務(wù)水平低的院長(zhǎng)連案子都聽(tīng)不清，所以就提不出實(shí)質(zhì)性的意見(jiàn)，只是關(guān)心程序問(wèn)題（法官L2）。在這個(gè)時(shí)候，主管副院長(zhǎng)的決定權(quán)往往更大一些，因?yàn)橹鞴芨痹洪L(zhǎng)一般在業(yè)務(wù)方面的水平比較高，有判案的經(jīng)驗(yàn)，有時(shí)一下子就看出了問(wèn)題的所在（法官Y；法官Q(mào)2）。

在審委會(huì)中，盡管院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)等擁有更大的決定權(quán)，但有時(shí)整個(gè)案子的討論基調(diào)往往又是由匯報(bào)案件的審判長(zhǎng)奠定的，這主要取決于審判長(zhǎng)的匯報(bào)技巧和匯報(bào)策略。法官L1認(rèn)為，在審委會(huì)討論中審判長(zhǎng)的匯報(bào)技巧非常重要，一般說(shuō)來(lái)好的匯報(bào)者知道哪些應(yīng)當(dāng)著重強(qiáng)調(diào)哪些應(yīng)當(dāng)一筆代過(guò)，這主要體現(xiàn)在事實(shí)的認(rèn)定上，這樣給其他人形成一個(gè)有關(guān)案件事實(shí)的印象（因此高明的法官往往在事實(shí)上作文章，通過(guò)裁剪事實(shí)，也就是“解釋事實(shí)”，使其符合法律的要求），而在法律的適用上，應(yīng)當(dāng)提出幾種可供選擇的方案，這樣其他人就會(huì)不自覺(jué)地跟著匯報(bào)者的思路走，同時(shí)匯報(bào)案子應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)明扼要，前后連貫，有時(shí)語(yǔ)氣、態(tài)度、神態(tài)都很重要。法官Q(mào)2也有同樣的看法，他在向?qū)徫瘯?huì)匯報(bào)他判決的上述紡織企業(yè)承包糾紛案時(shí)，并沒(méi)有提所謂的“情勢(shì)變更原則”，因?yàn)樗缹徫瘯?huì)的其他人包括院長(zhǎng)都不知道什么叫“情勢(shì)變更原則”，如果他提這個(gè)原則，他們就要搞明白這是什么意思，這時(shí)匯報(bào)就變得復(fù)雜了，有可能因?yàn)樗麄儾幻靼浊閯?shì)變更原則而不同意由此作出的判決，相反他用民法通則上的公平原則，他們也能明白，這與他們的常識(shí)是一致的，也就好通過(guò)。因此，相比之下，“審委會(huì)是保守的，它一般不作擴(kuò)大解釋?zhuān)讣某修k人比審委會(huì)更大膽，容易傾向于作擴(kuò)大解釋?！保ǚü貺1）

（六）、形勢(shì)、政策與政法委──法院的位置

政法委是黨領(lǐng)導(dǎo)司法工作的機(jī)關(guān)，它對(duì)法院的判決往往產(chǎn)生直接的影響，尤其是一些重大的案件，政法委的意見(jiàn)和要求成為法院判決的目標(biāo)，但政法委的意見(jiàn)一般不出現(xiàn)在案卷和判決中。在上述法官Q(mào)1所提供的“臺(tái)會(huì)”案中，雖然作為金融詐騙案加以處理，但究竟處理哪些人是由縣委（包括政法委）決定的，而具體的司法程序是由司法機(jī)關(guān)來(lái)完成的。同時(shí)重大案件向黨委匯報(bào)已成為一種慣例，這種案子一般說(shuō)來(lái)由法院來(lái)定性由黨委提出量刑意見(jiàn)（法官Q(mào)1）。正是由于政法委及其背后的黨委和政府的干預(yù)，法院判決和執(zhí)行中往往出現(xiàn)地方保護(hù)主義，尤其是在經(jīng)濟(jì)案件中。（法官Q(mào)1；法官Q(mào)2；法官Y）

由于法院與黨委和政府的這種關(guān)系使得法院的判決往往要受到政策和形勢(shì)的影響。法官L2在高院復(fù)查83年“嚴(yán)打”案件時(shí)，就發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)的案子判得及其草率，這與政法委的指導(dǎo)文件直接有關(guān)。他認(rèn)為“83年司法審判剛剛恢復(fù)，‘嚴(yán)打’中有一種狂熱情緒，加班加點(diǎn)，象一樣”，“85年之后情況才有了好轉(zhuǎn)，法院也逐漸冷靜下來(lái)，明白法律大于政治，判決不是完成政治任務(wù)?！保ǚü貺2）

除“嚴(yán)打”之外，對(duì)法院審判影響比較大的政策導(dǎo)向就是92年提出的“三個(gè)有利于”原則，“三個(gè)有利于是政治標(biāo)準(zhǔn)，而不是法律標(biāo)準(zhǔn)。由于強(qiáng)調(diào)審判工作服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)，法院在審判中有時(shí)拋開(kāi)程序法，不尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。93年之后法院感到這樣作不行，又回到程序中?！保ǚü貿(mào)2）

四、誰(shuí)是法律條文的解釋者？

如果我們將西方的法律解釋理論與上述中國(guó)法官的法律解釋之經(jīng)驗(yàn)相對(duì)照的話(huà)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)西方法律解釋理論，無(wú)論是方法論意義上的法律解釋理論還是本體論意義上的法律解釋理論，都認(rèn)為有一個(gè)“有面目的法官”作為法律的解釋者。正是通過(guò)這一個(gè)人的法律解釋才在“文本”與“判決”之間建立起內(nèi)部邏輯一致的因果聯(lián)系。作為方法論的法律解釋理論將這一個(gè)法官想象為一個(gè)通曉法律知識(shí)的、按程序操作的、理性化和標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體，而作為本體論的法律解釋理論則將法官想象為一個(gè)受情感、直覺(jué)、偏見(jiàn)、潛意識(shí)、愛(ài)好等非理性因素支配的自由個(gè)體（Frank，1949；Cardozo，1921），這是因?yàn)椤俺晌姆ㄒ?guī)不會(huì)自行解釋?zhuān)浜x是由法官來(lái)宣布的，正是法官所宣布的含義而不是其他含義才使得它們作為法律而強(qiáng)加于社會(huì)。”（Gray，1972：170）

但是，就中國(guó)法官上面所提供的訪談材料來(lái)看，我們不禁要問(wèn)：在中國(guó)的司法審判中，究竟誰(shuí)是法律解釋者？是書(shū)記員、審判員、審判長(zhǎng)還是庭長(zhǎng)、主管副院長(zhǎng)、法院院長(zhǎng)、政法委書(shū)記？我們發(fā)現(xiàn)在一個(gè)特定的案件中，他們每一個(gè)都可以成為法律的解釋者，但往往哪一個(gè)都不是法律解釋者的最終承擔(dān)者。因此，中國(guó)的法律解釋中，問(wèn)題不在于中國(guó)法官究竟是一個(gè)理性化標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體還是一個(gè)自由的個(gè)體，而是有沒(méi)有西方法律解釋理論中所想象的那么一個(gè)“有面目的法官”。從上面所提供的材料看，在一個(gè)特定的案件中，法律解釋者往往不是一個(gè)“有面目的法官”，而是一個(gè)“無(wú)面目的法官”，是一個(gè)機(jī)構(gòu)、一個(gè)組織、一群人，如合議庭、審委會(huì)、上級(jí)法院和政法委等等。因此，我們發(fā)現(xiàn)在中國(guó)的法律實(shí)踐中并不存在西方法律解釋理論所設(shè)想的一個(gè)具體的法律解釋者，也沒(méi)有這樣一個(gè)法律解釋的承擔(dān)者。這樣一種法律解釋理論與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之間的背離并不意味著我們應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)中國(guó)法官之法律解釋的探究和追問(wèn)，而僅僅是意味著我們不能簡(jiǎn)單地、不加反思地用西方現(xiàn)成的法律解釋理論來(lái)概括和總結(jié)中國(guó)法官的法律解釋。當(dāng)然，這也并不意味著簡(jiǎn)單地否定或拋棄西方的法律解釋理論，而僅僅是劃定它的界限和適用范圍。

事實(shí)上，就法律解釋而言，我們發(fā)現(xiàn)大陸法系的國(guó)家所關(guān)注的法律解釋一般是法學(xué)家的學(xué)理解釋?zhuān)⒚婪ㄏ档膰?guó)家所關(guān)注的一般是法官在司法實(shí)踐中的法律解釋。這樣一種差異恐怕是由于大陸法系和英美法系的不同的法律結(jié)構(gòu)使得學(xué)者的法律解釋和法官的法律解釋分別成為這兩種法律制度中的突出問(wèn)題。如果說(shuō)大陸法系國(guó)家由于強(qiáng)調(diào)成文法典的重要地位而使得法官被想象為一個(gè)通曉法律知識(shí)的、按程序操作的、僅僅是修補(bǔ)法律漏洞的、理性化和標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體，那么英美法系國(guó)家由于強(qiáng)調(diào)判例和先例的重要性而使得法官通過(guò)法律解釋來(lái)創(chuàng)造法律就顯得尤為突出。一旦我們將法律解釋放在法律運(yùn)作的制度結(jié)構(gòu)中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)不同的法律解釋方法實(shí)際上是基于不同的法律運(yùn)作的制度結(jié)構(gòu)所作出的總結(jié)或概括。因此我們將法律解釋理論作為一種知識(shí)加以普適化的時(shí)候，即抽象地從方法論或本體論意義上來(lái)談?wù)摲山忉尩臅r(shí)候，實(shí)際上抽離了法律解釋背后的法律運(yùn)作的權(quán)力結(jié)構(gòu)。由此，法律解釋理論才會(huì)在中國(guó)的司法實(shí)踐中遇到理論解釋上的困難。為了克服這種理論上的困難，我們就不得不將法律解釋理論放在更一般的社會(huì)理論背景上，來(lái)考察法律解釋在中國(guó)所遇到的種種問(wèn)題。

五、雙重結(jié)構(gòu)化及其張力

從經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，法律解釋是法官作為一個(gè)行動(dòng)者的給解釋賦予意義的社會(huì)行動(dòng)。因此我們應(yīng)當(dāng)將法律解釋置于行動(dòng)與影響行動(dòng)之結(jié)構(gòu)的關(guān)系中來(lái)加以考察。

在行動(dòng)與影響行動(dòng)之結(jié)構(gòu)的關(guān)系中，一般存在著兩種不同的理論傾向或理論路徑，一種就是結(jié)構(gòu)主義的觀點(diǎn)或決定論的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)將行動(dòng)者化約為結(jié)構(gòu)的承擔(dān)者，行動(dòng)不能在自主的維度上加以分析?！霸诮Y(jié)構(gòu)主義的路徑中，行動(dòng)僅僅被看作是一種被規(guī)定好的實(shí)踐或一套決定社會(huì)行為的規(guī)則：因此強(qiáng)調(diào)了行動(dòng)被象征規(guī)范所決定這一維度而損害了行動(dòng)作為一種生活經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)這一沒(méi)有被決定的維度。”（Crespi，1989：30-31）方法論意義上的法律解釋理論就是建立在這一理論路徑之上，它認(rèn)為作為社會(huì)行動(dòng)所法律解釋最終是受一套法律解釋的規(guī)則或方法所決定，更重要的是法律解釋這一社會(huì)行動(dòng)要受制于這樣一種被認(rèn)可的規(guī)范結(jié)構(gòu)：法律是一個(gè)全涉的（gapless）的規(guī)則體系，它覆蓋了社會(huì)生活的整個(gè)方面，即使在法律條款沒(méi)有規(guī)定的地方，只要運(yùn)用正確的法律解釋方法，就可以發(fā)現(xiàn)法律在這方面的態(tài)度。因此在方法論意義上的法律解釋理論中，表面上法官似乎可以自由地選擇法律解釋方法，但這種方法的選擇受制于正確或準(zhǔn)確適用法律這一信念，法官僅僅是一個(gè)準(zhǔn)確適用法律的理性化標(biāo)準(zhǔn)化的機(jī)器。

與這種觀點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的是一種主觀主義的或唯意志論的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行動(dòng)者選擇的自主性，行動(dòng)者完全是一個(gè)自由的主體，他的選擇盡管要受到“前見(jiàn)”之類(lèi)的影響，但這種影響不足以左右其選擇的方向。本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現(xiàn)實(shí)主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項(xiàng)完全自由的社會(huì)行動(dòng)。他們不受法律規(guī)范的約束，因?yàn)榉墒遣淮_定的，作為方法論的法律解釋理論所確信的那種確定的、穩(wěn)定的、通過(guò)正確的方法可以發(fā)現(xiàn)其正確意義的法律，在法律現(xiàn)實(shí)主義看來(lái)是“基本的法律神話(huà)”，法律究竟是什么或者說(shuō)法律的意義是由法官來(lái)確定的，正如法律現(xiàn)實(shí)主義者盧埃林所主張的，“這些官員（即法官、律師、警察和監(jiān)獄官等──引者）就糾紛所作的所有事情，在我看來(lái)，就是法律本身?！保ㄞD(zhuǎn)引自Bodenheimer，1981：124）

無(wú)論是決定論路徑還是唯意志論的路徑，由于割裂行動(dòng)與結(jié)構(gòu)的關(guān)系或者說(shuō)由于試圖化約這種關(guān)系，在方法論上受到了批評(píng)與質(zhì)疑。唯意志論的路徑忽略了行動(dòng)者所受到的特定結(jié)構(gòu)的約束，它過(guò)分地強(qiáng)調(diào)了行動(dòng)的自由，但這種自由的極限就成為偶然性的奴隸而陷入另一種決定論中，法律現(xiàn)實(shí)主義者心目中的法律解釋或法律意義的確定雖然不受法律規(guī)則的約束，但最終要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在這個(gè)意義上，批判法律運(yùn)動(dòng)將法律解釋放入司法政治學(xué)中來(lái)加以考察。而決定論的路徑將行動(dòng)者看作被動(dòng)的客體而不是積極的行動(dòng)主體，它忽略了行動(dòng)者所掌握的關(guān)于結(jié)構(gòu)的知識(shí)，正是這種知識(shí)使得行動(dòng)者有可能通過(guò)行動(dòng)的策略來(lái)改變結(jié)構(gòu)。我們?cè)谥袊?guó)法官所通過(guò)的策略中就可以看到，由于法官們通曉法院中合議庭和審委會(huì)這些結(jié)構(gòu)的運(yùn)作方式，他們就可以采取一定的策略，通過(guò)各種不同資源的運(yùn)用而改變?cè)瓉?lái)結(jié)構(gòu)的運(yùn)作方式。

總而言之，上述兩種理論路徑在割裂行動(dòng)與結(jié)構(gòu)的關(guān)系的同時(shí)也在割裂共時(shí)性與歷時(shí)性的關(guān)系，如果我們將“行動(dòng)作為一種行為的持續(xù)不斷的流動(dòng)而置于時(shí)間與空間之中”（Giddens，1979：2），那么我們就會(huì)看到行動(dòng)與結(jié)構(gòu)事實(shí)上存在于一種互動(dòng)的關(guān)系中，“結(jié)構(gòu)不僅給行動(dòng)以方向，而且也是行動(dòng)的一種產(chǎn)物，后者盡管受制于結(jié)構(gòu)，但它也在不斷地改變它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)特征既是構(gòu)成這種系統(tǒng)的實(shí)踐的中介又是這種實(shí)踐的結(jié)果，”（Giddens，1979：69）也就是說(shuō)社會(huì)結(jié)構(gòu)既是由人類(lèi)的社會(huì)行動(dòng)建構(gòu)起來(lái)的，同時(shí)又是社會(huì)行動(dòng)得以建構(gòu)起來(lái)的條件，這就是吉登斯所謂的“結(jié)構(gòu)的二重性”（可參見(jiàn)黃平，1995）。這種結(jié)構(gòu)化理論不僅表達(dá)了結(jié)構(gòu)與行動(dòng)者的相互依賴(lài)與相互建構(gòu)，更主要的是，“依照建構(gòu)二重性的觀點(diǎn)，盡管行動(dòng)者在互動(dòng)的生產(chǎn)中利用各種規(guī)則和各種資源，但這種規(guī)則和資源也由此通過(guò)這種互動(dòng)而被重新加以構(gòu)成。”（Giddens，1979：71）正是在這種結(jié)構(gòu)化的過(guò)程中，各種資本和規(guī)則都進(jìn)入法律解釋這一個(gè)特定的“場(chǎng)域”（布迪厄語(yǔ)）之中，從而使法律解釋不再是一個(gè)法官自由選擇的個(gè)人行動(dòng)，而是一個(gè)在特定“場(chǎng)域”中進(jìn)行公共選擇的結(jié)果。

依照這種結(jié)構(gòu)化的觀點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)我們所調(diào)查的這個(gè)法官群體，也就是我們所謂的學(xué)院派法官，處在雙重結(jié)構(gòu)化之中。一方面他們從學(xué)校里接收了正規(guī)的法律教育，正是這種法律教育使他們接受了共同的知識(shí)、規(guī)范和信念，從而成為一個(gè)知識(shí)和信念的共同體，這種社會(huì)結(jié)構(gòu)對(duì)他們的形塑使他們?cè)诜ㄔ褐信c非學(xué)院派的法官有著明顯的區(qū)別，從而成為一個(gè)獨(dú)立的行動(dòng)者群體。這一知識(shí)結(jié)構(gòu)使得他們?cè)谒痉▽?shí)踐中注重于判決而不是調(diào)解，注重于法律的嚴(yán)格適用而不是對(duì)問(wèn)題的解決，注重于解釋事實(shí)而不是調(diào)查事實(shí)。但是法律教育的這種結(jié)構(gòu)形塑并不是固定不變的，它同樣是在法學(xué)院中的包括分配到法院里去的學(xué)生在內(nèi)的所有行動(dòng)者所再生產(chǎn)出來(lái)的，我們所看到的92年之后的學(xué)院派法官的變化事實(shí)上反映了行動(dòng)者對(duì)結(jié)構(gòu)的形塑能力，正是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)和文化價(jià)值的變化使得他們?cè)谶m應(yīng)這種變化的時(shí)候也對(duì)法律教育的形塑功能進(jìn)行抵制，從而出現(xiàn)80年代到90年代的過(guò)渡中，法律院校的學(xué)生越來(lái)越能適應(yīng)社會(huì)生活，越來(lái)越靈活地對(duì)待或解釋法律。

另一方面，他們又處在“司法場(chǎng)域”之中，他們?cè)谶M(jìn)行法律解釋時(shí)受到司法場(chǎng)域中的權(quán)力結(jié)構(gòu)（如審委會(huì)）和司法場(chǎng)域所處的更大的權(quán)力場(chǎng)域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們?cè)谒痉▓?chǎng)域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。但是，在司法場(chǎng)域的權(quán)力關(guān)系中，盡管他們處于被支配的位置上，處在權(quán)力的邊緣，但他們并不是被動(dòng)的被支配者，他們通過(guò)對(duì)資本的利用，通過(guò)對(duì)策略的選擇，可以改變他們受支配的位置。我們所調(diào)查的法官們?cè)诘交鶎臃ㄔ哄憻挄r(shí)，由于處在整個(gè)司法場(chǎng)域的支配位置上（即高級(jí)法院），他們都在利用他們所攜帶的來(lái)自上級(jí)法院這一“身份資本”。因此即使他們?cè)诨鶎臃ㄔ旱乃痉▓?chǎng)域中處于被支配的地位，他們?nèi)匀痪哂泻艽蟮闹淞α?。除此之外，他們還利用其他種種的資源和策略來(lái)改變他們的不利位置。比如，法官L1所說(shuō)的提出不同看法和匯報(bào)案件的策略，法官Q(mào)1利用他個(gè)人與法院院長(zhǎng)的私人關(guān)系。在這一權(quán)力關(guān)系的場(chǎng)域中，法律解釋也成了法官們?cè)跈?quán)力關(guān)系中爭(zhēng)奪有利位置時(shí)所利用的一種策略。因此，中國(guó)法官在進(jìn)行法律解釋時(shí)，即在理解和適用法律時(shí)，無(wú)論是采取判決還是采取調(diào)解，無(wú)論是采用嚴(yán)格適用法律還是考慮種種法外因素，無(wú)論是解釋法律還裁剪事實(shí)，無(wú)論是采用情勢(shì)變更原則還是采用公平原則，都不僅僅是一個(gè)對(duì)法律文本的理解和適用問(wèn)題，而是法官們根據(jù)自己在司法場(chǎng)域中的位置、在利用自己已有的資本或資源所進(jìn)行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權(quán)力關(guān)系中的有利地位。

我們所訪談法官正是處在上述兩種制度的結(jié)構(gòu)化之中，法律知識(shí)和法律教育的結(jié)構(gòu)化使得他們把法律解釋單純地看作是發(fā)現(xiàn)法律真理的一種方法或途經(jīng)；而司法場(chǎng)域這一權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)化使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機(jī)會(huì)選擇。這兩種不同的結(jié)構(gòu)化力量在我們所訪談的法官身上形成一種張力，從而使他們處在追求知識(shí)、真理和追逐權(quán)力、利益的矛盾之中。他們同時(shí)也在利用這兩種不同的力量對(duì)形塑他們的結(jié)構(gòu)作出反應(yīng)，因此，他們一方面抱怨在法律學(xué)校里學(xué)不到有用的東西，認(rèn)為法律教育與司法實(shí)踐相脫節(jié)，法律教育趕不上司法實(shí)踐的要求；另一方面，他們也利用在學(xué)校里所學(xué)到的法律知識(shí)來(lái)抵制或反抗司法場(chǎng)域的既定權(quán)力結(jié)構(gòu)，這一點(diǎn)我們?cè)诜ü貺1身上得到最明顯的體現(xiàn)。這種張力的一個(gè)根源就在于我們的法律教育依然是一種知識(shí)教育，而不是一種技術(shù)教育，我們的法律教育所倡導(dǎo)的是“法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的”，而不是倡導(dǎo)“如何使法律成為什么樣的”。我們有一定的法律知識(shí)，但沒(méi)有運(yùn)用法律知識(shí)來(lái)解剖案例的能力。我們的法律教育里也許教給學(xué)生諸多法律解釋的概念，但卻沒(méi)有教給他們使用法律解釋的技巧，因此，我們的法官很少意識(shí)到他們?cè)谶M(jìn)行法律解釋。事實(shí)上，法律解釋之所以在西方的法律學(xué)中占據(jù)一個(gè)重要的地位，恰恰是由于它是發(fā)現(xiàn)法律或利用法律的一項(xiàng)主要技藝，是法官確立自我認(rèn)同（identity）的一種“自我技術(shù)”（福苛語(yǔ)）。

正是在這個(gè)地方，我們發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中的法律解釋?zhuān)醋鳛榉椒ㄕ撘饬x上的法律解釋?zhuān)欠芍R(shí)在權(quán)力爭(zhēng)奪的游戲中（包括司法權(quán)與行政權(quán)、當(dāng)事人之間的權(quán)力沖突）發(fā)展起來(lái)的一套技藝或技巧，它是一門(mén)專(zhuān)門(mén)化的“權(quán)力技術(shù)”。而我們?cè)诒倔w論意義上的法律解釋?zhuān)慈魏稳藢?duì)法律的理解，從其知識(shí)譜系上而言是以追求正確或真實(shí)為目的的認(rèn)識(shí)手段，是一種“自我技術(shù)”。盡管這樣的自我技術(shù)也可以成為權(quán)力爭(zhēng)奪的技術(shù)，比如，懂法律的可以對(duì)“法盲”形成支配，法典的權(quán)威解釋者可以在法學(xué)界獲得霸權(quán)地位等等，但是這樣的法律解釋與法官或律師在司法實(shí)踐中的法律解釋遵循的是不同的邏輯。因此，當(dāng)法律解釋散布到不同的話(huà)語(yǔ)體系里、不同的話(huà)語(yǔ)空間里、不同的場(chǎng)域邏輯里，它僅僅具有表面上的或形式上的同一性。也正是這種表面上的同一性，掩蓋著其背后的巨大差別：一個(gè)法官對(duì)同一法律文本的解釋?zhuān)诜ㄍド峡赡懿煌谒诖髮W(xué)的講壇上；一個(gè)中國(guó)法官對(duì)中國(guó)憲法中的人權(quán)條款的解釋可能不同于他對(duì)美國(guó)憲法中人權(quán)條款的解釋?zhuān)部赡懿煌谒麑?duì)歷史文獻(xiàn)中的人權(quán)條款的解釋上；對(duì)于同一法律條款，法學(xué)家的解釋、立法者的解釋、法官的解釋、律師的解釋、當(dāng)事人的解釋和普通民眾的解釋可能是不一樣的。

當(dāng)我們將司法實(shí)踐中的法律解釋等同于求知過(guò)程中的對(duì)法律文本的理解時(shí)，恰恰是用追求真理過(guò)程中的不同途經(jīng)的選擇（即種種不同的法律解釋方法）掩蓋了權(quán)力爭(zhēng)奪過(guò)程中的不同策略的選擇（即在何時(shí)何地選擇何種法律解釋方法）。法官在服務(wù)于政治權(quán)力的過(guò)程中，小心翼翼地、巧妙地通過(guò)法律解釋將自己打扮成法律真理的探索者、權(quán)力爭(zhēng)奪的超然者、和終極正義的公布者；但同時(shí)反過(guò)來(lái)，法官也可以理所當(dāng)然地借法律知識(shí)或法律傳統(tǒng)的名義，來(lái)對(duì)抗和抵制政治權(quán)力。但是，從我們對(duì)10名中國(guó)法官的訪談來(lái)看，由于法律解釋技術(shù)的不發(fā)達(dá)，法律還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有成為一種強(qiáng)大的知識(shí)傳統(tǒng)，法官的自我認(rèn)同還沒(méi)有確立，法律共同體還沒(méi)有形成，政治結(jié)構(gòu)還沒(méi)有實(shí)現(xiàn)合理化，因此法官的法律適用也就只能裸地暴露在權(quán)力爭(zhēng)奪的表面上，從而使法官失去了自我保護(hù)的能力，他們不僅沒(méi)法抵制來(lái)自政治權(quán)力的壓力，也沒(méi)法抵制來(lái)自社會(huì)輿論的壓力，因此生存在權(quán)力斗爭(zhēng)的夾縫之中。

對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，法律解釋不僅僅是追求法律真理的手段，是一種確立自我認(rèn)同的自我技術(shù)，更主要的是一種行使權(quán)力的技術(shù)。也正是通過(guò)這一套技術(shù)，法律知識(shí)和法律傳統(tǒng)才可以和政治權(quán)力相抗衡。由此，我們才能理解英國(guó)的大法官柯克對(duì)國(guó)王所說(shuō)的那些名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專(zhuān)家，一個(gè)法官需要花二十年的時(shí)光來(lái)研究，才能勉強(qiáng)勝任?！赡耸且婚T(mén)藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，才能獲得對(duì)它的認(rèn)知?！保嘉模?996：34-35）

由此看來(lái)，區(qū)分方法論意義上的法律解釋和本體論意義上的法律解釋沒(méi)有特別大的意義，重要的在于追問(wèn)：

“誰(shuí)在作法律解釋?zhuān)俊?/p>

“在什么地方作法律解釋?zhuān)俊?/p>

“這種法律解釋服務(wù)于什么目的？”

“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”

「注釋

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篇7

然而我國(guó)司法實(shí)踐中存在以下對(duì)法律解釋的不當(dāng)制約：第一，觀念上的制約：概念法學(xué)。概念法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的邏輯自足，崇拜法典，輕視司法，主張法官機(jī)械適用法律，否認(rèn)司法的能動(dòng)性。其影響主要有立法至上、司法不獨(dú)立、審判功能殘缺，法官非職業(yè)化，在實(shí)踐層面上忽視法律解釋?zhuān)坏诙?，技術(shù)上的制約：法律解釋方法有限。在我國(guó)司法裁判當(dāng)中，能夠運(yùn)用的法律解釋方法相當(dāng)有限，能得到普遍認(rèn)可的僅有文義解釋、體系解釋及對(duì)不確定法律概念的價(jià)值補(bǔ)充，對(duì)于擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對(duì)解釋、法意解釋、目的解釋、對(duì)概括條款的價(jià)值補(bǔ)充及類(lèi)推適用，實(shí)踐中少有所運(yùn)用。至于當(dāng)然解釋、比較解釋、合憲解釋及漏洞補(bǔ)充之諸方法，則更少運(yùn)用。這樣的情況極大地制約了法官在司法裁判中的法律解釋?zhuān)M(jìn)而妨礙了司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。第三，傳統(tǒng)上的制約：簡(jiǎn)單歸攝模式。簡(jiǎn)單歸攝模式中最突出的莫過(guò)于對(duì)解釋的詳盡程度的制約，在簡(jiǎn)單歸攝模式基礎(chǔ)上形成的裁判文書(shū)樣式及不完全公開(kāi)理由的傳統(tǒng)作風(fēng)，則將法官對(duì)法律的解釋限制在更狹窄的范圍內(nèi)。

二不當(dāng)制約的解除

在法律解釋的實(shí)際操作中只有將這些不當(dāng)制約有針對(duì)性的一一加以解除，代之以合理的制約，才能在充分考慮個(gè)案正義的同時(shí)，又防止司法專(zhuān)橫。

1消除概念法學(xué)在司法實(shí)務(wù)中的影響

概念法學(xué)在我國(guó)不僅是觀念上的影響，而且很多不合理的制度都是以概念法學(xué)為理念基礎(chǔ)形成的，因此須自制度入手。第一，適當(dāng)承認(rèn)判例的法律淵源地位。承認(rèn)判例可作為制定法的補(bǔ)充，在不與制定法相抵觸的前提下可作為法律淵源，法官在司法裁判中可援引判例作為裁判依據(jù)。對(duì)于以成文法為主的中國(guó)來(lái)說(shuō)，如何結(jié)合中國(guó)具體實(shí)際，科學(xué)合理地引進(jìn)判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是擺在中國(guó)司法工作者面前的重要任務(wù)。第二，提高法院地位，保障司法獨(dú)立。概念法學(xué)對(duì)法典的崇拜，在我國(guó)進(jìn)而衍變成對(duì)司法的輕視。要達(dá)到真正的審判獨(dú)立，排除行政權(quán)力等的影響就必須切實(shí)提高法院地位，做到至少與同級(jí)政府平級(jí)，使法院在人事財(cái)務(wù)上能擺脫政府控制，獨(dú)立地行使審判權(quán)，充分實(shí)現(xiàn)司法中立。第三，法官專(zhuān)業(yè)化。法律從人皆可知的習(xí)慣規(guī)則上升為實(shí)證規(guī)范后，就日益專(zhuān)業(yè)化，非經(jīng)專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練不可能勝任法官職業(yè)。要保障法律解釋的客觀性或保障法律正義，就必須通過(guò)強(qiáng)化法官教育和資格制度，普遍提高法官素質(zhì)（法律正義感和法學(xué)方法），亦即所謂法官的人格是正義的最終保障；我國(guó)已經(jīng)實(shí)行了國(guó)家統(tǒng)一司法考試制度，將法官任職條件與司法考試掛鉤，設(shè)置了法官職業(yè)準(zhǔn)入制度，在一定程度上適應(yīng)了法官專(zhuān)業(yè)化的需要。但是還應(yīng)完善統(tǒng)一司法考試制度，提高法律職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)可程度，健全法官的逐級(jí)和公開(kāi)遴選機(jī)制、依法聘任機(jī)制。第四，在實(shí)踐中充分重視司法裁判中的法律解釋。概念法學(xué)主張法典至上，法官只能機(jī)械適用法律，司法中遇有疑難，只能求諸立法。在新問(wèn)題層出不窮的當(dāng)代，這種做法只能導(dǎo)致法律修改頻繁，損害制定法權(quán)威。應(yīng)當(dāng)重視法官在司法裁判中的法律解釋?zhuān)拍茉鰪?qiáng)法律對(duì)社會(huì)發(fā)展的適應(yīng)。

2允許法官使用多樣化的解釋方法

要保障審判獨(dú)立就必須大力提高法官運(yùn)用法律方法的能力，熟練掌握解釋、適用法律的方法、規(guī)則和理論，方可真正將實(shí)質(zhì)正義落到實(shí)處。對(duì)于已獲普遍認(rèn)可的解釋方法，自當(dāng)保持發(fā)揚(yáng)；對(duì)于尚存爭(zhēng)議的解釋方法，實(shí)踐中既有運(yùn)用，應(yīng)予堅(jiān)持；對(duì)于漏洞補(bǔ)充、當(dāng)然解釋比較解釋、合憲解釋?zhuān)┒囱a(bǔ)充中的創(chuàng)造性補(bǔ)充已同于法律創(chuàng)制，不應(yīng)認(rèn)可外，其余各種解釋方法，基于法官本來(lái)應(yīng)有的職責(zé)，應(yīng)允許法官在司法裁判中根據(jù)具體案情斟酌適用。

應(yīng)當(dāng)讓法官秉承追求正義的理念，靈活運(yùn)用各種解釋方法，在具體案件的背景下謀求法律的確定性與妥當(dāng)性之間相對(duì)合理的平衡。

3通過(guò)改革現(xiàn)行裁判文書(shū)樣式來(lái)改變證明模式

古代中國(guó)雖有龐大的制定法體系，但法官的審判可以不受制定法的約束，裁判文書(shū)的制作也十分自由。當(dāng)代對(duì)裁判文書(shū)格式有了嚴(yán)格的要求，但規(guī)范化的同時(shí)也犧牲了個(gè)性與文采，而且片面追求效率和操作性，對(duì)詳盡程度未能予以充分注意。特別需要指出的是，在各種裁判文書(shū)樣式中，法院的意見(jiàn)即“本院認(rèn)為”部分，均作為一個(gè)段落來(lái)寫(xiě)，一般不太認(rèn)可分段的寫(xiě)法，這從結(jié)構(gòu)上限制了法律解釋的詳盡程度，因?yàn)橐粋€(gè)段落不可能寫(xiě)得很長(zhǎng)。詳盡程度與我國(guó)采用簡(jiǎn)單歸攝的證明模式有關(guān)。簡(jiǎn)單歸攝模式在我國(guó)自有其合理性，但也應(yīng)看到目前各國(guó)法院均傾向于制作較為復(fù)雜的裁判文書(shū)，一些采用簡(jiǎn)單歸攝模式的國(guó)家，如瑞典。芬蘭等逐漸轉(zhuǎn)向了復(fù)雜歸攝模式。理由很簡(jiǎn)單，不論何種證明模式，目的在于解釋法律以證明司法裁判的正當(dāng)性，而復(fù)雜歸攝模式能提供比簡(jiǎn)單歸攝模式更有說(shuō)服力的正當(dāng)性證明。根據(jù)我國(guó)目前的實(shí)際情況，比較合理的做法是在簡(jiǎn)單歸攝模式的基礎(chǔ)上，按照最高人民法院的要求，不斷加強(qiáng)裁判文書(shū)的說(shuō)理性和公開(kāi)性，通過(guò)說(shuō)理部分的復(fù)雜化逐漸過(guò)渡到復(fù)雜歸攝模式。

三合理制約的構(gòu)建

不當(dāng)制約的解除并不意味著司法裁判中的法律解釋可以成為“任意”解釋。法律解釋固然與法官本人的學(xué)識(shí)、品格、價(jià)值取向等主觀因素有關(guān)，但它不應(yīng)成為少數(shù)法官在司法裁判中恣意擅斷的工具。法律解釋以承認(rèn)法律文本的權(quán)威為前提，其結(jié)果不應(yīng)超出實(shí)證法的范圍，因此對(duì)司法裁判中的法律解釋?xiě)?yīng)有合理的規(guī)制。

1制定法原則的擴(kuò)展與概念的明晰

立法者雖不適于解釋法律，但可以通過(guò)立法技術(shù)來(lái)完善法律文本的內(nèi)容，對(duì)司法裁判中的法律解釋進(jìn)行有效的規(guī)制，同時(shí)也有利于法官得出較為確定的解釋結(jié)果。按照英美法系的理論，任何語(yǔ)言都不是精密的表意工具，法律語(yǔ)言亦然?！叭魏芜x擇用來(lái)傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具——判例或立法，無(wú)論它們?cè)鯓禹樌剡m用于大多數(shù)普通案件，都會(huì)在某一點(diǎn)上發(fā)生適用上的問(wèn)題，將表現(xiàn)出不確定性，它們將具有人們稱(chēng)之為空缺結(jié)構(gòu)的特征。”由于這種空缺結(jié)構(gòu)，以自然語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)的法律，其可確定性是十分有限的。一定的詞語(yǔ)和命題在其核心范圍內(nèi)可能是無(wú)可置疑的，將其適用于具體案件就有較高的可預(yù)測(cè)性，但由于立法語(yǔ)言的空缺結(jié)構(gòu)，在某些范圍內(nèi)法律會(huì)遭遇難以確定的情況，此時(shí)立法上應(yīng)盡量克服語(yǔ)言空缺結(jié)構(gòu)的負(fù)面影響，通過(guò)列舉、概括等技術(shù)明晰法律規(guī)范的含義，擴(kuò)大法律用語(yǔ)的核心范圍，使法官在人多數(shù)情況下，可以通過(guò)文義解釋來(lái)貫徹規(guī)范意旨。此外還應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)展有關(guān)法律原則的適用范圍，一般來(lái)說(shuō)法律規(guī)范總會(huì)遺漏某種類(lèi)型的法律關(guān)系，但法律原則卻能貫穿法律規(guī)范而涵蓋一切事實(shí)。當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，“法官們不能叉起手來(lái)責(zé)備起草人，他必須開(kāi)始完成找出國(guó)會(huì)意圖的建設(shè)性的任務(wù)。他不僅必須從制定法的語(yǔ)言方面去做這項(xiàng)工作，而且要從考慮產(chǎn)生它的社會(huì)條件和通過(guò)它要去除的危害方面去做這項(xiàng)工作?！边m當(dāng)擴(kuò)展有關(guān)法律原則的適用范圍，使法官能以?xún)r(jià)值補(bǔ)充的解釋方法來(lái)進(jìn)行裁判，對(duì)及時(shí)有效地解決訴訟糾紛，保護(hù)和實(shí)現(xiàn)有關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益，達(dá)到司法孜孜以求的正義目標(biāo)等方面來(lái)說(shuō)，不無(wú)裨益。

2解釋規(guī)則

司法裁判中的法律解釋至少應(yīng)遵循以下兩條規(guī)則：第一，依附于制定法。司法裁判中的法律解釋不應(yīng)超越制定法原本可能的含義，只能依附于制定法，具體來(lái)說(shuō)，法律解釋須援引制定法，在過(guò)程中不脫離制定法，其解釋結(jié)果不得與制定法之語(yǔ)義相反；第二，不得創(chuàng)制抽象規(guī)則。司法裁判中的法律解釋?zhuān)瑧?yīng)以具體解釋為限，即結(jié)合案情，就事論事，以解決個(gè)案為目標(biāo)；若為抽象解釋?zhuān)瑒?chuàng)制出一般規(guī)范，則超越法官職責(zé)，已嫌欠妥，應(yīng)予禁止。此外，在運(yùn)用各種解釋方法時(shí)，還應(yīng)注意各種方法本身的規(guī)則，避免錯(cuò)用。例如反對(duì)解釋的運(yùn)用有一定條件，即法律規(guī)范的構(gòu)成要件與法律效果之間有內(nèi)涵的包含關(guān)系或外延重合，才可為反對(duì)解釋?zhuān)辉跇?gòu)成要件與法律效果之間為外延的包含關(guān)系時(shí)，不可為反對(duì)解釋。諸如此類(lèi)事項(xiàng)，法官在司法裁判中應(yīng)予足夠注意。

3當(dāng)事人充分參與訴訟程序

程序參與原則是司法公正的標(biāo)準(zhǔn)之一。這種參與不僅應(yīng)當(dāng)是自愿的而且應(yīng)當(dāng)是有效的，當(dāng)事人在訴訟中的法律解釋雖為任意解釋?zhuān)鋵?duì)法官的法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)具有程序法上的拘束力，亦即裁判的對(duì)象僅限于當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，法官不能以自己的內(nèi)心信念代替當(dāng)事人的主張。法官為法律解釋的結(jié)果，除自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)外，應(yīng)達(dá)到當(dāng)事人一方的訴訟請(qǐng)求，如果解釋結(jié)果與當(dāng)事人各方都不同，應(yīng)作出不利于控訴一方的判決或裁定。因此，法官須保障當(dāng)事人參與訴訟程序，充分行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，積極進(jìn)行法庭辯論，充分發(fā)表意見(jiàn)，才能聽(tīng)取各方面的意見(jiàn)，“兼聽(tīng)則明”，從而做到正確解釋和適用法律。

4裁判理由的公開(kāi)及不同意見(jiàn)的展示

能夠成為裁判依據(jù)的因素很多，可以是制定法上的依據(jù)，也可以是人情事理上的依據(jù)。在我國(guó)法律從來(lái)不曾與政治、道德相分離，當(dāng)對(duì)制定法存在復(fù)數(shù)的解釋時(shí)，用以支持其中某一種解釋的往往不是法律本身，而是政治、政策、道德、倫理。法外因素成為裁判理由，只要有制定法上的依據(jù)，并無(wú)可指摘之處；但應(yīng)當(dāng)將其在裁判文書(shū)上公開(kāi)展示，以教育和說(shuō)服當(dāng)事人。對(duì)于合議庭及審判委員會(huì)中的不同意見(jiàn)，也應(yīng)在裁判文書(shū)中載明，以便充分貫徹審判公開(kāi)的原則，保障司法公正。審判公開(kāi)包括審理和宣判的公開(kāi)，其中宣判公開(kāi)既應(yīng)當(dāng)包括公開(kāi)宣布裁判結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)包括公開(kāi)宣布裁判理由，以防止少數(shù)法官司法專(zhuān)橫、主觀臆斷，增強(qiáng)司法過(guò)程的民主與坦誠(chéng)，避免當(dāng)事人因?qū)Σ门羞^(guò)程心存誤解而求諸不必要的上訴和申訴。

篇8

中圖分類(lèi)號(hào)：D916.17 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

引言

法律經(jīng)過(guò)解釋才能有效適用，已經(jīng)成為常識(shí)。法官在正確地理解與適用法律處理案件，并將法律適用過(guò)程展現(xiàn)在裁判文書(shū)中，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)法律進(jìn)行解釋的過(guò)程。案件事實(shí)情況作為法律適用的對(duì)象，應(yīng)是選擇與運(yùn)用法律解釋方法對(duì)法律進(jìn)行解釋時(shí)，考慮的重要因素。試圖構(gòu)建統(tǒng)一的有效的法律解釋方法運(yùn)用規(guī)則較為困難，正因?yàn)檫@樣對(duì)法官個(gè)案法律解釋模式與規(guī)律的探索顯得意義十分重大。個(gè)案①法律解釋目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，展示了法官對(duì)法條的意義理解與效果判斷，同時(shí)提供了基層法官的個(gè)性化法律解釋的實(shí)踐樣本，即將一般概括條款經(jīng)理解與解釋而具體化的過(guò)程。

一、分析：請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)校正案由適用

（一）案由的“雙重”判斷

司法實(shí)踐中，通常情況下立案者并非裁判者，最高人民法院《關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》第5條規(guī)定，人民法院實(shí)行立案與審判分開(kāi)的原則。立審分離模式在于強(qiáng)化審判權(quán)運(yùn)行的內(nèi)部制約，然該模式一定程度上導(dǎo)致了案由適用的不確定性。②現(xiàn)實(shí)中糾紛進(jìn)入法院，案件受理過(guò)程中，立案法官根據(jù)當(dāng)事人訴爭(zhēng)法律關(guān)系的性質(zhì)，確定了案由。然而，卷宗分配給主審法官后，主審法官同樣要對(duì)案件的案由進(jìn)行判斷。每一個(gè)案由都反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，案由彼此之間都有明確的界線(xiàn)，如果對(duì)案由的理解和認(rèn)識(shí)不透，就容易出現(xiàn)案由確定錯(cuò)誤。立案法官與主審法官確定案由，都是依據(jù)對(duì)案爭(zhēng)法律關(guān)系③即當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求性質(zhì)的分析與判斷。若二者對(duì)當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的判斷不同，抑或?qū)Π赣傻睦斫夂驼J(rèn)識(shí)不一致，就會(huì)出現(xiàn)一案案由雙重判斷，而結(jié)果不一致的情況。然案由確定錯(cuò)誤，案件上訴后將成為發(fā)回的理由，此種情況下，立案法官不會(huì)承擔(dān)責(zé)任。因此，責(zé)任意識(shí)就會(huì)促使主審法官對(duì)立案法官所確定的案由進(jìn)行重新校正。

（二）請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定

關(guān)于如何確定案由，最高院有規(guī)定民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)確定，①當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)即當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)。本文提及案例中（下稱(chēng)“本案”），原告要求被告返還不當(dāng)?shù)美?500元，被告賠償經(jīng)濟(jì)損失、精神損失3500元，被告承擔(dān)賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的責(zé)任；被告承擔(dān)一切訴訟費(fèi)用。主審法官通過(guò)對(duì)原告所主張的法律關(guān)系以及要求被告承擔(dān)責(zé)任方式的判斷，原告所主張的要求被告返還不當(dāng)?shù)美罘申P(guān)系為不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)請(qǐng)求權(quán)，要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失、精神損失等法律關(guān)系為侵權(quán)之債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。不當(dāng)?shù)美V的案由為不當(dāng)?shù)美m紛，賠償經(jīng)濟(jì)損失的案由為侵權(quán)責(zé)任糾紛。本案并非不當(dāng)?shù)美V與侵權(quán)之訴的競(jìng)合，然而，在立案時(shí)，立案法官將本案案由確定為不當(dāng)?shù)美m紛。立案法官關(guān)于本案案由的確定，沒(méi)有書(shū)面說(shuō)明，立案法官是否認(rèn)為本案為典型的不當(dāng)?shù)美m紛，賠償損失沒(méi)有事實(shí)基礎(chǔ)，當(dāng)然主審法官也無(wú)法猜測(cè)立案法官的內(nèi)心確認(rèn)。因此，主審法官需要對(duì)案由的確定重新進(jìn)行審視，在當(dāng)事人主張的法律關(guān)系涉及二個(gè)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)時(shí)，且請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)不同時(shí)就涉及二個(gè)案由。

（三）訴求的獨(dú)斷解釋②

《民事訴訟法》第119條規(guī)定時(shí)的訴訟請(qǐng)求必須具體，當(dāng)事人鎖定請(qǐng)求權(quán)或者提出具體的訴因后，法律不允許法官幫助當(dāng)事人再選擇請(qǐng)求權(quán)或訴因，但當(dāng)事人主張的請(qǐng)求權(quán)沖突的情況除外。結(jié)合對(duì)法條的理解，主審法官認(rèn)為，在當(dāng)事人主張的法律關(guān)系涉及二個(gè)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)時(shí)，且請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)不同時(shí)就涉及二個(gè)案由。通常情況下，一案只能審理一法律關(guān)系，本案只能在當(dāng)事人于不當(dāng)?shù)美V與侵權(quán)之訴中選擇一法律關(guān)系進(jìn)行訴訟時(shí)，才能確定案由。由于本案原告人法律知識(shí)欠缺，對(duì)于所主張的法律關(guān)系沖突不理解，這需要主審法官予以釋明。主審法官向原告釋明其訴訟請(qǐng)求，涉及二個(gè)法律關(guān)系，并根據(jù)其訴爭(zhēng)的法律關(guān)系的性質(zhì)，告知其基于同一事實(shí)主張的二個(gè)法律關(guān)系相互沖突，只能擇一進(jìn)行訴訟。釋明后，原告放棄了要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失、精神損失3500元，被告承擔(dān)賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，故導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求變更。因此，主審法官根據(jù)原告只主張要求被告返還不當(dāng)?shù)美罘申P(guān)系為不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)請(qǐng)求權(quán)的情況，內(nèi)心確認(rèn)本案的案由為不當(dāng)?shù)美m紛。

（四）不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)發(fā)生

不當(dāng)?shù)美?，指無(wú)法律上的原因而受益，致他人受損害者，應(yīng)負(fù)返還的義務(wù)。不當(dāng)?shù)美贫鹊臋C(jī)能，在于認(rèn)定財(cái)產(chǎn)變動(dòng)過(guò)程中受益者得保有其所受利益的正當(dāng)性，是否具有法律上的原因。③規(guī)范私法上無(wú)法律上原因的財(cái)產(chǎn)變動(dòng)，由不當(dāng)?shù)美贫燃右詧?zhí)行。不當(dāng)?shù)美贫鹊囊?guī)范目的不在于考察賠償利益損失人所受的損害，而在于考察受益人取得利益有無(wú)法律上的原因，沒(méi)有法律上的原因利益就被取除，受益人行為是否違法，其是否有故意或過(guò)失，在所不問(wèn)。不當(dāng)?shù)美麨閭陌l(fā)生原因，至于不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的發(fā)生基于“無(wú)法律上的原因而受利益，致他人受到損失”的事實(shí)（事件），但不追問(wèn)事實(shí)的形成，是否基于人的行為。本案原告訴稱(chēng)，被告及其家人多次到原告開(kāi)的農(nóng)資門(mén)市無(wú)理取鬧，被告聲稱(chēng)因噴原告賣(mài)給他的農(nóng)藥造成他的部分小麥不出穗，原告給被告及其家人耐心解釋?zhuān)珶o(wú)濟(jì)于事，被告將原告車(chē)上的賬本強(qiáng)行拿走，后經(jīng)派出所處理，被告拒不退還賬本，向原告索要現(xiàn)金1800元，后經(jīng)丁說(shuō)和，被告要求原告支付1500元，原告交給丁1500元，要回了賬本。原告認(rèn)為，被告小麥出現(xiàn)問(wèn)題并非是噴原告所售農(nóng)藥造成的，被告無(wú)真憑實(shí)據(jù)卻在原告門(mén)市無(wú)理取鬧，影響原告門(mén)市正常經(jīng)營(yíng)，在當(dāng)?shù)卦斐蓢?yán)重的負(fù)面影響，給原告及其家人帶來(lái)巨大精神傷害。變更訴訟請(qǐng)求后，要求被告返還不當(dāng)?shù)美?500元。本案原告主張的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)發(fā)生，系基于原告給付被告現(xiàn)金1500元之事實(shí)，因此在原、被告

二、理解：結(jié)果導(dǎo)向決定解釋目標(biāo)

（一）請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析

不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)①為《民法通則》第92條，該條規(guī)定：沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。關(guān)于不當(dāng)?shù)美南嚓P(guān)規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第131條規(guī)定，返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。不當(dāng)?shù)美捎跊](méi)有合法的根據(jù)，這種既成的事實(shí)不受法律保護(hù)，當(dāng)事人之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故這種因不當(dāng)?shù)美膫环Q(chēng)為不當(dāng)?shù)美畟?。因不?dāng)?shù)美聦?shí)發(fā)生而遭受損失的一方稱(chēng)為債權(quán)人，因不當(dāng)?shù)美聦?shí)而獲取財(cái)產(chǎn)利益的一方是債務(wù)人，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人返還該利益。不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件包括四個(gè)方面：第一，一方獲得利益，并產(chǎn)生一定的法律事實(shí)結(jié)果，使得該方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)增加或利益積累，財(cái)產(chǎn)、權(quán)利都屬于利益的范圍，但除精神利益外；第二，他方受有損失，因有一定事實(shí)而使得財(cái)產(chǎn)總額減少；第三，受益和受損之間存在因果關(guān)系，受到損失系由獲得利益之人造成的后果；第四，獲得利益沒(méi)有法律上的根據(jù)， 即沒(méi)有法律上、也沒(méi)有合同上的根據(jù)，或曾有合法根據(jù)，但后來(lái)喪失了這一合法根據(jù)。本案原告的請(qǐng)求權(quán)是否有法律基礎(chǔ)，就要判斷其主張是否能得到《民法通則》第92條的支持。本案重點(diǎn)審查被告取得1500元利益是否正當(dāng)，是否有法律上的根據(jù)或合同上的根據(jù)。

（二）是非感與社會(huì)觀念

不當(dāng)?shù)美小安划?dāng)”一詞是對(duì)得利行為的道德價(jià)值性評(píng)價(jià)，其過(guò)程要結(jié)合評(píng)價(jià)者的是非感與社會(huì)觀念。法律判斷中的是非感，指法律適用者，尤其法官的是非感，在依法條為依據(jù)對(duì)糾紛進(jìn)行判斷之前，法官對(duì)于糾紛憑個(gè)人直覺(jué)進(jìn)行判斷，判斷過(guò)程的依據(jù)基于法官個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)理性，并參照法官多年司法過(guò)程中培養(yǎng)的直覺(jué)?！睹穹ㄍ▌t》第92條是不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，但對(duì)于案件的判斷也結(jié)合情理因素，尤其要重點(diǎn)考慮法律適用者的是非感與社會(huì)一般觀念?！霸谔幚沓Ｒ?guī)案件時(shí)，直覺(jué)也很重要?！雹?“法律者，尤其是法官……經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，他的決定所依據(jù)的完全是另一種方式，即直覺(jué)地、本能地求助于是非感?！雹弁ǔＧ闆r下，憑直覺(jué)依據(jù)是非感可以判斷糾紛，因?yàn)槿祟?lèi)對(duì)善良本性的發(fā)現(xiàn)，同樣是法律功能引導(dǎo)的目標(biāo)?！耙允聦?shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”主張嚴(yán)格法治主義，但這逾越不了社會(huì)的一般觀念?！爸灰郎鐣?huì)一般觀念，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)之移動(dòng)，系屬不當(dāng)，基于公平原則，有必要調(diào)節(jié)，即應(yīng)依不當(dāng)?shù)美芤嫒朔颠€。”④司法實(shí)踐中將社會(huì)的一般觀念作為判斷事件或當(dāng)事人行為后果是否合理的標(biāo)準(zhǔn)，可解決裁判的困難。通常情況下，法官憑借是非感與社會(huì)一般觀念，可以判斷得利是否“不當(dāng)”。本案中，庭審前主審法官憑借是非感與社會(huì)一般觀念，初步判斷本案原告的主張有違常情常理，欠缺合理性，不應(yīng)得到支持。

（三）糾紛解決之結(jié)果導(dǎo)向

依據(jù)通行的司法三段論，對(duì)于裁判結(jié)果的判斷，總是在建構(gòu)了案件事實(shí)后，在依據(jù)法條為前提，進(jìn)行演繹推理，得出案件結(jié)果。但實(shí)踐中，法官不會(huì)嚴(yán)格的按照形式邏輯三段論進(jìn)行判斷。如法官已經(jīng)憑借是非感與社會(huì)一般觀念，對(duì)于糾紛的解決有了初步判斷，案件就有了假定存在的結(jié)果。那么對(duì)于法條的引用，也只不過(guò)是形式上的依據(jù)而已，其功能在于證立其判斷結(jié)果的合法性，而不是由法條推導(dǎo)出結(jié)果。不當(dāng)?shù)美m紛訴訟中，被告取得原告給付利益的原因有許多，但原告接受利益并非全部不當(dāng)，在查明給付原因之前，認(rèn)為原告是受害者，假定被告取得的是不當(dāng)利益，或者相反，均有先入為主之嫌，同樣這也違背現(xiàn)代的司法規(guī)律。但法官解決糾紛最關(guān)注結(jié)果，逐漸形成問(wèn)題解決思維模式的結(jié)果導(dǎo)向，結(jié)果導(dǎo)向首先強(qiáng)調(diào)的一個(gè)要素就是站在結(jié)果的角度思考問(wèn)題，并養(yǎng)成一種思維習(xí)慣。法官站在結(jié)果的角度思考問(wèn)題，而不拘泥于司法三段論的邏輯束縛，其結(jié)果導(dǎo)向決定了法律解釋的目標(biāo)， 影響法官對(duì)于法律語(yǔ)詞意義①的確定。本案主審法官憑是非感與社會(huì)一般觀念，庭前判斷原告的主張不應(yīng)得到情理支持，本案假定存在的結(jié)果是被告得利具有合理依據(jù)。于是，該結(jié)果成為主審法官對(duì)《民法通則》第92條進(jìn)行理解并確定語(yǔ)詞意義，進(jìn)而作出裁判解決糾紛的行為導(dǎo)向。主審法官是非感與社會(huì)一般觀念亦成為理解《民法通則》第92條意義的參照因素，即《民法通則》第92條語(yǔ)詞意義的確定，應(yīng)符合社會(huì)一般觀念。

（四）解釋目標(biāo)的個(gè)案具體化

“當(dāng)然，時(shí)至今日，已無(wú)人再將法官視為一個(gè)制定法的自動(dòng)機(jī)器，認(rèn)為只需要閱讀完整的法律規(guī)定，就可由此純粹地演繹推導(dǎo)出判決。長(zhǎng)久以來(lái)，人們已擺脫法秩序的全備性與無(wú)漏洞性的信條，并且因?yàn)椴荒芨淖儾坏靡詿o(wú)法律而拒絕審判的禁令，而賦予法官填補(bǔ)漏洞的創(chuàng)造性任務(wù)?！雹谠诜蛇m用過(guò)程中，法官可在制定法“可能的字義范圍內(nèi)”對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)绕溽槍?duì)不確定的概念③的解釋適用?！耙揽陀^說(shuō)，法律解釋的目標(biāo)，即在探求一個(gè)內(nèi)在于法律的意旨?！雹芊山忉尩膶?duì)象是法律規(guī)范的條文，其為解釋活動(dòng)的基礎(chǔ)，法律解釋的目標(biāo)“所欲探究和闡明的法律規(guī)范之法律意旨”⑤探尋法律的語(yǔ)詞意義，確定該條文的真正目的意思?！敖忉尫杀仨氉⒁馄渖鐣?huì)性，亦即就具體事件闡釋法律時(shí)，應(yīng)顧及具體的妥當(dāng)性。”⑥法官解釋法律應(yīng)以法律條文的字面含義為基礎(chǔ)，不能突破可能的文義范圍進(jìn)行解釋。應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)實(shí)，于糾紛解決而言，就是要結(jié)合具體的個(gè)案，與特定的案件事實(shí)相聯(lián)系，對(duì)法律作出符合當(dāng)下社會(huì)需求的客觀的符合法律目的的有效的解釋。于本案而言，要把對(duì)《民法通則》第92條語(yǔ)詞意義的確定，放在原告給付被告現(xiàn)金1500元之事實(shí)中去理解。被告取得1500元利益的依據(jù)，是否被涵蓋在《民法通則》第92條意義上的“合法依據(jù)”概念意義范圍內(nèi)。

三、推論：裁判結(jié)論基于前提解釋

（一）“沒(méi)有合法根據(jù)”的理解

《民法通則》第92條“致他人受損失”，是在認(rèn)定不當(dāng)?shù)美漠?dāng)事人，誰(shuí)能向誰(shuí)主張不當(dāng)?shù)美?。本案中解釋?wèn)題的關(guān)鍵，在于對(duì)《民法通則》第92條中“沒(méi)有合法根據(jù)”的理解?！皼](méi)有合法根據(jù)”系解釋的對(duì)象，“法律的解釋?zhuān)墒狗删唧w化、明確化及體系化，良以法律殆為抽象的原則，其概念不確定者，宜予具體化，以維護(hù)法律的安定”⑦，“沒(méi)有合法根據(jù)”可視為法律中不確定的法律概念，對(duì)于不確定的法律概念，需要價(jià)值補(bǔ)充⑧，通過(guò)價(jià)值補(bǔ)充可對(duì)不確定的概念予以具體化或類(lèi)型化，可用“某類(lèi)型，可視為《民法通則》第92條中的‘沒(méi)有合法根據(jù)’”，這是法律發(fā)現(xiàn)的路子。但于法律解釋而言，不確定的概念的內(nèi)容和范圍必須予以確定。本文同意有的學(xué)者的觀點(diǎn)，即“沒(méi)有合法根據(jù)”表明了法秩序?qū)τ诓划?dāng)?shù)美姆穸ㄐ栽u(píng)價(jià)。這種否定性評(píng)價(jià)因不當(dāng)?shù)美牟煌?lèi)型有不同的學(xué)理基礎(chǔ)。給付不當(dāng)?shù)美恼?dāng)性基礎(chǔ)在于給付轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)利益，但給付的目的沒(méi)有達(dá)到。非給付不當(dāng)?shù)美摹皼](méi)有合法根據(jù)”，也并非目的未實(shí)現(xiàn)，而是這些不當(dāng)?shù)美氖聦?shí)本身，就說(shuō)明了其得利是“沒(méi)有合法根據(jù)”的，是有違交換正義的利益平衡要求的。

（二）本案得利事實(shí)的建構(gòu)

金錢(qián)轉(zhuǎn)移及為某事的事實(shí)構(gòu)成給付的必要條件，但并非所有的金錢(qián)轉(zhuǎn)移及為某事都構(gòu)成給付。構(gòu)成“給付”的金錢(qián)給付應(yīng)具備兩個(gè)條件，一方面“得利”是因?yàn)椤敖o付”的法律行為，而不是貨幣移轉(zhuǎn)占有的事實(shí)，另一方面導(dǎo)致“得利”的“給付”伴隨著給付方對(duì)接受方的特定要求，這種特定要求與導(dǎo)致“得利”的給付構(gòu)成一種利益平衡。給付不當(dāng)

得利反應(yīng)的應(yīng)是一種自愿的交易。“沒(méi)有合法根據(jù)”在給付不當(dāng)?shù)美膱?chǎng)合，指的是“給付的目的未達(dá)到”。給付的目的是為了清償債務(wù)，給付的目的是為了成立一個(gè)有因或無(wú)因的行為，或者給付的目的是為了要使他方為某種行為負(fù)責(zé)。基于給付的不當(dāng)?shù)美小皼](méi)有合法的根據(jù)”即給付欠缺原因，在認(rèn)定有沒(méi)有合法根據(jù)時(shí)，應(yīng)予以具體化和類(lèi)型化，使不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)建立在一個(gè)客觀上可供檢驗(yàn)的構(gòu)成要件上。無(wú)合法根據(jù)，有的說(shuō)法就是沒(méi)有合同根據(jù)、沒(méi)有法律規(guī)定。本案中，原告給付被告現(xiàn)金，是典型的給付不當(dāng)?shù)美m紛。在某村委會(huì)主任丁調(diào)解下，原告給予被告現(xiàn)金1500元時(shí)，原告的給付目的有待考察；被告取得利益，占有貨幣是基于丁的調(diào)解，丁的調(diào)解可否納入有“合法根據(jù)”或“合同上的根據(jù)”概念范圍內(nèi)，有待進(jìn)一步考證。

（三）糾紛的基礎(chǔ)法律關(guān)系

主審法官對(duì)原告的主張進(jìn)行審查后，發(fā)現(xiàn)原告雖以不當(dāng)?shù)美珜?shí)際上雙方另有基礎(chǔ)法律關(guān)系―基于丁的調(diào)解，即原、被告之間達(dá)成的口頭協(xié)議，該基礎(chǔ)是被告得利的基礎(chǔ)法律關(guān)系?；A(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)是不當(dāng)?shù)美_定的先決條件，必須首先審理基礎(chǔ)法律關(guān)系，然后才能確定是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。主審法官針?duì)原告的訴訟請(qǐng)求涉及的法律關(guān)系，依法進(jìn)行釋明后，告知原告可以變更訴訟請(qǐng)求，同時(shí)重新給予雙方新的舉證期限。但原告在變更訴訟請(qǐng)求時(shí)，并不主張否認(rèn)調(diào)解的正當(dāng)性進(jìn)而主張撤銷(xiāo)雙方之間的口頭協(xié)議，原告自己應(yīng)承擔(dān)選擇何種法律關(guān)系進(jìn)行訴訟帶來(lái)的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。本案為給付型不當(dāng)?shù)美幚淼闹攸c(diǎn)在于，原告給付被告金錢(qián)有沒(méi)有目的，給付的目的通常情況下為清償債務(wù)，其前提通常為自愿。本案中原告認(rèn)為被告小麥出現(xiàn)問(wèn)題并非是噴原告所售農(nóng)藥造成的，原告不應(yīng)賠償被告損失，但在調(diào)解中，為了解決糾紛，原告卻給予了被告現(xiàn)金，依據(jù)事理及社會(huì)一般觀念，在給付明知無(wú)給付義務(wù)所為之給付，可推定其有意拋棄所給付之請(qǐng)求返還權(quán)，據(jù)此亦可對(duì)原告的主張不予支持。

（四）基礎(chǔ)法律關(guān)系的解釋

當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。目前相關(guān)法律法規(guī)對(duì)不當(dāng)?shù)美m紛中得利人取得利益沒(méi)有合法根據(jù)的舉證責(zé)任分配未作出明確規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定，在法律沒(méi)有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。本案原告應(yīng)提供證據(jù)證明主張得利的被告取得利益，得到利益的被告應(yīng)當(dāng)提供取得該利益在法律上或雙方約定上的根據(jù)，否則應(yīng)承擔(dān)不利的后果。

被告取得利益，占有現(xiàn)金是基于丁的調(diào)解，調(diào)解中當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)利可自由處分，此為雙方當(dāng)事人的協(xié)商、交涉、討價(jià)還價(jià)以及自主達(dá)成解決協(xié)議提供了可能，而這一切，必須建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上，只有在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，才是意思自治和處分原則的真實(shí)體現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》案例中提出，不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有法律或合同等合法根據(jù)，因他人財(cái)產(chǎn)受到損失而使自己獲得的利益。①丁在雙方自愿基礎(chǔ)上主持調(diào)解，該調(diào)解合法正當(dāng)，被告取得利益可認(rèn)定為有雙方約定上的依據(jù)―“有合法根據(jù)”，即《民法通則》第92條意義上的“合法根據(jù)”概念范圍，包涵上述正當(dāng)調(diào)解行為。

四、判斷：效果判斷規(guī)制行為模式

（一）裁判結(jié)果符合解釋結(jié)論

原、被告因被告小麥絕產(chǎn)發(fā)生糾紛后，經(jīng)某村委會(huì)主任丁調(diào)解，原告給予被告現(xiàn)金1500元，原告系出于自愿，其意思表示真實(shí)，應(yīng)對(duì)其行為承擔(dān)法律責(zé)任。被告取得利益，系基于上述調(diào)解之民事法律行為，于法有據(jù)，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｔ嬖V稱(chēng)給付被告現(xiàn)金的目的是贖回賬本無(wú)據(jù)，故對(duì)原告訴訟請(qǐng)求不予支持。依據(jù)上述裁判理由，主審法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第92條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第52條、第64條之規(guī)定，判決駁回原告甲的訴訟請(qǐng)求。

依據(jù)原告的訴求，本案審理查明的重點(diǎn)不在調(diào)查被告小麥?zhǔn)軗p失的原因是什么，即原告農(nóng)藥與被告小麥死亡是否存在因果關(guān)系，關(guān)鍵調(diào)查其基礎(chǔ)關(guān)系調(diào)解是否合法，原告給付被告現(xiàn)金是否自愿。本案的裁判，認(rèn)定于雙方之間的調(diào)解是合法正當(dāng)?shù)?，?yīng)得到法律的肯定，推定原告對(duì)于調(diào)解結(jié)果認(rèn)可，原告給付現(xiàn)金系其自愿?；谠孀栽附o付，被告取得現(xiàn)金，被告認(rèn)為目的在于賠償其小麥損失。原告對(duì)于給付現(xiàn)金的目的，沒(méi)有任何證據(jù)證明，不予支持其主張，故推定其給付現(xiàn)金在于賠償被告的小麥損失。因此，裁判結(jié)果為，自愿合法正當(dāng)?shù)恼{(diào)解是被告取得利益的合法依據(jù)，認(rèn)定被告不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美g回原告訴訟請(qǐng)求。該裁判結(jié)果，符合對(duì)基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行解釋所得出的結(jié)論。

（二）解釋結(jié)論的邏輯功能

自愿合法正當(dāng)?shù)恼{(diào)解是受益人取得利益的合法根據(jù)，此為案件主審法官最終獲得的裁判依據(jù)，即解釋結(jié)論。該解釋結(jié)論，成立的緣由在于，經(jīng)論證認(rèn)定《民法通則》第92條意義上的“合法根據(jù)”概念范圍，包涵上述正當(dāng)調(diào)解行為。解釋結(jié)論的得出，是要尋求妥當(dāng)性的裁判依據(jù)，其因法條適用于特定案件而產(chǎn)生，不能脫離特定個(gè)案中的事實(shí)，它是法官對(duì)法條的個(gè)性化認(rèn)知與意義探尋的結(jié)果。解釋結(jié)論經(jīng)過(guò)正確的邏輯表達(dá)，對(duì)案件的當(dāng)事人而言，才具有說(shuō)服力，司法判決權(quán)威性的來(lái)源就是這種說(shuō)服力。解釋結(jié)論是司法判決的基礎(chǔ)，因而其必須具體、明確、沒(méi)有歧義，使不確定的概念和不明確的規(guī)定具體化、明確化，以維護(hù)法律的安定?！胺傻闹饕δ芤苍S并不在于變革，而在于建立和保持一種大致可以確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為?！雹僭摻Y(jié)論于法律規(guī)則而言，能夠促進(jìn)穩(wěn)定社會(huì)秩序的形成，為人們尤其法律主體提供穩(wěn)定的預(yù)期。

（三）合立法目的的法律效果

考察解釋結(jié)論的法律效果，要考察法律實(shí)施效果的妥當(dāng)性，及關(guān)注解釋結(jié)論之產(chǎn)生的法律適用過(guò)程是否規(guī)范、公正，價(jià)值判斷是否遵循法律的目的。“所謂法律效果，是指通過(guò)法律適用作出裁判，體現(xiàn)法制的原則與內(nèi)涵，要求法官在審理案件時(shí)既要遵守法定程序，又要維護(hù)司法公正，體現(xiàn)法自身的價(jià)值?！雹诒景钢鲗彿ü僖园l(fā)現(xiàn)和確定法條的含義為目的，兼顧法的安定性和妥當(dāng)性，經(jīng)公正審判得出的解釋結(jié)論，符合法律的精神具有合立法目的的法律效果，因?yàn)椴门羞^(guò)程中法官做到了忠于法律，對(duì)法律文義忠誠(chéng)，從文本即《民法通則》第92條出發(fā)，進(jìn)行合理理解，結(jié)合字面含義進(jìn)行解釋?zhuān)⑽措S意歪曲或超越文本。在解釋中，認(rèn)真分析當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，依程序?qū)Ξ?dāng)事人進(jìn)行釋明，做到了程序合法正義。在實(shí)體處理中，將法條與案件事實(shí)緊密聯(lián)系，查明該法條適用于該案件的合理性。以公平正義的社會(huì)一般觀念來(lái)進(jìn)行價(jià)值判斷、檢驗(yàn)推論，追求最妥當(dāng)?shù)男Ч?，且?jīng)過(guò)解釋獲得結(jié)論作為裁判依據(jù)具有確定性，給不當(dāng)?shù)美活?lèi)型化具體化，最后獲得了清晰明確的規(guī)則。

（四）合理性預(yù)期的社會(huì)效果

考察解釋結(jié)論的社會(huì)效果，要關(guān)注社會(huì)大眾依據(jù)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)狀對(duì)司法活動(dòng)的一種主流評(píng)價(jià)。“所謂社會(huì)效果是指具體案件通過(guò)法官的審理和裁判，所獲得的社會(huì)各界和人民群眾的評(píng)價(jià)和認(rèn)可程度。本案主審法官憑借是非感、依據(jù)情理及運(yùn)用一般社會(huì)觀念，遵循了社會(huì)上大多數(shù)人具有普遍共識(shí)的價(jià)值判斷。該解釋結(jié)論清晰、具體，符合立法目的，其結(jié)果也維持了人們對(duì)于穩(wěn)定交往秩序的期望，滿(mǎn)足實(shí)質(zhì)正義，其創(chuàng)造的規(guī)則，使主體在實(shí)施相應(yīng)的行為之前，就可預(yù)知行為的后果，其追求的是提供一個(gè)安全的、有秩序的法律運(yùn)行環(huán)境，人們對(duì)其行為后果產(chǎn)生合理期待，實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范人們行為的目的，也實(shí)現(xiàn)了人們對(duì)生活的可預(yù)期性?！敖?jīng)由概括條款具體化所形成的個(gè)別案例，可透過(guò)案例比較，使之同類(lèi)相聚，組成類(lèi)型，并進(jìn)而建立體系，以促進(jìn)法律適用的安定性?！雹?，同樣的道理，依據(jù)該結(jié)論同案同判，維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定，保障人們對(duì)于法律實(shí)施效果的認(rèn)可。

篇9

一、法律解釋慨述

法院的裁判是當(dāng)事人最具體、最現(xiàn)實(shí)的“法律”

，而每一份判決都體現(xiàn)了法官對(duì)法律的解釋。任何一條規(guī)則未經(jīng)法官解釋都無(wú)法用在具體的判決之中。之所以需要法官對(duì)法律進(jìn)行解釋不僅因?yàn)榉捎谜Z(yǔ)多為書(shū)面語(yǔ)，而且有些術(shù)語(yǔ)本身極為抽象，比如，“公序良俗”、“誠(chéng)實(shí)信用”等，更重要的是，規(guī)則皆有其法理基礎(chǔ)，非經(jīng)闡明，很難把握它的具體含義。加之法律規(guī)范常有沖突，當(dāng)法律規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，如果不進(jìn)行解釋則不能直接使用。然而，什么是解釋甚至如何解釋?zhuān)绻厮岢龅囊粋€(gè)惱人不休的問(wèn)題一樣，令人困惑不已。首先對(duì)一個(gè)現(xiàn)象進(jìn)行理解，然后才能對(duì)其進(jìn)行解釋?！袄斫狻迸c“解釋”即是人們所說(shuō)的進(jìn)行解釋時(shí)應(yīng)該注重的兩個(gè)步驟。法律解釋的目的是通過(guò)對(duì)法律條文、立法文獻(xiàn)及其他相關(guān)情況的解釋?zhuān)骄亢完U明相關(guān)法條的確定含義。法律解釋的主體既可以是立法者，也可以是法律執(zhí)行者。但是在司法活動(dòng)中，法律解釋的主體只能是法官。律師和當(dāng)事人雖然也可以有自己對(duì)法律的解釋?zhuān)麄兊慕忉尡仨氁屛挥诜ü俚慕忉?。就?duì)象而論，可以是法律、案例、合同、遺囑、原則等等。只要是一個(gè)文本都可以被進(jìn)行解釋?zhuān)踔劣袝r(shí)候不是文本也可以進(jìn)行解釋?zhuān)热绶ü俚男袨?。可?jiàn)，法律解釋這個(gè)概念含義很廣。

二、法律解釋的對(duì)象

法律解釋的對(duì)象只限于法律本身，而法律解釋學(xué)研究的對(duì)象可能包括對(duì)法律的解釋?zhuān)瑢?duì)法官的司法行為的解釋?zhuān)瑢?duì)法律程序的解釋?zhuān)约坝嘘P(guān)法律解釋的見(jiàn)解、學(xué)說(shuō)和理論等等。可見(jiàn)，前者的含義比較狹窄。那么，法律又是什么呢?從經(jīng)驗(yàn)的角度看，大體上法律主要存在于規(guī)則、案例和非規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)之中。法律規(guī)則一般表現(xiàn)在專(zhuān)門(mén)的立法機(jī)關(guān)制定的成文法律。這種形式的好處在于法律能夠系統(tǒng)化，相對(duì)明確，且便于查找和引用。缺點(diǎn)是由于語(yǔ)言的限制，規(guī)則無(wú)法反映其所賴(lài)以產(chǎn)生的背景，比如何時(shí)、何地、因何事、以何種方式及通過(guò)何種程序制定了該規(guī)則。非規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)主要是以原則、政策、故事、警句等方式表現(xiàn)出來(lái)。這種形式以非常含蓄而又抽象的提示向人們站始發(fā)的基本精神和理念，甚至規(guī)則。對(duì)于法律規(guī)則的解釋并不僅僅指某個(gè)詞或者句子的含義是什么，它也指尋找法律規(guī)則的背景。人們通常所謂的立法者的動(dòng)機(jī)和原初的意義指的就是背景方面的問(wèn)題。當(dāng)然，背景包括的要遠(yuǎn)比這更多。在判例法中，規(guī)則與背景之問(wèn)的差距相對(duì)小一點(diǎn)，因?yàn)榘咐龑?duì)案件的是非曲直、判決程序、地點(diǎn)、時(shí)間、以及法官所做的選擇都有明確的記錄，這就相對(duì)減少了認(rèn)識(shí)背景的困難。但這并不意味著法官在判例法中不勉勵(lì)尋找背景的需要。因?yàn)橐粋€(gè)案例雖然記載了上述種種原因，但法官為什么會(huì)做出一個(gè)決定的真正原因往往并沒(méi)有反映在司法判決之中。

三、法律解釋的方法和規(guī)則

培根說(shuō)過(guò)一句話(huà)，“離開(kāi)文本的解釋不叫解釋而叫算卦?！币庠趶?qiáng)調(diào)文本的重要性，解釋必須以文本為依據(jù)。美國(guó)人注意一般意義，即按照文件的額原義來(lái)理解文本。另一些人則認(rèn)為光依靠文本是不夠的，法官必須考慮諸如立法意圖，社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)、政治等因素，結(jié)合文本做出決定。有些研究法律解釋方法的英美學(xué)者認(rèn)為法律解釋的方法應(yīng)該有六種：第一種是歷史解釋?zhuān)锤鶕?jù)立法者的意圖進(jìn)行解釋。如何看待立法者的意圖，可以通過(guò)立法委員會(huì)的報(bào)告，文件最后版本和以前版本之間的對(duì)比，立法者之問(wèn)的爭(zhēng)論，對(duì)立法的最后文本提出的修改等等來(lái)進(jìn)行解釋。第二種叫文本或邏輯解釋?zhuān)嗉此_維尼的語(yǔ)法要素和邏輯要素，就是嚴(yán)格通過(guò)文本的字面意思就行法律解釋進(jìn)而適用法律。第三種叫結(jié)構(gòu)性解釋?zhuān)磳⒛骋粋€(gè)規(guī)則拿到整個(gè)法律體系中予以解釋?zhuān)褪亲鲆环N前后連貫的解釋。第四種就根據(jù)學(xué)說(shuō)或者原理進(jìn)行解釋?zhuān)簿褪菍W(xué)界通常所說(shuō)的學(xué)理解釋?zhuān)@一般都是無(wú)權(quán)解釋?zhuān)捶▽W(xué)家的解釋。第五種是根據(jù)道德倫理進(jìn)行解釋?zhuān)从媚骋晃幕木襁M(jìn)行解釋。第六種是根據(jù)謹(jǐn)慎原則進(jìn)行解釋?zhuān)礄?quán)衡利益和成本進(jìn)行解釋。顯然，第四、五、六種完全是出自法律以外的考慮，因?yàn)槔щy程度和隨意程度都大得多。

從法官的角度看，西方法律制度中也形成了法律解釋的一些基本規(guī)則或原則，即所謂“Canons”。根據(jù)《簡(jiǎn)明牛津法律詞典》上的解釋?zhuān)蠹s有以下幾種。第一，前后呼應(yīng)。第二，根據(jù)字面意思解釋規(guī)則。第三，黃金規(guī)則，即賦予一般詞一般意義。第四，對(duì)所有不清楚的條款應(yīng)以彌補(bǔ)糾正法律缺陷為目的而予以建構(gòu)性解釋?zhuān)此^補(bǔ)救規(guī)則。第五，根據(jù)對(duì)同類(lèi)事物的列舉推斷出未經(jīng)列舉的事物。

我國(guó)學(xué)者梁慧星主編的《民法解釋學(xué)》對(duì)法律解釋有著比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撌?。按照梁慧星先生的觀點(diǎn)，各種方法之間是有順序的。一般適用法律解釋方法，先以文義入手，如不奏效，再試試體系方法，如還不奏效，則可使用諸如歷史的、社會(huì)的或其他方法等等。然而，在司法實(shí)踐中，法官面臨的是解決一個(gè)實(shí)際問(wèn)題的任務(wù)。無(wú)論何種方法，只要能解決問(wèn)題，不一定要分先后，不一定非得要從文義入手；各種方法之間也不存在相對(duì)重要性。這里起決定作用的是擬解決的問(wèn)題(問(wèn)題中心主義)。該采取何種方式應(yīng)以實(shí)際解決問(wèn)題的要求為轉(zhuǎn)移。

四、法律解釋的原則

我國(guó)現(xiàn)行法律確認(rèn)了法律解釋制度，但對(duì)法律解釋體例的界定過(guò)于粗漏，并且對(duì)法律解釋的原則和操作規(guī)程未能作出明文規(guī)定，這就造成了法律解釋的“無(wú)法可依，無(wú)章可循”的局面。根據(jù)有關(guān)法律解釋的理論，結(jié)合我國(guó)法律解釋實(shí)踐，法律解釋?xiě)?yīng)遵循以下幾條原則：

(一)合法性原則

合法性原則是法治原則的具體要求。在一切崇尚和追求法治的國(guó)家，一切法律活動(dòng)必須合法，法律解釋也不例外。遵循合法性原則要求法律解釋首先應(yīng)該按照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，不得超越法律的權(quán)限或違背法律的程序。法律解釋也是創(chuàng)造法律的一項(xiàng)活動(dòng)，因而往往會(huì)擴(kuò)大、限制或改變法律條文的含義，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，因而，必須依照憲法和法律有關(guān)解釋的權(quán)限劃分及解釋程序的規(guī)定進(jìn)行。越權(quán)或?yàn)E用解釋權(quán)以及違背法律程序所作的解釋無(wú)效；其次對(duì)法律概念、規(guī)則和法律事項(xiàng)的解釋必須與法律原則，尤其是憲法原則保持一致。因?yàn)榉稍瓌t是一部法律的核心和靈魂，是法律規(guī)則之上的規(guī)則，是構(gòu)成法律規(guī)則的基礎(chǔ)，它統(tǒng)領(lǐng)法律規(guī)則，并使整個(gè)法律規(guī)則構(gòu)成有機(jī)聯(lián)系的整體。沒(méi)有法律原則的統(tǒng)領(lǐng)，整個(gè)法律規(guī)則就會(huì)像一堆沒(méi)有組裝起來(lái)的零部件，發(fā)揮不了應(yīng)有的作用，抑或法律規(guī)則之問(wèn)就會(huì)因?yàn)椤叭糊垷o(wú)首”而相互肘掣。

(二)合理性原則

篇10

我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語(yǔ)翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國(guó)具有怎樣特別的意義。這一問(wèn)題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問(wèn)題

《中華人民共和國(guó)海商法》開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)將國(guó)際公約直接變?yōu)閲?guó)內(nèi)立法方式上的先例，并且成為我國(guó)大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對(duì)海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對(duì)國(guó)際公約或構(gòu)成國(guó)際航運(yùn)慣例重要組成部分的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國(guó)一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國(guó)際公約或國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國(guó)《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國(guó)的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個(gè)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國(guó)海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋?zhuān)恢形姆尚g(shù)語(yǔ)并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語(yǔ)的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國(guó)制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國(guó)法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國(guó)傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國(guó)民商法中沒(méi)有對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國(guó)民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國(guó)民事“留置權(quán)”的特征解釋?zhuān)糁脵?quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來(lái)，在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問(wèn)題：

（1）同源于英國(guó)法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國(guó)海商法中卻變成了兩個(gè)互不相干的制度――MaritimeLien在我國(guó)作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，PossessoryLien作為我國(guó)的海上貨物“留置權(quán)”成為我國(guó)民事留置權(quán)的一個(gè)分支。原有Lien制度體系下的兩個(gè)分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國(guó)海商法》在譯為英文本時(shí)，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語(yǔ)[10]MaritimeLien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線(xiàn)索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長(zhǎng)、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長(zhǎng)，各國(guó)對(duì)于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱(chēng)都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時(shí)必須同時(shí)研究各國(guó)的優(yōu)先權(quán)制度，否則無(wú)法知曉各國(guó)在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問(wèn)題切斷了英國(guó)法中具有明顯聯(lián)系的兩個(gè)法律術(shù)語(yǔ)所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國(guó)法中的占有留置權(quán)與中國(guó)法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國(guó)占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國(guó)民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)研究、解釋我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念時(shí)套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類(lèi)“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問(wèn)題是，英國(guó)法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對(duì)于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門(mén)的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開(kāi)頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見(jiàn)以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒(méi)有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問(wèn)題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴(lài)于對(duì)海上貨物留置權(quán)概念的解釋?zhuān)忉尩姆椒▍s全依賴(lài)于法律原理――究竟選擇我國(guó)民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無(wú)法回避的問(wèn)題。

二、法律術(shù)語(yǔ)的翻譯方法及其對(duì)于法律解釋的意義

法律術(shù)語(yǔ)的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問(wèn)題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時(shí)的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國(guó)法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺(tái)民商法專(zhuān)家對(duì)于法律術(shù)語(yǔ)特別是英美法術(shù)語(yǔ)的翻譯方法都十分重視。綜合起來(lái)大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語(yǔ)，納入我國(guó)既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語(yǔ)相契合?！盵15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來(lái)表示（本文稱(chēng)之為“制度功能對(duì)譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個(gè)相同的地方把一個(gè)法律體系的術(shù)語(yǔ)與另一個(gè)法律體系的術(shù)語(yǔ)劃上等號(hào)，很容易把術(shù)語(yǔ)在一個(gè)體系的意義帶入另一個(gè)體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個(gè)概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時(shí)才可以劃上等號(hào)，否則寧可生造詞語(yǔ)?！盵16]（本文稱(chēng)之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時(shí)實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對(duì)譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時(shí)，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來(lái)代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時(shí)尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對(duì)譯法的弊端在于，它把一個(gè)體系中的術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個(gè)體系的術(shù)語(yǔ)內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對(duì)所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語(yǔ)翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（Lien）這樣的概念，我國(guó)現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒(méi)有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語(yǔ)反而提供了尋找法源的線(xiàn)索，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒(méi)有分歧，這與術(shù)語(yǔ)翻譯保持了英國(guó)制度的原貌是分不開(kāi)的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對(duì)應(yīng)譯為我國(guó)已有固定內(nèi)涵的“留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國(guó)留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國(guó)民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時(shí)常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國(guó)留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會(huì)已如前述，直接影響對(duì)規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國(guó)民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來(lái)界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對(duì)留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時(shí)，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對(duì)留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對(duì)“個(gè)別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受?chē)?guó)家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個(gè)體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來(lái)看，我國(guó)海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個(gè)別概念若要“與整個(gè)體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國(guó)既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對(duì)譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無(wú)論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時(shí)兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語(yǔ)的翻譯方法對(duì)于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對(duì)移植的法律術(shù)語(yǔ)及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時(shí)，切不可忘記這些術(shù)語(yǔ)并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵有時(shí)只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語(yǔ)納入我國(guó)概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過(guò)解釋途徑”，否則會(huì)造成望文生義，穿鑿附會(huì)。這一點(diǎn)，在解釋主要通過(guò)翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時(shí)應(yīng)受到格外的重視。換一個(gè)角度說(shuō)，如果在法律適用和理論研究中都時(shí)時(shí)意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題，那么，討論使用什么方法來(lái)翻譯法律術(shù)語(yǔ)的問(wèn)題也就沒(méi)有意義了，因?yàn)樾g(shù)語(yǔ)本身不過(guò)是一種文字符號(hào)而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過(guò)解釋途徑附于這個(gè)符號(hào)之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個(gè)啟示

盡管法律術(shù)語(yǔ)的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國(guó)生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無(wú)選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國(guó)立法例及判例學(xué)說(shuō)作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識(shí)我國(guó)法律制度與所繼受的外國(guó)立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國(guó)法中，以最大限度地尋求對(duì)法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱(chēng)之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無(wú)誤地找到法律概念賴(lài)于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖?/p>

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權(quán)制度的淵源提供了一個(gè)路徑。然而，即使海商法全部是從國(guó)際公約和國(guó)際慣例移植而來(lái)，這些公約和慣例卻是兩大法系各國(guó)制度長(zhǎng)期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線(xiàn)索，所有的線(xiàn)索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個(gè)答案只能通過(guò)對(duì)公約、英國(guó)擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國(guó)海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對(duì)公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國(guó)海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國(guó)際法規(guī)則，公約成員國(guó)都會(huì)以不同的立法形式把國(guó)際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國(guó)法律制度體系，非成員國(guó)的海商法制度與國(guó)際公約和國(guó)際慣例的聯(lián)系往往也比與本國(guó)普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國(guó)此各國(guó)海商法成為一個(gè)相對(duì)封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國(guó)民商法制度整合得較好的大陸法各國(guó)，在研究海商法制度時(shí)也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識(shí)，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國(guó)海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對(duì)如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國(guó)民商留置權(quán)制度的關(guān)系問(wèn)題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國(guó)海上貨物留置權(quán)制度都與本國(guó)民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時(shí)履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國(guó)將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個(gè)功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國(guó)民、商法體系，使之與本國(guó)既有的概念和制度相契合，但在法律用語(yǔ)上，幾個(gè)國(guó)家都避免直接稱(chēng)海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說(shuō)的術(shù)語(yǔ)對(duì)譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過(guò)占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國(guó)大陸同樣實(shí)行民商合一體例的臺(tái)灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來(lái)解決這一問(wèn)題的。臺(tái)灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異.[22]國(guó)內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對(duì)于臺(tái)灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國(guó)理論界主流意見(jiàn)趨向民商合一，但海商法制度相對(duì)于國(guó)內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國(guó)法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)?、滯期費(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國(guó)海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來(lái)看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣(mài)，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來(lái)看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個(gè)海上貨物留置權(quán)規(guī)范無(wú)不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國(guó)海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國(guó)海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國(guó)民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念還原為PossossoryLien，從英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問(wèn)題。

在英國(guó)法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒(méi)有約定或沒(méi)有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說(shuō)否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問(wèn)題。

P>《海商法》規(guī)定了兩類(lèi)不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權(quán)”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”）和“一般（占有）留置權(quán)”（GeneralLien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問(wèn)題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國(guó)民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國(guó)海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問(wèn)該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰(shuí)。同時(shí)，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣(mài)標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣(mài)留置物，這為解決我國(guó)承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問(wèn)題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過(guò)申請(qǐng)扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過(guò)司法扣押拍賣(mài)標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類(lèi)似于我國(guó)的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國(guó)船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭(zhēng)論不休的問(wèn)題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過(guò)來(lái)的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對(duì)于象《中華人民共和國(guó)海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對(duì)于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過(guò)統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會(huì)避免實(shí)踐中的大量爭(zhēng)議而在許多問(wèn)題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1]載于《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2]錢(qián)鐘書(shū)：《林紓的翻譯》，載于《錢(qián)鐘書(shū)散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁(yè)。本段加引號(hào)的部分都是錢(qián)先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時(shí)使用的詞匯。

[3]各國(guó)海商法都極少照顧與本國(guó)其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國(guó)際一體性很強(qiáng)，在各國(guó)國(guó)內(nèi)法體系中都處于相對(duì)獨(dú)立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權(quán)”，用于指稱(chēng)我國(guó)的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專(zhuān)門(mén)介紹《海商法》譯法的由來(lái)和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內(nèi)容參見(jiàn)郭日齊：《我國(guó)＜海商法＞立法特點(diǎn)簡(jiǎn)介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁(yè)。作者是制定、頒布《海商法》期間國(guó)務(wù)院法制局顧問(wèn)。

[6]考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈?guó)海商法論著一般只有關(guān)于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國(guó)海商法中主要由合同約定，適用各種國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對(duì)于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國(guó)民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessorylien制度，個(gè)別提及這一制度的文章對(duì)英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國(guó)學(xué)者Treital的觀點(diǎn)――“留置權(quán)可以填補(bǔ)國(guó)內(nèi)時(shí)履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來(lái)說(shuō)明我國(guó)留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見(jiàn)王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁(yè)），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital所指的留置權(quán)正是英國(guó)法中Lien，英國(guó)法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個(gè)內(nèi)涵，其適用范圍比同時(shí)履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時(shí)，盡可能深入探究?jī)纱蠓ㄏ翟谙嗤摹傲糁脵?quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7]關(guān)于英國(guó)優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見(jiàn)董安生：《英國(guó)商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁(yè)；司玉琢：《優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)·時(shí)效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁(yè)；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁(yè)。

[8]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁(yè)。作者解釋?zhuān)磦鹘y(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專(zhuān)家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見(jiàn)徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁(yè)。作者在書(shū)中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見(jiàn)司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁(yè)。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專(zhuān)家對(duì)這種譯法普遍給予批評(píng)，但尚未見(jiàn)對(duì)這一術(shù)語(yǔ)見(jiàn)諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒(méi)有給予充分注意，這一問(wèn)題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見(jiàn)徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國(guó)海商法協(xié)會(huì)通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國(guó)海商法年刊》，第208頁(yè)；（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國(guó)際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國(guó)汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁(yè)。司法部門(mén)也有個(gè)別文章贊同這一觀點(diǎn)，見(jiàn)伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長(zhǎng)。

[13]參見(jiàn)傅緒梅：《中國(guó)海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁(yè)，作者是前任最高法院交通審判庭庭長(zhǎng)；同時(shí)參見(jiàn)金正佳等：《海上請(qǐng)求保全專(zhuān)論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁(yè)，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長(zhǎng)。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。

[14]劉志文：《論我國(guó)海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國(guó)海商法年刊》，1995年卷，第161頁(yè)。

[15]（臺(tái)）王澤鑒：《附條件買(mǎi)賣(mài)買(mǎi)受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第一冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁(yè)。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊(cè)），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁(yè)。

[17]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁(yè)。作者解釋?zhuān)磦鹘y(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專(zhuān)家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國(guó)對(duì)大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對(duì)譯法。

[18]王澤鑒，上引書(shū)，第130頁(yè)。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，頁(yè)234.

[20]關(guān)于法國(guó)、德國(guó)“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時(shí)履行抗辯權(quán)之功能，國(guó)內(nèi)民法學(xué)界基本上沒(méi)有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國(guó)和德國(guó)差異不大。筆者主張對(duì)各國(guó)制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國(guó)保護(hù)同一類(lèi)法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒(méi)有意義最好是對(duì)債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個(gè)別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁(yè)）。對(duì)此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21]法國(guó)為“特定動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國(guó)為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見(jiàn)1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國(guó)法令》第3條，《德國(guó)商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22]《臺(tái)灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見(jiàn)（臺(tái)）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊(cè)），第426頁(yè)。

篇11

 

案例一：帕爾默遺產(chǎn)繼承案①

 

1882年，由于帕爾默知道祖父在現(xiàn)有的遺囑中給他留下大批遺產(chǎn)，但是又擔(dān)心祖父反悔，因此決定用毒藥害死了自己的祖父。帕爾默遭到指控并得到了相應(yīng)的刑事處罰，但是，法官對(duì)帕爾怕是否仍然有繼承權(quán)利感到頭疼。與此同時(shí)，帕米爾的女兒主張繼承其父的遺產(chǎn)。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，害死被繼承人的帕爾默在法律上不應(yīng)該再享有繼承權(quán)。但是根據(jù)紐約州的法律，由于帕米爾的祖父在其生前所立遺囑完全符合生效要件，而且法律并沒(méi)有規(guī)定在此種情形下當(dāng)然喪失繼承權(quán)。但是經(jīng)過(guò)激烈的爭(zhēng)論和復(fù)雜的審判后，紐約州最高法院判決帕爾默因殺死被繼承人而喪失繼承權(quán)。

 

案例二：張學(xué)英訴蔣倫芳遺產(chǎn)繼承案②

 

被告瀘州市納溪區(qū)人蔣倫芳與丈夫黃永彬于1963年結(jié)婚，婚后感情一直不錯(cuò)，但是，1996年，黃永彬結(jié)識(shí)原告納溪人張學(xué)英，而后開(kāi)始未婚同居生活，天有不測(cè)風(fēng)云，黃某病危后留有遺囑，按其遺囑規(guī)定，其財(cái)產(chǎn)分給妻子蔣倫芳和張學(xué)英。但是，其妻子拒絕執(zhí)行遺囑要求，因此，第三者張學(xué)英將蔣倫芳告上法庭，依據(jù)《繼承法》第十六條“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人”，請(qǐng)求執(zhí)行黃永彬所立遺囑。請(qǐng)求法庭判給其按遺囑應(yīng)得的6萬(wàn)元。但是，此案經(jīng)瀘州市納溪區(qū)法院兩次開(kāi)庭審理后，認(rèn)為所立遺囑內(nèi)容違反公序良俗的原則，認(rèn)為黃永彬遺囑中，關(guān)于給第三者張學(xué)英的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容無(wú)效。因此，法庭一審判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。

 

以上兩個(gè)案例可以說(shuō)是我們司法實(shí)踐中所謂的疑難件，而兩個(gè)案件的相似之處都在于，法官在做出司法裁判的同時(shí)，都對(duì)法律條文進(jìn)行了一定的“重新解讀”，而這種解讀是否任意的、無(wú)束的，還是在一定范圍內(nèi)、有束的呢，這就涉及到法律解釋的客觀性問(wèn)題，那么何為法律解釋的客觀性、法律解釋的客觀性在法律學(xué)發(fā)展中經(jīng)歷了哪些流變、怎樣去“實(shí)現(xiàn)解釋的客觀性”，本文會(huì)對(duì)這些問(wèn)題展開(kāi)討論。

 

一、法律解釋客觀性相關(guān)概念探析

 

(一)法律解釋與法律解釋客觀性

 

法律解釋客觀性是法律解釋的一項(xiàng)基本原則，在筆者看來(lái)其重要性之余法律解釋就像“罪刑法定”之余刑法。法律解釋客觀性作為法律解釋的衍生屬性，如果無(wú)法明確實(shí)在廣義還是狹義的法律解釋概念下討論法律解釋客觀性，則無(wú)法討論本文的“客觀性”。③

 

對(duì)于法律解釋的概念一直到現(xiàn)在在理論界都未達(dá)成一致，張志銘教授曾經(jīng)在其文章《法律解釋概念探微》中對(duì)關(guān)于法律解釋概念的學(xué)說(shuō)做過(guò)總結(jié)，其后武飛博士在張志銘教授的文章基礎(chǔ)上概括了理論界關(guān)于法律解釋概念的八種理論，可詳見(jiàn)武飛博士《法律解釋?zhuān)悍囊只騽?chuàng)造》一文。

 

通過(guò)整合八種觀點(diǎn)，我們可以清楚的看出學(xué)者對(duì)于法律解釋的核心還是很明確的，筆者在一定程度上是贊成謝暉教授的觀點(diǎn)的，即法律解釋的主體不包括立法者之外的主體。立法者對(duì)于法律的解釋在本質(zhì)上講是一種立法活動(dòng)而非解釋活動(dòng)。

 

(二)法律解釋客觀性的流變

 

解釋學(xué)的發(fā)展隨著時(shí)間的推移得到發(fā)展，從最初施萊爾馬赫的作為理解和解釋藝術(shù)的解釋學(xué)到狄爾泰的作為人文科學(xué)普遍方法論的解釋學(xué)，再到海德格爾和伽達(dá)默爾的哲學(xué)解釋學(xué)，解釋學(xué)開(kāi)始影響法律解釋?zhuān)山忉尩陌l(fā)展是各種法律流派不斷斗爭(zhēng)的結(jié)果，法律解釋的客觀性也經(jīng)歷了這種發(fā)展模式。比較典型的有三種形式，概念法學(xué)派的“法律解釋客觀性”，也就是嚴(yán)格的文本解釋、自由法學(xué)派的反擊、現(xiàn)代法學(xué)的法律解釋客觀性，表現(xiàn)為重構(gòu)與超越。

 

重構(gòu)表現(xiàn)為德沃金的法律解釋客觀性。陳金釗教授這樣說(shuō)過(guò)，“法律解釋的過(guò)程就是一個(gè)在成文法的基礎(chǔ)上重新構(gòu)造意義的過(guò)程，立法者在創(chuàng)造完其作品——成文法后，他便已死去，成文法的意義只能寄附在文本中，由解釋者去闡釋?！雹艿挛纸饘?duì)成文法作了一個(gè)極為關(guān)鍵的區(qū)分，他將法律分為“明確法律”和“隱含法律”，前者指是“看得見(jiàn)”的法律文件，后者指“看不見(jiàn)的”法意?？梢?jiàn)，法律解釋在德沃金眼中是對(duì)于法的客觀性重構(gòu)，解釋就是對(duì)此體系中某部分的重構(gòu)，他認(rèn)為法律的構(gòu)成并不只是單一規(guī)則的組合。

 

批判表現(xiàn)在波斯納法律解釋的超越觀。波斯納的法律解釋客觀論，是在實(shí)用主義指導(dǎo)下的對(duì)話(huà)中的客觀論。在波斯納看來(lái)，“客觀性”存在著三種意義，一種是本體論上的客觀性，這種客觀性是對(duì)外部實(shí)體的符合;其二是較弱意義上即科學(xué)意義上的客觀性，即可復(fù)現(xiàn)性，它是與客觀性和非個(gè)人化和確定性相聯(lián)系的;第三種意義上即“交談”意義上的客觀性，可將其界定為合乎情理，即不任性、不個(gè)人化和不政治化。⑤波斯納主張的就是第三種意義上的客觀性，它強(qiáng)調(diào)解釋上的說(shuō)服力。換句話(huà)說(shuō)，法官不是法律的發(fā)現(xiàn)者，而是法律的創(chuàng)造者，這是波斯納對(duì)法律的超越。

 

(三)筆者的觀點(diǎn)——客觀性是解釋的原則

 

法律解釋的客觀性和主觀性在法律解釋中是一對(duì)矛盾體，兩者的界限難以分清，但是法律解釋的客觀性作為法律解釋的原則，其具體的作用主要表現(xiàn)在案例中，我們需要判斷法律解釋的非客觀性，這就是法律解釋客觀性存在的意義。法律解釋的客觀性，是一種“范圍”，即約束法律的范圍，這個(gè)范圍的界限就是限制法律解釋的主觀性。

 

二、回歸案例實(shí)證

 

回到本文開(kāi)頭的兩個(gè)案例，案例一是非常著名的案例，包括德沃金、波斯納在內(nèi)的諸多法學(xué)家在論述法律解釋的相關(guān)觀點(diǎn)時(shí)都會(huì)用到這個(gè)案例。在這個(gè)案例中，參與審判的法官共有兩種意見(jiàn)，第一種是格雷法官的意見(jiàn)，即應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律文本的字面含義，他認(rèn)為此種做法才是正確的做法，而紐約州遺囑法的相關(guān)法條規(guī)定的很明確，因此應(yīng)該嚴(yán)格遵守相關(guān)規(guī)定。因此，帕爾默不能因?yàn)樽约旱那靶袨槎鴨适Ю^承權(quán);第二種意見(jiàn)，他認(rèn)為立法者的意圖對(duì)實(shí)際法規(guī)的運(yùn)用會(huì)產(chǎn)生很大影響。厄爾法官寫(xiě)道：法規(guī)制定者的意圖內(nèi)的事物包含在法規(guī)之內(nèi)，它似乎全都包含在法規(guī)的文字之中;而法規(guī)文字內(nèi)的某種情況未必盡在法規(guī)之中，除非這種情況已包含在立法者的意圖之中，這是一條為人們所熟悉的闡釋原則。厄爾法官認(rèn)為法規(guī)的真實(shí)含義應(yīng)該由立法者的意圖來(lái)決定，立法者是不可能會(huì)讓殺死被繼承人的人作為繼承人繼承遺產(chǎn)。厄爾法官最后援引了一條古老的法律原則即任何人不能從其自身的過(guò)錯(cuò)中受益，來(lái)說(shuō)明遺囑法應(yīng)被理解為否認(rèn)以殺死繼承人的方式來(lái)獲取繼承權(quán)。

 

無(wú)獨(dú)有偶，在2001年的中國(guó)大陸也發(fā)生了類(lèi)似的案例，巧合的是，法院引用了帕爾默案件中的審判原則，即用“公序良俗”原則否定了《繼承法》關(guān)于遺囑繼承的規(guī)定，判決遺囑無(wú)效。