時間：2023-03-07 15:21:46
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗，特別為您篩選了11篇證據(jù)法論文范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識！
電子證據(jù)的三種表現(xiàn)形式
自20世紀(jì)90年代以來，以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的電子商務(wù)迅猛發(fā)展，數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計算機裝置使得信息載體的存儲、傳遞、統(tǒng)計、等環(huán)節(jié)實現(xiàn)無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發(fā)了諸多法律問題，單從程序法律角度來講，就涉及到網(wǎng)上法律問題的管轄和電子商務(wù)中相關(guān)電子資料的證據(jù)力問題。而電子資料的證據(jù)力又與電子證據(jù)在證據(jù)法中的法律地位直接相關(guān)；從最近的學(xué)術(shù)資料中可以看出，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)價值在法學(xué)研究與法學(xué)實踐中得到相當(dāng)?shù)目隙?，這也使得討論電子證據(jù)法律地位問題的時機日漸成熟。
我國關(guān)于證據(jù)規(guī)則的立法一般是開列一份可接受的證據(jù)清單，如我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定：“證據(jù)有下列幾種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽材料；（4）證人證言；（5）當(dāng)事人的陳述；（6）鑒定結(jié)論；（7）勘驗筆錄?！边@類立法不象德國、日本等國的證據(jù)法那樣可以自由提出所有有關(guān)證據(jù)，開放程度較低，致使經(jīng)過計算機傳輸和處理形成的電子證據(jù)難以確定其證據(jù)價值和法律地位。由于網(wǎng)絡(luò)安全和電子商務(wù)風(fēng)險等方面的原因，人們對電子證據(jù)在生成、存儲、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對電子證據(jù)可信度予以“高標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)要求”的理念，足以表明電子證據(jù)不同于以往的證據(jù)規(guī)則，是一種全新的證據(jù)類型。
鑒于我國證據(jù)法的相對滯后性和不確定性，以及法學(xué)理論界關(guān)于電子證據(jù)的一些爭議，本文針對電子證據(jù)的法律地位問題仍須闡明如下觀點：
電子證據(jù)可以作為訴訟證據(jù)
電子證據(jù)是存儲于磁性介質(zhì)之中，以電子數(shù)據(jù)形式存在的訴訟證據(jù)。反對電子證據(jù)作為訴訟證據(jù)的人認(rèn)為，電子證據(jù)可能由于人為因素以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和技術(shù)限制等原因無法反映客觀真實情況。但是其他傳統(tǒng)類型的證據(jù)在真實性、可靠性方面也不是沒有弊端的。例如，我國《刑事訴訟法》規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實才能作為定案依據(jù)；《民事訴訟法》規(guī)定：一切證據(jù)必須查證屬實，才能成為認(rèn)定事實的根據(jù)；《行政訴訟法》規(guī)定：一切證據(jù)必須經(jīng)法庭審查屬實，才能成為定案的根據(jù)。這些規(guī)定表明任何證據(jù)都有其脆弱性，因此需要“查證屬實”。依此邏輯，電子證據(jù)只要“查證屬實”，就可以與其他證據(jù)一樣成為訴訟證據(jù)。
證據(jù)的“可接受性”不僅是電子證據(jù)面臨的問題，其他證據(jù)也不例外；誠然，我國法律沒有明文規(guī)定電子證據(jù)可否作為訴訟證據(jù)，但是這種日益普及的新事物已是無法回避?！皩嵺`中一切能反映案件真實客觀情況的材料都可以作為證據(jù)?！覀兾ㄒ坏某雎分荒苁墙Y(jié)合國際通用的證據(jù)規(guī)則對此予以應(yīng)答”。從電子證據(jù)的可接受性方面看，可以從《聯(lián)合國電子商務(wù)法范本》中找到佐證。該范本第九條第一款指出，在任何法律程序中，在應(yīng)用有關(guān)證據(jù)的任何規(guī)則時，如果涉及一條數(shù)據(jù)消息作為證據(jù)的可接受性，就不能以它僅僅是一條數(shù)據(jù)消息為理由予以拒絕，更不能在當(dāng)它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據(jù)時，僅以它不是原初形式為理由加以否認(rèn)；其第二款進(jìn)一步闡明，“以一條數(shù)據(jù)消息存在的信息，應(yīng)當(dāng)獲得其應(yīng)有的證據(jù)分量。在評價一條數(shù)據(jù)消息的證據(jù)分量時，要考慮到生成、存儲或傳播該數(shù)據(jù)消息時所用方法的可靠程度，考慮到保持該信息完整性時所用方法的可靠程度，考慮到判明其原創(chuàng)者時所用方法的可靠程度，以及其它的相關(guān)因素”。電子證據(jù)不為法院和仲裁機關(guān)采納的后果是不可想像的，它意味著電子商務(wù)交易的實體法保障難以實現(xiàn)，使電子商務(wù)交易演變成高風(fēng)險的交易形式。
如果我們在法律上對計算機存儲數(shù)據(jù)的采集，保全以及對其內(nèi)容的真實性、完整性的認(rèn)證等程序作出明確規(guī)定，通過電子數(shù)據(jù)的中轉(zhuǎn)存證解決電子數(shù)據(jù)的不確定性問題，使電子證據(jù)的不可抵賴程度大為提高，那么一項符合客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的電子證據(jù)就基本掃清了作為訴訟證據(jù)的法律與技術(shù)障礙。
二、電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)的書證
傳統(tǒng)的書證是有形物，除可長期保存外，還具有直觀性、不易更改性等特征，如合同書、票據(jù)、信函、證照等。而電子證據(jù)往往儲存于計算機硬盤或其他類似載體內(nèi)，它是無形的，以電子數(shù)據(jù)的形式存在，呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)書證不同的特征。
首先，電子證據(jù)保存的長期性、安全性面臨考驗，計算機和網(wǎng)絡(luò)中的電子數(shù)據(jù)可能會遭到病毒、黑客的侵襲、誤操作也可能輕易將其毀損、消除，傳統(tǒng)的書證沒有這些問題的困擾；其次，電子證據(jù)無法直接閱讀，其存取和傳輸依賴于現(xiàn)代信息技術(shù)服務(wù)體系的支撐，如果沒有相應(yīng)的信息技術(shù)設(shè)備，就難以看到證據(jù)所反映出來的事實，提取電子證據(jù)的復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)書證；再次，雖然傳統(tǒng)書證所記載的內(nèi)容也容易被改變，在司法實踐中亦曾發(fā)生過當(dāng)事人從利己主義考慮，擅自更改、添加書證內(nèi)容的現(xiàn)象，但是作為電子證據(jù)的電子數(shù)據(jù)因為儲存在計算機中，致使各種數(shù)據(jù)信息的修正、更改或補充變得更加方便，即便經(jīng)過加密的數(shù)據(jù)信息亦有解密的可能。從這一點可以看出對電子證據(jù)可靠性的查證難度是傳統(tǒng)書證無法比擬的。
電子證據(jù)與傳統(tǒng)書證的差異是顯著的，在證據(jù)立法相對滯后的情況下，將其歸入傳統(tǒng)書證只能是權(quán)宜之計。事實上，電子證據(jù)的表現(xiàn)形式是多種多樣的，不僅體現(xiàn)為文本形式，還可以圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多媒體形式出現(xiàn)；這些暫且不論，電子證據(jù)以其對現(xiàn)代信息技術(shù)和安全防范措施的依賴，就已顯示出不同于傳統(tǒng)書證的獨立性格。
三、電子證據(jù)不宜歸入視聽材料的范疇
訴訟法學(xué)界相當(dāng)一部分學(xué)者從電子證據(jù)的可視性、可讀性出發(fā)，對視聽材料作出了擴大解釋，突破了視聽材料關(guān)于錄音帶、錄像帶之類證據(jù)的局限，把電腦儲存的數(shù)據(jù)和資料歸于視聽材料的范疇。但是，視聽材料在證據(jù)法中的地位是有限的，它充其量是印證當(dāng)事人陳述、書證、物證等其它證據(jù)的有力工具；也就是說，視聽材料能否作為定案證據(jù)，還必須結(jié)合其它證據(jù)來考察。正如《民事訴訟法》第66條規(guī)定，人民法院對視聽材料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)。把電子證據(jù)歸于視聽材料的人認(rèn)為，這是電子證據(jù)易于被偽造、篡改、拼接，且難以被覺察和發(fā)現(xiàn)的特點所決定的。事實上，電子證據(jù)與其他證據(jù)相互印證的可操作性在司法實踐領(lǐng)域值得探討。
拿網(wǎng)上購物合同為例，通過電子商務(wù)平臺系統(tǒng)，該合同從訂立到履行的全過程基本可以在網(wǎng)絡(luò)上完成。如果當(dāng)事人之間發(fā)生相關(guān)民事爭議，他們所能提交的只能是計算機儲存的數(shù)據(jù)和資料，法院將電子證據(jù)按視聽材料處理時，就會陷入缺乏其它證據(jù)可供印證的尷尬境地。由于電子商務(wù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)上的隱私權(quán)問題、知識產(chǎn)權(quán)問題、合同問題日益突出，電子證據(jù)在證明案件主要事實的過程中將起著關(guān)鍵作用，這是視聽材料的印證作用所無法解釋的。雖然電子證據(jù)與視聽材料都必須通過一定手段轉(zhuǎn)換成能為人們直接感知的形式，但是電子證據(jù)是從計算機儲存的數(shù)據(jù)和資料中提取，并且需要對數(shù)據(jù)重新整合才能反映出案件事實，其中一些數(shù)據(jù)經(jīng)計算機輸出后更象是一種書證。
因此，筆者認(rèn)為將電子證據(jù)簡單地歸入視聽材料一類會限制其證據(jù)效力的發(fā)揮，進(jìn)而影響到案件事實的認(rèn)定，使法律關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。
四、正確認(rèn)識與電子證據(jù)有關(guān)的全球化解決方案
聯(lián)合國貿(mào)法會采用了功能等價方法，以使電子證據(jù)符合“書面形式的要求”，并且對“原件”作了擴大解釋，主要考慮到英美法系國家的傳聞規(guī)則與最佳證據(jù)規(guī)則會制約電子證據(jù)的可接受性；事實上，英美等國為了適應(yīng)計算機技術(shù)廣泛應(yīng)用的現(xiàn)實，也已突破了傳統(tǒng)證據(jù)法的限制。而大陸法系國家，多是允許自由提出所有有關(guān)證據(jù)（如德、奧、瑞典等國）或是開列一份可接受的證據(jù)清單（如我國），因此在對電子證據(jù)的接納上看并不存在實質(zhì)。我們應(yīng)該清醒地看到，功能等價方法作為全球化解決方案主要解決的是電子證據(jù)的可接受性問題，而電子證據(jù)在各國證據(jù)法中的法律地位仍然需要各國在各自的證據(jù)法體系中予以確證。由于各國的法律傳統(tǒng)和信息技術(shù)發(fā)展的差異，在電子證據(jù)究竟屬于何種類型的證據(jù)這一問題上的規(guī)定是不可能一致的。如果我們繼續(xù)在證據(jù)的可接受性上進(jìn)行爭論，就可能會喪失證據(jù)法律為信息化社會服務(wù)的良好機遇，也會給我國的信息化進(jìn)程帶來不必要的程序法律障礙。因此國內(nèi)證據(jù)法在考慮電子證據(jù)的法律地位時，還要規(guī)定相應(yīng)的具體規(guī)則以統(tǒng)一認(rèn)識，以避免法院和仲裁機構(gòu)因自由裁量權(quán)的行使造成電子證據(jù)歸類方面的分歧。
結(jié)語
鑒于電子證據(jù)以數(shù)字信號的方式存在，它的客觀性、可靠性、不可抵賴性受計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其所依存的軟硬件環(huán)境的影響很大；電子證據(jù)與案件事實間的關(guān)聯(lián)性，也由于用特定的二進(jìn)制編碼表示，需要用特定的技術(shù)手段來確定。另外，電子證據(jù)表現(xiàn)形式的多樣性（如文本、圖形、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息），也使它難以完全歸入任何一個傳統(tǒng)類型的證據(jù)當(dāng)中。在確立電子證據(jù)的具體規(guī)則時，如果考慮到這些重要特點，我們就會把電子證據(jù)視為新的證據(jù)類型，進(jìn)而對電子證據(jù)的收集原則、收集方式及其運用作出有利于實務(wù)操作的規(guī)定，以適應(yīng)計算機網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)飛速發(fā)展的現(xiàn)實。
AbstractAsasortofnew-styleevidence，E-evidencehasitsowncharacteristicswhichisdifferentfromthetraditional-styleevidence．Whenwecarrythroughthelawmakingofevidenceathome,theE-evidenceshouldbetreatedindependentlyinthelistingofacceptableevidence．
參考文獻(xiàn)
1、劉滿達(dá)：《論數(shù)據(jù)電文的證據(jù)價值》，《法學(xué)》1999年第8期。
2、游偉等：《計算機數(shù)據(jù)的證據(jù)價值》，《法學(xué)》2001年第3期。
3、王申：《全國首例以電子郵件為定案證據(jù)的勞動爭議案件理論研討會綜述》，《法學(xué)》2001年第2期。
4、秦甫等編著：《律師證據(jù)實務(wù)》，法律出版社，2000年5月版，第165頁
（二）決定階段決定階段包括填寫立案呈報表、各級領(lǐng)導(dǎo)審核、制作行政處罰決定書、下達(dá)文書、是否強制執(zhí)行幾個環(huán)節(jié)。立案呈報：經(jīng)辦人根據(jù)上述審批階段形成的意見填寫立案呈報表。各級領(lǐng)導(dǎo)審核：立案呈報表需要經(jīng)過科室負(fù)責(zé)人、法宣科負(fù)責(zé)人、局長進(jìn)行審批。制作行政處罰決定書：立案科室工作人員負(fù)責(zé)制作行政處罰決定書。下達(dá)文書：執(zhí)法文書由立案科室負(fù)責(zé)依照規(guī)定格式起草制作，7個工作日內(nèi)送達(dá)當(dāng)事人，并取得當(dāng)事人簽收的送達(dá)回執(zhí)，當(dāng)事人拒收可采取留置送達(dá)，也可以用郵寄掛號信方式送達(dá)。應(yīng)在系統(tǒng)中填寫送達(dá)回證。強制執(zhí)行：立案科室負(fù)責(zé)行政處罰決定書的執(zhí)行當(dāng)事人逾期未申請行政復(fù)議，未提起行政訴訟，又未履行行政處罰決定的，將相關(guān)材料提交法宣科，申請人民法院強制執(zhí)行。應(yīng)在系統(tǒng)中填寫《行政強制執(zhí)行申請書》。
（三）結(jié)案階段結(jié)案階段包括填寫結(jié)案報告、案卷歸檔兩個環(huán)節(jié)。結(jié)案：在行政處罰決定執(zhí)行后10個工作日內(nèi)，由法宣科負(fù)責(zé)，立案科室參與編寫結(jié)案報告。歸檔：案件辦理完畢后，由法宣科負(fù)責(zé)整理辦案過程的所有文件和證據(jù)，制作案卷，經(jīng)法宣科主管局長核準(zhǔn)后歸檔。
二、系統(tǒng)功能性需求
某市環(huán)保局行政處罰管理系統(tǒng)將實現(xiàn)某市環(huán)保局行政處罰過程中所涉及到的填寫各類表單，各級領(lǐng)導(dǎo)審批，以及最后的歸檔和數(shù)據(jù)統(tǒng)計、查詢的功能。某市環(huán)保局行政處罰管理系統(tǒng)將包括案件管理、統(tǒng)計查詢和系統(tǒng)管理三部分。
取證主體的合法性
所謂取證主體的合法性，是指在刑事案件中，對于電子證據(jù)的取證只能由法定的司法人員進(jìn)行，其他任何主體所進(jìn)行的取證，都不能作為刑事案件的證據(jù)使用。筆者認(rèn)為，非法定人員所取得電子證據(jù)并非完全的是非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視情況而定，如在司法實踐中，往往會有計算機專家以及第三方取證的情況發(fā)生，電子證據(jù)由于其證據(jù)形式的特殊性決定了并非所有的偵查人員都能夠擁有足夠的計算機技術(shù)加以取證，因此在此種情形下讓計算機專家來取證時就應(yīng)該賦予其取證主體的合法地位即為取證輔助人員。［5］又如在網(wǎng)絡(luò)詐騙中，光有受害人的網(wǎng)絡(luò)受騙記錄還不足以形成完整的證據(jù)鏈，這就需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供犯罪嫌疑人與被害人之間的郵件、聊天等通信記錄來證明犯罪嫌疑人向被害人實施詐騙的整個過案件事實，在這種情況，第三方機構(gòu)也將作為取證主體的輔助人員，也應(yīng)當(dāng)視為合法的取證主體。對于私人主體進(jìn)行的刑事電子證據(jù)取證，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，認(rèn)為只是一般的私人行為，便不在非法取證范圍之內(nèi);而如果采取了非常極端的方式，就應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除。［6］筆者贊同這個觀點，因為電子證據(jù)的形式的特殊性，使得私人取證可能在第一時間能夠取得并保全相關(guān)電子證據(jù)，這種情形之下所收集的電子證據(jù)不應(yīng)當(dāng)在排除之列，而如果是通過損害他人計算機系統(tǒng)或者利用病毒軟件等侵犯他人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)所獲得的證據(jù)，則屬于“極端方式”，應(yīng)當(dāng)適用規(guī)則予以排除。
取證程序的合法性
（1）排除非法證據(jù)是證據(jù)合法性的要求，是收集證據(jù)、審查證據(jù)和使用證據(jù)進(jìn)行判決，保障訴訟公正的關(guān)鍵
證據(jù)是刑事案件中認(rèn)定案件事實的基礎(chǔ)和依據(jù)，對認(rèn)定事實具有決定性的作用。在刑事審判階段，通過證據(jù)的證明認(rèn)定案件事實的過程在很大程度上是一個邏輯推論的過程，由于證據(jù)與案件事實之間天然的邏輯關(guān)系，證據(jù)被視為認(rèn)定事實的前提，司法機關(guān)對事實的認(rèn)定在很在程度上依賴于訴訟中收集的證據(jù)。如果作為推論前提的證據(jù)不充分、不具有真實性或不具有法律上證據(jù)意義，由此得出的結(jié)論（法律事實）也必然會出現(xiàn)錯誤。
刑事訴訟的過程是一個收集、審查、判斷和運用證據(jù)的程序過程。在收集、審查、判斷和運用證據(jù)的過程中，刑事訴訟的主體不僅要注重證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性，更重要的是要以合法的方式收集、審查和運用證據(jù)。在三者中，證據(jù)的合法性是證據(jù)能力的核心，證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)能力的要件之一，但它們本身并不能代替證據(jù)能力。如果一項證據(jù)不具有合法性，不僅影響程序的公正性，更有可能會影響對事實的認(rèn)定。
不過影響審判的公證性只是其中的一個方面，如果我們把非法證據(jù)放在收集、審查、判斷的程序過程中來看，就會發(fā)現(xiàn)，無論一項非法證據(jù)是否具有真實性而能否影響案件審判的公正性，其都是違反法定程序而通過刑訊逼供、非法搜查、扣押、竊聽等手段獲得的。即使其因為具有客觀性、真實性等特點而能夠證明案件的事實，其非法的收集手段對被告人甚至其他公民的隱私、生命、健康、自由等合法權(quán)益都是一種粗暴的侵犯。如果在刑事訴訟中采納這種證據(jù)，刑事訴訟就會在追求絕對真實以打擊犯罪的過程中，不可避免地喪失人權(quán)保障的價值追求。
因此，分配證據(jù)的收集權(quán)和非法證據(jù)的控制權(quán)至關(guān)緊要，無論在外國還是我國，都把控制證據(jù)的收集權(quán)和合理處置非法證據(jù)作為刑事訴訟立法、司法的一項重要內(nèi)容。
我國對司法中的非法證據(jù)采取排除的態(tài)度。在實踐中，公安機關(guān)用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、非法搜查、扣押、竊聽等非法手段收集證據(jù)的行為仍然層出不窮；在庭審過程中，被告人及其辯護人也越來越多的辯稱其口供系通過刑訊逼供、威脅、欺騙、引誘等方法獲得。面對這種辯護理由，檢察機關(guān)一方面因為證據(jù)并非自己收集，也不需要自己負(fù)責(zé)而漠然置之，另一方面又因為自己沒能查明證據(jù)系非法證據(jù)而處于被動的境地。但當(dāng)檢察機關(guān)準(zhǔn)備防止或消除這些非法證據(jù)的產(chǎn)生時，又感到無能為力。
（2）我國存在非法證據(jù)排除不力的現(xiàn)象。根本原因在于我國的“三道工序式”訴訟構(gòu)造造成檢警關(guān)系權(quán)利分散、目的二元化和責(zé)任不對等特點。檢察機關(guān)不享有偵查的指揮權(quán)，偵查機關(guān)沒有配合檢察機關(guān)的義務(wù)。
固然，問題的原因是多方面的。我們可以把它歸結(jié)于公安人員的素質(zhì)不高，因為偵查是非法證據(jù)的高發(fā)階段，我們也可以把它歸結(jié)為刑事訴訟法關(guān)于嚴(yán)禁非法取證的規(guī)定過于原則，只有禁止性規(guī)定，沒有懲罰性措施而無法操作，致使法院在發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)時往往束手無策而不得不予以采用。但最根本性的原因卻在于我國的刑事訴訟構(gòu)造在公檢法的職能及相互關(guān)系的定位上存在缺陷。我國根據(jù)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的原則來定位公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院的職能分工及相互關(guān)系，從而形成“三道工序式”的訴訟構(gòu)造。在此構(gòu)造中，三機關(guān)分別負(fù)責(zé)刑事案件的偵查、審查和審判，互不隸屬、相互獨立地完成自己的職責(zé)而呈現(xiàn)“相互銜接、前后接力”的格局。公安機關(guān)是刑事案件的偵查機關(guān)，負(fù)責(zé)抓獲犯罪嫌疑人、收集證據(jù)并根據(jù)“事實清楚，證據(jù)確實充分”的原則決定案件是否移送檢察機關(guān)審查；檢察機關(guān)對公安機關(guān)移送的偵查卷宗進(jìn)行審查，以決定是否對案件提起公訴。在審查之前，檢察機關(guān)無需也無權(quán)參與公安機關(guān)的偵查活動，更不能對需要調(diào)查何種證據(jù)及如何調(diào)查證據(jù)提出自己的意見。作為法律監(jiān)督機關(guān)，其對公安機關(guān)偵查活動的合法性審查也是通過對公安機關(guān)偵查卷宗的審查實現(xiàn)的，如發(fā)現(xiàn)疑問或證據(jù)不足，則將案件退回公安機關(guān)補充調(diào)查。一般也不進(jìn)行主動調(diào)查。這種刑事訴訟構(gòu)造在檢警關(guān)系上呈現(xiàn)出權(quán)力分散、目的二元化和責(zé)任不對等的特點。這些特點使檢察機關(guān)系和公安機關(guān)在進(jìn)行刑事訴訟時往往獨立行事，缺乏統(tǒng)一的控制。
我國司法構(gòu)造的這些特點在證據(jù)的收集、審查、判斷，特別是非法證據(jù)控制方面的缺陷是顯而易見的。一方面，公安機關(guān)和檢察機關(guān)的活動目的是不同的。在我國，公安機關(guān)偵查工作的目的僅僅是抓獲犯罪嫌疑人并將其送交檢察機關(guān)審查決定，對檢察機關(guān)的公訴失敗并不承擔(dān)責(zé)任。而檢察機關(guān)則要為達(dá)到勝訴的目的使用相關(guān)證據(jù)。檢察機關(guān)無權(quán)命令或指揮公安機關(guān)按照公訴的目的來收集證據(jù)，更無權(quán)要求公安機關(guān)調(diào)查某些證據(jù)。因此，當(dāng)證據(jù)不足需要再收集證據(jù)時，檢察機關(guān)只能通過補充偵查的方法予以補救，不僅嚴(yán)重影響訴訟效率，而且可能因為公安機關(guān)不愿按照檢察院的要求收集證據(jù)而導(dǎo)致檢察機關(guān)無法達(dá)到控訴的目的。另一方面，由于檢察機關(guān)不參與偵查過程，整個偵查過程中就缺少對公安機關(guān)收集證據(jù)活動的有效控制，檢察院無法保障公安機關(guān)按照合法的方法并依照檢察機關(guān)的控訴要求收集證據(jù)。
再者，如果辯護方在庭審過程中對證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑，檢察機關(guān)也可能會陷入被動而無法與辯護方有效對抗。因為，根據(jù)刑事訴訟法對證明責(zé)任的規(guī)定，檢察機關(guān)作為控訴機關(guān)，應(yīng)當(dāng)向法院證明該證據(jù)是合法收集的。但檢察機關(guān)根本沒有參與到偵查過程中去，對證據(jù)收集的過程幾乎一無所知，根本不可能作出有理、有利的證明。而作為從事偵查活動的公安機關(guān)，卻無須證明自已是合法收集了證據(jù)。
（3）西方國家在三方構(gòu)造的基礎(chǔ)上建立了檢警一體的偵控模式，確立了檢察機關(guān)的偵查主導(dǎo)、指揮權(quán)，使偵察機關(guān)在收集、審查和使用證據(jù)上成為檢察機關(guān)的助手。
在對收集證據(jù)的控制方面，外國為我們提供了較為成功的經(jīng)驗。它們通過建立以審判為中心的訴訟模范和法官司法審查制度，對非法證據(jù)予以排除。但是，法官的活動一般都被嚴(yán)格限制在審判階段，只能消極排除非法證據(jù)，卻無法積極參與審判前程序以防止非法證據(jù)的產(chǎn)生。因此，在確?！翱剞q裁”三方構(gòu)造的基礎(chǔ)上，西方國家還構(gòu)建了“檢警一體”的偵查格局，以防止和控制非法證據(jù)的產(chǎn)生。“檢警一體”的核心是使檢察機關(guān)參與甚至主導(dǎo)刑事偵查的過程，為控訴準(zhǔn)備相應(yīng)的證據(jù)材料。根據(jù)這一原則，刑事司法警察從行政警察那里脫離出來，除人事、財政等問題仍由其負(fù)責(zé)解決以外，刑事偵查活動則隸屬檢察機關(guān)，由檢察機關(guān)進(jìn)行指揮和領(lǐng)導(dǎo)。檢察機關(guān)作為正式的偵查機關(guān)，有權(quán)決定立案的開始與終結(jié)，并且一開始就關(guān)注著案件的能否成功，所以極力在偵查中收集足夠的證據(jù)以支持控訴。檢察機關(guān)如果需要一定的證據(jù)，可以指揮或要求警察機關(guān)收集，并對其收集證據(jù)的方式、程序進(jìn)行審查，以決定該項證據(jù)是不是非法證據(jù)而可能被法院排除。警察則作為檢察官的助手和控訴支持者，在檢察官的領(lǐng)導(dǎo)、指揮下開展偵查工作，根據(jù)檢察官的要求收集證據(jù)，抓獲犯罪嫌疑人或執(zhí)行有關(guān)的逮捕、拘留、扣押、搜查、竊聽等規(guī)定。這樣，偵查的過程就始終和審查的過程合為一體，檢察機關(guān)在偵查的過程中就對有關(guān)的證據(jù)進(jìn)行審查，并指揮警察補充相應(yīng)的證據(jù)，直到檢察機關(guān)認(rèn)為證據(jù)已足以保證控訴的成功而宣布偵查終結(jié)“檢警一體”的另一方面在于警察機關(guān)不僅是檢察機關(guān)偵查的助手，而且也是其控訴的輔助人，這在檢警關(guān)系較為密切的法德與檢警關(guān)系較為松散的英美都是一樣的。在法庭審判階段，檢察機關(guān)和警察機關(guān)都履行相同的職責(zé)，即保證對犯罪的控訴成功。無論在偵查階段兩者之間是否存在領(lǐng)導(dǎo)和指揮的關(guān)系，他們追究犯罪的活動都要受到法院的審查。如果法院通過審查認(rèn)為控訴證據(jù)不足，或者某項證據(jù)系非法所得，檢察機關(guān)將面臨敗訴的危險，同時也表明了警察機關(guān)偵查活動的失敗。這種共同利益使警察在法庭審判階段具有一項特殊的職責(zé)，即作為控訴的助手，隨時根據(jù)檢察官的要求補充調(diào)查以提供新的證據(jù)材料，必要時還應(yīng)作為檢察機關(guān)的證人出席法庭，接受控辯雙方的交叉詢問，以言辭的方式向法院說明自己收集的證據(jù)系合法所得。對于特殊的證據(jù)，如現(xiàn)場勘驗、鑒定結(jié)論等也應(yīng)接受控辯雙方的交叉詢問。
（2）獨立審單責(zé)任；
（3）拒受通知的內(nèi)容；
（4）拒受通知的傳遞方式。
[關(guān)鍵詞]信用證嚴(yán)格相符原則單據(jù)不符拒受單據(jù)拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經(jīng)貿(mào)中最主要的一種結(jié)算支付方式。而信用證業(yè)務(wù)最大的特點之一在于它是一種純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)，即在信用證業(yè)務(wù)中，各有關(guān)當(dāng)事人處理的是單據(jù)，而不是與單據(jù)有關(guān)的貨物、服務(wù)或其他行為。也就是說，在信用證業(yè)務(wù)中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據(jù)，開證行就應(yīng)承擔(dān)付款或承兌的責(zé)任。受益人與有關(guān)銀行之間實際上是一種單據(jù)買賣關(guān)系。根據(jù)已被全世界各國和地區(qū)的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，這種單據(jù)買賣中的單據(jù)提交、傳遞、審查和因單據(jù)與信用證不符而產(chǎn)生的銀行拒絕付款“買單”行為都應(yīng)嚴(yán)格遵守相應(yīng)的規(guī)則。因此，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中有關(guān)信用證單據(jù)處理的這些規(guī)則將成為解決信用證糾紛和判定相關(guān)責(zé)任的重要法律依據(jù)。本文將從《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)則和規(guī)定入手，結(jié)合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據(jù)處理中以下四個方面的規(guī)則和責(zé)任進(jìn)行分析和研究。
一、銀行處理單據(jù)的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項下單據(jù)的時間作了兩項規(guī)定：第16條c款規(guī)定，開證行應(yīng)在合理時間內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒受單據(jù)；第16條d款又規(guī)定，如果開證行決定拒受單據(jù)，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進(jìn)一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項規(guī)定，則無論單證是否相符，它都無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符而拒受單據(jù)。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務(wù)與第16條c款中合理時間內(nèi)的審單義務(wù)是兩種不同的義務(wù)。因為審核單據(jù)所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規(guī)定的單據(jù)的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據(jù)的決定，那么下一個相對簡單的任務(wù)便是通知受益人或寄單行。由于已經(jīng)給了銀行合理的時間審查單據(jù)并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務(wù)時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規(guī)定，履行這兩種義務(wù)的時間期限是前后連貫和接續(xù)的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內(nèi)審查單據(jù)并決定是否接受；如果它決定拒受單據(jù)，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。
《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內(nèi)的審單義務(wù)規(guī)定在了現(xiàn)在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務(wù)現(xiàn)規(guī)定在《UCP500》第14條d款（i）項中。雖然《UCP500》將履行審單義務(wù)和履行拒受通知義務(wù)的總計時間規(guī)定為不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務(wù)的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復(fù)雜程度不同的單據(jù)并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關(guān)于上述兩種義務(wù)及各自履行期限的解釋和區(qū)別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導(dǎo)價值。
從《UCP500》的整體條文結(jié)構(gòu)分析，也可看出對這兩種義務(wù)的區(qū)別規(guī)定。《UCP500》第14條e款規(guī)定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項規(guī)定，則無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規(guī)定明確的救濟方法?！禪CP400》則明確規(guī)定，違反上述兩種義務(wù)的任何一個都將使開證行無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。這一點與《UCP500》有著明顯的不同。
總之，按照《UCP500》的規(guī)定，在不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發(fā)送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權(quán)利；相反，如果銀行在合理時間內(nèi)完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發(fā)送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權(quán)宣稱單證不符。例如，某信用證項下單據(jù)的審單合理時間本應(yīng)為三個銀行工作日。假設(shè)甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據(jù)的審單并決定拒受，且在第六日當(dāng)天發(fā)出了拒受通知。那么可以認(rèn)定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權(quán)利。相反，假設(shè)乙銀行僅花費了兩個工作日便完成了對該信用證單據(jù)的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發(fā)出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據(jù)的總計時間僅為4個工作日，比甲銀行總計6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，其后果將導(dǎo)致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權(quán)利。當(dāng)然，上述關(guān)于第14條d款（i）項中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因為銀行確會因內(nèi)部業(yè)務(wù)程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發(fā)出拒受通知的過程中花費必要的時間，但只要總計未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發(fā)出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”地通知義務(wù)。
無論如何，上述規(guī)定和分析已明確表明，當(dāng)排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據(jù)，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應(yīng)該越快越好。
二、銀行的獨立審單責(zé)任《UCP500》第14條第b款規(guī)定，開證行……必須僅以單據(jù)為依據(jù)，確定單據(jù)是否表面與信用證條款相符。如果單據(jù)表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據(jù)（refusethedocuments）?！禪CP400》第16條b款也作了相同的規(guī)定。這一規(guī)定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨立的主體責(zé)任（non-delegableandindependentduty）。這一責(zé)任的法律含義首先在于確定單據(jù)與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應(yīng)對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協(xié)商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨決定。
雖然按照《UCP500》第14條c款規(guī)定，銀行可以聯(lián)系開證申請人，請其撤除不符點。但這種聯(lián)系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進(jìn)行聯(lián)系本身也由銀行自行決定。有學(xué)者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當(dāng)開證行充當(dāng)獨立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯(lián)系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯(lián)系是為了就單據(jù)不符作出一項共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯(lián)系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權(quán)還在開證行，與開證申請人的聯(lián)系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據(jù)的情況下，獲取申請人對不符點予以接受。這種聯(lián)系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據(jù)繼續(xù)進(jìn)行挑剔或共謀拒付的理由。
在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項下收到議付行遞交的兩單套據(jù)后，沒有獨立地進(jìn)行審查，而是將單據(jù)轉(zhuǎn)遞給了開證申請人。由于買賣合同項下貨物的市場價格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點，最后向開證行發(fā)信指示拒絕接受單據(jù)。開證行則將申請人拒受單據(jù)的信，連同兩套單據(jù)中的一套又轉(zhuǎn)發(fā)給了遞交單據(jù)的議付行。開證行在轉(zhuǎn)發(fā)該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據(jù)，而只是指出：“進(jìn)口方（即申請人）未接受所附單據(jù)，單據(jù)中包含下列不符點，具體參見進(jìn)口方信函。”曼斯法官在本案的判決中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據(jù)方面的作用是首位的，也是獨立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當(dāng)了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨立的審單責(zé)任。銀行的這一錯誤行為應(yīng)被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規(guī)定，即開證行無權(quán)宣稱單據(jù)不符合信用證條款。所以曼斯法官進(jìn)一步認(rèn)為，本案原告關(guān)于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導(dǎo)致開證行無權(quán)宣稱單證不符。
在理解和分析銀行的獨立審單責(zé)任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內(nèi)提交了單據(jù)并由當(dāng)?shù)匾患毅y行進(jìn)行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據(jù)后，因發(fā)現(xiàn)兩處不符點而決定拒絕接受單據(jù)。議付行對開證行指出的不符點無異議。不符點也按銀行業(yè)務(wù)的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點，且議付行也已拿到了申請人這項簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項，原因在于其貨物經(jīng)查已被申請人的關(guān)聯(lián)公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發(fā)生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發(fā)表咨詢意見。該委員會答復(fù)指出，雖然開證行可自行決定聯(lián)系申請人放棄不符點，但即使申請人放棄了所有的不符點，這種放棄也不當(dāng)然約束開證行去接受單據(jù)和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節(jié)，該委員會認(rèn)為也與開證行無關(guān)。因為此時包括提單在內(nèi)的單據(jù)仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據(jù)，而不是與該單據(jù)有關(guān)的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內(nèi)容按照《UCP500》第14條規(guī)定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據(jù)后如果決定拒絕接受，則應(yīng)向遞單行或受益人發(fā)出拒受通知。該通知除了發(fā)出的時間和方式有明確的要求外，其內(nèi)容也必須符合第14條的規(guī)定。那么僅從內(nèi)容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規(guī)定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內(nèi)容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據(jù)；第二，敘明本銀行憑以拒受單據(jù)的所有不符點；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規(guī)定的單據(jù)是否留存聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。由于這三項內(nèi)容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規(guī)定，如果銀行拒受通知的內(nèi)容產(chǎn)生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權(quán)利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。
在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據(jù)；該電傳同時指出，單據(jù)的具體不符點容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據(jù)不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內(nèi)發(fā)給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內(nèi)容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項不符點，因而不符合關(guān)于“敘明憑以拒受單據(jù)的所有不符點”這一要求，屬內(nèi)容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內(nèi)容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據(jù)，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據(jù)中的一套，對另一套單據(jù)存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項，他認(rèn)為這一疏忽也應(yīng)使開證行無權(quán)宣告單證不符。《UCP500》第14條d款（ⅱ）項規(guī)定，拒受通知必須說明單據(jù)已留銀行保管聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。這一規(guī)定的目的除說明被拒絕接受的單據(jù)仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點是強調(diào)了不能輕視任何單據(jù)所代表或包含的價值。如果將這一規(guī)定理解為只適用于某些單據(jù)而非信用證項下提交的全部單據(jù)，那么上述款項的意圖是無法實現(xiàn)的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據(jù)是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據(jù)，這正是該通知內(nèi)容上的錯誤之處。
中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據(jù)不符。開證行在該通知中指出了有關(guān)的不符點并告知正在與申請人聯(lián)系，促請放棄不符點。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規(guī)定的七個銀行工作日過后，開證行又發(fā)出了一份拒絕接受單據(jù)的通知。法院認(rèn)為，只有第一次的通知是在有效期限內(nèi)發(fā)出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據(jù)。法院據(jù)此判決指出，因開證行未能發(fā)出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權(quán)主張單據(jù)與信用證的條款和條件不符。
四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規(guī)定了銀行決定拒絕接受單據(jù)的通知的內(nèi)容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（ⅰ）項要求銀行對拒絕接受單據(jù)的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”。《UCP400》第16條d款對此作了相同規(guī)定。上述規(guī)定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當(dāng)銀行與遞單人之間無法進(jìn)行電訊聯(lián)絡(luò)時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應(yīng)從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯(lián)系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當(dāng)前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。
《UCP290》第8條e款的規(guī)定有所不同，它采用了“必須以電報或其它快捷方式”的規(guī)定。總之，國際商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點或盡快對拒受單據(jù)下的貨物進(jìn)行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據(jù)持有人經(jīng)濟損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發(fā)展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報更加方便的最快捷的通訊方式（當(dāng)時電腦網(wǎng)絡(luò)通訊尚不發(fā)達(dá)），所以將“電報”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進(jìn)先進(jìn)電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規(guī)定引發(fā)不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴(yán)格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。
一、舉證時限制度的相關(guān)理論
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定,進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設(shè)計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護對方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。
(三)舉證責(zé)任
舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù),并有運用該證據(jù)證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責(zé)任,否則將承擔(dān)其主張不能成立的危險。從舉證責(zé)任的內(nèi)容和后果上來講,如果忽視了提供證據(jù)的時間及逾期舉證的后果,舉證責(zé)任便會形同虛設(shè)。舉證時限制度的產(chǎn)生恰恰克服了這一缺陷。它規(guī)定了當(dāng)事人若不在限定的期限內(nèi)舉證,將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán),承擔(dān)敗訴風(fēng)險,通過這種法律后果的設(shè)定落實舉證責(zé)任。同時,這種法律上的不利后果也給負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人帶來了一定的壓力,能夠敦促當(dāng)事人積極履行舉證責(zé)任,為求得勝訴而主動調(diào)查收集證據(jù)并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據(jù),有利于法院順利開庭集中審理。
二、舉證時限制度之立法比較
(一)美國
有關(guān)美國舉證時限的規(guī)定蘊含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第5項規(guī)定,法官可以在審前會議審議的事項中確定允許當(dāng)事人提出證據(jù)的合理時間限制。在最后一次審前會議之后,法官將其與雙方律師或當(dāng)事人之間協(xié)商的事項作出決定性命令,該命令控制以后的訴訟程序。依據(jù)此命令,雙方當(dāng)事人應(yīng)就其在法庭審理時所需的證據(jù)開列證據(jù)目錄,在法庭審理中,除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改,否則當(dāng)事人不能提出審前命令中沒有的證據(jù)和事實,即產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的法效果。而且,這種證據(jù)失權(quán)的效力及于上訴審程序。
完善的政策是當(dāng)前大數(shù)據(jù)先行國家推廣應(yīng)用大數(shù)據(jù)的重要保障，目前，我國國家層面還沒有專門針對大數(shù)據(jù)出臺相關(guān)政策。研究國外大數(shù)據(jù)相關(guān)政策，對我國制訂大數(shù)據(jù)政策具有十分重要的意義。
一、政府大數(shù)據(jù)政策比較研究框架
為更好研究大數(shù)據(jù)政策，建立如下政策比較框架，從戰(zhàn)略規(guī)劃、技術(shù)能力提升、應(yīng)用與管理三個方面比較分析各國政策著力點(見圖1)。
“戰(zhàn)略規(guī)劃”層旨在通過分析國家級大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略或規(guī)劃，探析西方國家發(fā)展大數(shù)據(jù)的目標(biāo)定位、主要內(nèi)容、重點發(fā)展的大數(shù)據(jù)應(yīng)用領(lǐng)域，以及相應(yīng)的管理體制等，總結(jié)各國大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略規(guī)劃特色及要點。戰(zhàn)略規(guī)劃的制定為大數(shù)據(jù)技術(shù)能力儲備、大數(shù)據(jù)推廣應(yīng)用與項目實施提供宏觀指導(dǎo)與執(zhí)行依據(jù)。
“技術(shù)能力提升”層探討各國政府在大數(shù)據(jù)技術(shù)儲備方面的相關(guān)政策措施，包括基礎(chǔ)研究部署、核心技術(shù)研發(fā)、為相關(guān)產(chǎn)業(yè)和研究機構(gòu)提供的技術(shù)創(chuàng)新扶持、人才培養(yǎng)以及技術(shù)研發(fā)資金保障等。技術(shù)能力提升為戰(zhàn)略規(guī)劃的落地提供技術(shù)方面的支撐。
“應(yīng)用與管理”層從推進(jìn)政策和項目實施兩個角度，研究為確保大數(shù)據(jù)推廣應(yīng)用與項目實施而制定的各項政策，包括數(shù)據(jù)開放政策、數(shù)據(jù)共享政策、數(shù)據(jù)安全與隱私保護政策，以及政府和商業(yè)領(lǐng)域的試點項目規(guī)劃等。應(yīng)用與管理為戰(zhàn)略規(guī)劃的落地提供制度支撐和實施保障。
二、大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略規(guī)劃比較分析
(一)美國大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略規(guī)劃
2011年總統(tǒng)科技顧問委員會提出建議，認(rèn)為大數(shù)據(jù)具有重要戰(zhàn)略意義，但聯(lián)邦政府在大數(shù)據(jù)相關(guān)技術(shù)方面的投入不足。作為回應(yīng)，美國白宮科學(xué)和技術(shù)政策辦公室(OSTP)建立了大數(shù)據(jù)高級監(jiān)督組以協(xié)調(diào)和擴大政府對該領(lǐng)域的投資，并牽頭編制了《大數(shù)據(jù)研究與發(fā)展計劃》(以下簡稱《計劃》)。2012年3月29日，《計劃》正式對外，標(biāo)志著美國率先將大數(shù)據(jù)上升為國家戰(zhàn)略。
《計劃》旨在大力提升美國從海量復(fù)雜的數(shù)據(jù)集合中獲取知識和洞見的能力。具體實現(xiàn)三個目標(biāo)[3]：(1)開發(fā)能對大量數(shù)據(jù)進(jìn)行收集、存儲、維護、管理、分析和共享的最先進(jìn)的核心技術(shù);(2)利用這些技術(shù)加快科學(xué)和工程學(xué)領(lǐng)域探索發(fā)現(xiàn)的步伐，加強國家安全，轉(zhuǎn)變現(xiàn)有的教學(xué)方式;(3)擴大從事大數(shù)據(jù)技術(shù)開發(fā)和應(yīng)用的人員數(shù)量。
第一波納入《計劃》的聯(lián)邦政府部門主要有：國家科學(xué)基金會、國家衛(wèi)生研究院、能源部、國防部、國防部高級研究計劃局、地質(zhì)勘探局等，投資兩億多美元，推動大數(shù)據(jù)技術(shù)研發(fā)。大數(shù)據(jù)發(fā)展不能僅靠政府，因此《計劃》還鼓勵產(chǎn)業(yè)、大學(xué)和研究機構(gòu)、非盈利機構(gòu)與政府一起努力，共享大數(shù)據(jù)提供的機遇。
(二)澳大利亞大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略規(guī)劃
2012年10月，澳大利亞政府《澳大利亞公共服務(wù)信息與通信技術(shù)戰(zhàn)略2012-2015》，強調(diào)應(yīng)增強政府機構(gòu)的數(shù)據(jù)分析能力從而實現(xiàn)更好的服務(wù)傳遞和更科學(xué)的決策，并將制定一份大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略作為戰(zhàn)略執(zhí)行計劃之一。2013年2月，澳大利亞政府信息管理辦公室(AGIMO)成立了跨部門工作組——“大數(shù)據(jù)工作組”，啟動了《公共服務(wù)大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略》(以下簡稱《戰(zhàn)略》)制定工作，并于2013年8月正式對外。
《戰(zhàn)略》以六條“大數(shù)據(jù)原則”為指導(dǎo)，旨在推動公共部門利用大數(shù)據(jù)分析進(jìn)行服務(wù)改革，制定更好的公共政策，保護公民隱私。這六條大數(shù)據(jù)原則分別為：數(shù)據(jù)是一種國家資產(chǎn)，應(yīng)被用于人民福祉;數(shù)據(jù)共享和大數(shù)據(jù)項目開發(fā)過程中嚴(yán)保用戶隱私;數(shù)據(jù)完整和過程透明;政府部門間以及政府與產(chǎn)業(yè)間應(yīng)共享技術(shù)、資源和能力;與產(chǎn)業(yè)和學(xué)術(shù)界廣泛合作;加強政府?dāng)?shù)據(jù)開放?！稇?zhàn)略》還決定成立數(shù)據(jù)分析卓越中心(DACOE)，該中心將通過構(gòu)建一個通用的能力框架幫助政府部門獲得數(shù)據(jù)分析能力，并促成政府與第三方機構(gòu)合作以培養(yǎng)分析技術(shù)專家?！稇?zhàn)略》列舉了2014年7月前需完成的6項大數(shù)據(jù)行動計劃，分別為：制定信息資產(chǎn)登記簿;跟蹤大數(shù)據(jù)分析的技術(shù)發(fā)展;制定大數(shù)據(jù)最佳實踐指南;總結(jié)明確大數(shù)據(jù)分析面臨的各種障礙;強化大數(shù)據(jù)分析的相關(guān)技術(shù)和經(jīng)驗;制定數(shù)據(jù)分析指南。具體工作由大數(shù)據(jù)工作組與數(shù)據(jù)分析卓越中心協(xié)作完成。
(三)英國大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略
2013年10月31日，英國《把握數(shù)據(jù)帶來的機遇：英國數(shù)據(jù)能力戰(zhàn)略》。[4]該戰(zhàn)略由英國商業(yè)、創(chuàng)新與技術(shù)部牽頭編制。戰(zhàn)略旨在促進(jìn)英國在數(shù)據(jù)挖掘和價值萃取中的世界領(lǐng)先地位，為英國公民、企業(yè)、學(xué)術(shù)機構(gòu)和公共部門在信息經(jīng)濟條件下創(chuàng)造更多收益。為實現(xiàn)上述目標(biāo)，該戰(zhàn)略從提升數(shù)據(jù)分析技術(shù)、加強國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、推動研究與產(chǎn)業(yè)合作、確保數(shù)據(jù)被安全存取和共享等幾個方面做出了部署，并作出11項行動承諾，確保戰(zhàn)略目標(biāo)得以落地。
(四)法國大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略
為抓住大數(shù)據(jù)發(fā)展機遇，促進(jìn)本國大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的發(fā)展，以便在經(jīng)濟社會發(fā)展中占據(jù)主動權(quán)，2013年2月，法國政府了《數(shù)字化路線圖》[5]，宣布將投入1.5億歐元大力支持5項戰(zhàn)略性高新技術(shù)，而“大數(shù)據(jù)”就是其中一項。2013年7月，法國中小企業(yè)、創(chuàng)新和數(shù)字經(jīng)濟部了《法國政府大數(shù)據(jù)五項支持計劃》，包括引進(jìn)數(shù)據(jù)科學(xué)家教育項目;設(shè)立一個技術(shù)中心給予新興企業(yè)各類數(shù)據(jù)庫和網(wǎng)絡(luò)文檔存取權(quán);通過為大數(shù)據(jù)設(shè)立原始扶持資金，促進(jìn)創(chuàng)新;在交通、醫(yī)療衛(wèi)生等縱向行業(yè)領(lǐng)域設(shè)立大數(shù)據(jù)旗艦項目;為大數(shù)據(jù)應(yīng)用建立良好的生態(tài)環(huán)境，如在法國和歐盟層面建立用于交流的各類社會網(wǎng)絡(luò)等。[6]
(五)各國戰(zhàn)略規(guī)劃比較
按照政府大數(shù)據(jù)政策比較研究框架，從戰(zhàn)略規(guī)劃層面，主要從戰(zhàn)略目標(biāo)、戰(zhàn)略內(nèi)容、發(fā)展領(lǐng)域和管理體制四個方面對各國的大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略規(guī)劃進(jìn)行比較分析(如表1)，通過比較發(fā)現(xiàn)它們之間既有共同點又存在明顯差異。
1.共同點
一是戰(zhàn)略目標(biāo)基本相同，均旨在通過國家性戰(zhàn)略規(guī)劃推動本國大數(shù)據(jù)技術(shù)研發(fā)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和相關(guān)行業(yè)的推廣應(yīng)用，確保領(lǐng)先地位。
二是戰(zhàn)略規(guī)劃均具有明確的行動計劃和重點扶持項目。例如，美國大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略明確闡明了政府?dāng)M重點發(fā)展和扶持的領(lǐng)域和相關(guān)項目。法國為本國的大數(shù)據(jù)發(fā)展制定了五步驟的支持項目。澳大利亞列舉了一年內(nèi)的大數(shù)據(jù)行動計劃和具體時間節(jié)點。英國規(guī)定了11項政府將采取的行動承諾。
三是戰(zhàn)略規(guī)劃指定了管理機構(gòu)和執(zhí)行機構(gòu)。美國由白宮科學(xué)和技術(shù)政策辦公室牽頭建立了大數(shù)據(jù)高級監(jiān)督組，通過協(xié)調(diào)和擴大政府對大數(shù)據(jù)的投資，提供合作機遇，促進(jìn)核心技術(shù)研發(fā)和勞動力發(fā)展等工作促進(jìn)大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略目標(biāo)的實現(xiàn)。澳大利亞設(shè)立跨部門大數(shù)據(jù)工作組負(fù)責(zé)戰(zhàn)略落地，同時配備專門的支撐機構(gòu)從技術(shù)、研究等角度確保對大數(shù)據(jù)工作組支撐。英國戰(zhàn)略分別針對技術(shù)能力、基礎(chǔ)設(shè)施和軟硬件建設(shè)、推進(jìn)合作、數(shù)據(jù)開放與共享等指定具體的負(fù)責(zé)機構(gòu)，同時，由信息經(jīng)濟委員會負(fù)責(zé)根據(jù)戰(zhàn)略進(jìn)一步制定具體戰(zhàn)略實施路徑。
2.差異點
一是戰(zhàn)略規(guī)劃的推動路徑略有差異。美國重在“以點帶面”，通過公布重要部門的大數(shù)據(jù)項目規(guī)劃，扶持重要領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)技術(shù)研發(fā)，帶動其他部門和社會各界對大數(shù)據(jù)技術(shù)的研發(fā)投入和推廣應(yīng)用。澳大利亞重在“方法指導(dǎo)”，通過設(shè)定大數(shù)據(jù)原則指導(dǎo)各部門應(yīng)用大數(shù)據(jù)，同時注重技術(shù)跟蹤、指南制定。英國和法國強調(diào)政府“鋪路打基礎(chǔ)”的作用，闡明政府在人才培養(yǎng)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、資金扶持、項目規(guī)劃、合作環(huán)境搭建中的基礎(chǔ)保障作用。
二是戰(zhàn)略制定機構(gòu)不同。戰(zhàn)略規(guī)劃推動路徑的差異與政策制定機構(gòu)有關(guān)。美國、澳大利亞的戰(zhàn)略制定機構(gòu)主要是科學(xué)技術(shù)相關(guān)部門。美國白宮科學(xué)和技術(shù)政策辦公室是美國的高級科技咨詢機構(gòu)，該辦公室主任被任命為總統(tǒng)科技顧問。澳大利亞政府信息管理辦公室職責(zé)是就信息與通信技術(shù)(ICT)投資管理、工程實施、ICT政策執(zhí)行為澳洲政府及其機構(gòu)提供建議，指導(dǎo)政府應(yīng)用信息技術(shù)為公眾提供更好服務(wù)、提升自身運作效率。而英國和法國的戰(zhàn)略制定機構(gòu)則是與經(jīng)濟發(fā)展相關(guān)的部門，制定大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略旨在充分挖掘大數(shù)據(jù)對生產(chǎn)、經(jīng)濟發(fā)展的重要作用。
三、大數(shù)據(jù)技術(shù)能力提升政策比較分析
(一)基礎(chǔ)研究與關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)
在大數(shù)據(jù)應(yīng)用的技術(shù)需求牽引下，數(shù)據(jù)科學(xué)研究顯得越發(fā)重要。美國大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略確立了國家科學(xué)基金會在基礎(chǔ)研究中的核心地位。為促進(jìn)基礎(chǔ)研究，國家科學(xué)基金會采取相關(guān)政策措施包括：將向美國加州大學(xué)伯克利分校資助一千萬美元，幫助他們研究如何整合機器學(xué)習(xí)、云計算、眾包(crowd sourcing)三大技術(shù)用于將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)樾畔?提供對地球研究、生物研究等基礎(chǔ)性研究項目的撥款等。在關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)方面，聯(lián)邦部門大數(shù)據(jù)項目列表[1]詳細(xì)部署了國防、民生、社會科學(xué)等領(lǐng)域的核心關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)。英國大數(shù)據(jù)研究扶持與技術(shù)研發(fā)政策包含在《英國數(shù)據(jù)能力戰(zhàn)略》中，重在體現(xiàn)對高校、研究機構(gòu)的資金扶持和合作平臺搭建。
(二)人才培養(yǎng)
人才培養(yǎng)已被各國政府納入推進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展的重要議程中。Gartner預(yù)測，到2015年，全球大數(shù)據(jù)人才需求將達(dá)到440萬人，屆時僅有三分之一的需求能夠得到滿足。[7]美國《大數(shù)據(jù)研究與發(fā)展計劃》的一個重要目標(biāo)是“擴大從事大數(shù)據(jù)技術(shù)開發(fā)和應(yīng)用的人員數(shù)量”。通過國家科學(xué)基金會，鼓勵研究性大學(xué)設(shè)立跨學(xué)科的學(xué)位項目，為培養(yǎng)下一代數(shù)據(jù)科學(xué)家和工程師做準(zhǔn)備，并設(shè)立培訓(xùn)基金支持對大學(xué)生進(jìn)行相關(guān)技術(shù)培訓(xùn)，召集各個學(xué)科的研究人員共同探討大數(shù)據(jù)如何改變教育和學(xué)習(xí)等。英國《英國數(shù)據(jù)能力戰(zhàn)略》對人才的培養(yǎng)做出專項部署，包括在初、中等教育中加強數(shù)據(jù)和計算機課程學(xué)習(xí);全面評估當(dāng)前大學(xué)各學(xué)科所教授的數(shù)據(jù)分析技能是否需要進(jìn)一步完善并實現(xiàn)跨學(xué)科交流;通過獎學(xué)金、項目資助的形式支持高校培養(yǎng)滿足當(dāng)前和未來數(shù)據(jù)分析需求的人才;政府與相關(guān)專業(yè)機構(gòu)一起強化數(shù)據(jù)科學(xué)這門學(xué)科，勾畫數(shù)據(jù)分析行業(yè)不同的發(fā)展道路。澳大利亞《公共服務(wù)大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略》強化政府部門與大專院校合作培養(yǎng)分析技術(shù)專家，同時計劃將各類大數(shù)據(jù)分析技術(shù)納入現(xiàn)行教育課程中，強化人才儲備。法國《政府大數(shù)據(jù)五項支持計劃》中第一步計劃便是引進(jìn)數(shù)據(jù)科學(xué)家(datascientist)教育項目。
(三)產(chǎn)業(yè)扶持
大數(shù)據(jù)對經(jīng)濟社會真正做出價值貢獻(xiàn)，離不開對大數(shù)據(jù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的扶持。在產(chǎn)業(yè)扶持方面，《英國數(shù)據(jù)能力戰(zhàn)略》指出英國政府將通過多種途徑為大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)提供扶持，在資金支持方面，英國政府將為本國公司及有關(guān)組織提供更多機遇和便利，以獲取歐盟研究與創(chuàng)新資金——展望2020(Horizon 2020)展望2020是即將于2014至2020年推出的歐盟研究與創(chuàng)新計劃，擁有超過700億預(yù)算，旨在提升歐洲科學(xué)水平。的資金支持，同時將各類大數(shù)據(jù)分析中心納入“英國資本投資戰(zhàn)略框架”中，促進(jìn)大數(shù)據(jù)分析技術(shù)的研發(fā)與產(chǎn)業(yè)應(yīng)用。在產(chǎn)學(xué)研結(jié)合方面，英國還通過建立研究成果展現(xiàn)門戶、搭建多種合作交流平臺等方式，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)與各類研究、學(xué)術(shù)機構(gòu)之間的合作和成果轉(zhuǎn)化。
(四)資金保障
明確具體資金保障是國外大數(shù)據(jù)政策的一大亮點。繼美國宣布投資兩億多美元促進(jìn)大數(shù)據(jù)研發(fā)后，英國、法國也相繼宣布政府對大數(shù)據(jù)的投資。2013年1月，英國財政部明確將投入1.89億英鎊用于大數(shù)據(jù)和節(jié)能計算技術(shù)的研發(fā)，旨在提升地球觀測和醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)集分析能力。同年4月，英國經(jīng)濟和社會研究委員會又宣布將新增6400萬英鎊用于大數(shù)據(jù)研發(fā)，其中3400萬英鎊將用來建立“行政數(shù)據(jù)研究網(wǎng)絡(luò)”，用于匯聚政府部門和機構(gòu)所收集的行政數(shù)據(jù)，促進(jìn)發(fā)揮政府?dāng)?shù)據(jù)對科學(xué)研究、政策制定和執(zhí)行的作用。法國政府宣布將在2013年投入1150萬歐元，用于7個大數(shù)據(jù)市場研發(fā)項目，旨在通過試點探索，促進(jìn)法國大數(shù)據(jù)發(fā)展。這些國家對大數(shù)據(jù)的投資，體現(xiàn)出一定的共性特征：一是投資領(lǐng)域均是關(guān)乎國家競爭力和全民生活福祉的重要領(lǐng)域，這些領(lǐng)域僅憑市場資本無法推動;二是強化投資的核心目的是提高關(guān)鍵領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)技術(shù)能力，它是市場化應(yīng)用的前提。
(五)各國技術(shù)能力儲備政策比較
在大數(shù)據(jù)技術(shù)能力儲備方面，各國的政策和計劃均有側(cè)重點。如下表2所示。
從縱向政策要點來看，注重人才培養(yǎng)、產(chǎn)業(yè)扶持、資金保障是多數(shù)國家的共識，這三方面正是政府為產(chǎn)業(yè)發(fā)展構(gòu)建良性生態(tài)環(huán)境的政策落腳點。從橫向國家來看，美國、英國國家層面配套技術(shù)能力儲備政策較為完善，這也是兩國引領(lǐng)大數(shù)據(jù)前沿的主要原因之一。法國和澳大利亞的配套政策還有待進(jìn)一步完善。
四、大數(shù)據(jù)應(yīng)用與管理政策比較分析
促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展，除了搭建技術(shù)能力儲備政策外，還從應(yīng)用實施的角度，制定配套推進(jìn)政策、規(guī)劃試點示范項目，推動戰(zhàn)略規(guī)劃的具體實施。
(一)應(yīng)用推進(jìn)政策比較
1.數(shù)據(jù)開放與共享
大數(shù)據(jù)應(yīng)用的基礎(chǔ)是數(shù)據(jù)足量全面。為加強各部門所掌握的海量數(shù)據(jù)資產(chǎn)開放與共享，促進(jìn)社會應(yīng)用創(chuàng)新，美、英、澳、法等國政府均制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享政策。具體統(tǒng)計如表3所示。
表中所述國家在政府?dāng)?shù)據(jù)開放政策上具備兩個共性特征：一是數(shù)據(jù)開放政策均建立在開放政府行動之下，使得數(shù)據(jù)開放有了更高的戰(zhàn)略支撐;二是建立數(shù)據(jù)開放門戶成為普遍趨勢，有力保證政策得以落地。
美國是政府?dāng)?shù)據(jù)開放與共享的領(lǐng)頭者。從其政策制定脈絡(luò)來看，數(shù)據(jù)開放共享分為兩大維度：一是對公眾和社會，大力推動政府?dāng)?shù)據(jù)開放，制定一系列確保公眾平等獲取數(shù)據(jù)、開發(fā)利用數(shù)據(jù)的政策法規(guī)，二是對政府自身業(yè)務(wù)管理，積極制定信息共享戰(zhàn)略法規(guī)，特別是在國家安全等方面，要確保在正確的時間將正確的信息分享給正確的人。英國政府?dāng)?shù)據(jù)開放強調(diào)政策的執(zhí)行力度?！堕_放政府白皮書》明確要求各政府部門每隔2-3年就要制定詳細(xì)的數(shù)據(jù)開放策略，闡述他們將要對外開放的數(shù)據(jù)內(nèi)容、首次開放時間、數(shù)據(jù)更新頻率，以及促進(jìn)市場使用這些數(shù)據(jù)的政策、原則，并定期進(jìn)行數(shù)據(jù)開放總結(jié)匯報。
2.隱私與數(shù)據(jù)安全保護
大數(shù)據(jù)所帶來的一個全新挑戰(zhàn)就是對個人隱私與數(shù)據(jù)安全的威脅。因此，需要通過法規(guī)政策強化大數(shù)據(jù)應(yīng)用過程中對個人隱私與數(shù)據(jù)安全的保障。當(dāng)前大數(shù)據(jù)應(yīng)用所適用的隱私與數(shù)據(jù)安全保護法規(guī)政策大多沿用多年前的法規(guī)文件。個別國家已經(jīng)開始針對大數(shù)據(jù)特點制定專門的隱私與數(shù)據(jù)安全政策。在個人隱私保護方面，英國《開放數(shù)據(jù)白皮書》明確將在公共部門透明度委員會(監(jiān)督各部門數(shù)據(jù)開放的核心機構(gòu))中設(shè)立一名隱私保護專家，確保數(shù)據(jù)開放過程中及時掌握和普及最新的隱私保護措施，同時還將為各個部門配備隱私專家;二是內(nèi)閣辦公室強制要求所有政府部門在處理涉及到個人數(shù)據(jù)時都要執(zhí)行個人隱私影響評估工作(Privacy Impact Assessments)，為此還專門制定了非常詳細(xì)的《個人隱私影響評估手冊》，三是各政府部門開放數(shù)據(jù)策略中均明確將開放數(shù)據(jù)劃分為大數(shù)據(jù)(big data)和個人數(shù)據(jù)(my data)，大數(shù)據(jù)是政府日常業(yè)務(wù)過程中收集到的數(shù)據(jù)，可以對所有人開放，而個人數(shù)據(jù)僅僅對某條數(shù)據(jù)所涉及到的個人自己開放。在數(shù)據(jù)安全方面，澳大利亞政府于2012年7月了《信息安全管理指導(dǎo)方針：整合性信息的管理》為海量數(shù)據(jù)整合中所涉及到的安全風(fēng)險提供了最佳管理實踐指導(dǎo)。
(二)項目實施規(guī)劃比較
試點示范項目的規(guī)劃是推動應(yīng)用實施的重要政策手段之一，通過規(guī)劃政府領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)試點項目，有效帶動政府社會管理和公共服務(wù)中的大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用;通過規(guī)劃商業(yè)領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)試點項目，充分鼓勵應(yīng)用模式創(chuàng)新，促進(jìn)技術(shù)研發(fā)，推動產(chǎn)業(yè)發(fā)展。
在國外政府大數(shù)據(jù)試點項目規(guī)劃方面，美國政府最為明確，其特色主要是“聚焦政府領(lǐng)域應(yīng)用，落實具體部門”。美國《大數(shù)據(jù)研究與發(fā)展計劃》以及與計劃同時的更為詳細(xì)的聯(lián)邦部門大數(shù)據(jù)項目列表，均是涉及國家戰(zhàn)略發(fā)展、不便市場化的核心領(lǐng)域大數(shù)據(jù)項目，這些項目落實到具體部門和機構(gòu)來實施。美國商業(yè)領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)應(yīng)用已經(jīng)廣泛開展，因此政策引導(dǎo)重在推動政府領(lǐng)域的項目實施。
五、結(jié)語
總體來看，國外政府大數(shù)據(jù)政策措施體現(xiàn)出如下明顯特征：一是頒布戰(zhàn)略規(guī)劃進(jìn)行整體布局。為搶占大數(shù)據(jù)先機，增強國家在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的國際領(lǐng)先地位，大數(shù)據(jù)先行國家均將發(fā)展大數(shù)據(jù)提升為國家戰(zhàn)略予以支持;二是注重構(gòu)建配套政策，包括人才培養(yǎng)、產(chǎn)業(yè)扶持、資金保障、數(shù)據(jù)開放共享等，為本國大數(shù)據(jù)發(fā)展構(gòu)筑良好的生態(tài)環(huán)境。
隨著數(shù)據(jù)的與日俱增及其背后所蘊藏的巨大價值，大數(shù)據(jù)正在成為信息時展的新潮流，謀劃制訂大數(shù)據(jù)發(fā)展規(guī)劃及相關(guān)政策就顯得非常必要。由于各國大數(shù)據(jù)技術(shù)基礎(chǔ)、市場基礎(chǔ)、數(shù)據(jù)文化氛圍不同，各國的政策側(cè)重點存在一定差異。對我國而言，大數(shù)據(jù)市場剛剛起步，配套規(guī)劃與政策還存在較多缺口，為加快推進(jìn)我國大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用與產(chǎn)業(yè)發(fā)展，在政策環(huán)境構(gòu)建方面：一是要加快研究制定大數(shù)據(jù)發(fā)展國家戰(zhàn)略。戰(zhàn)略應(yīng)進(jìn)一步闡明大數(shù)據(jù)的有利發(fā)展機遇，規(guī)劃重點領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)研究計劃，布局關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)方向，強化大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和人才培養(yǎng)，加強對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的扶持，做好體制機制、資金、法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)等方面的保障等，真正將促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展提升為一種國家行動，為后期專項政策制定、項目規(guī)劃等提供依據(jù)。二是借鑒國外政府大數(shù)據(jù)政策，勾畫符合我國實際的大數(shù)據(jù)配套政策制定路線圖，注重從戰(zhàn)略技術(shù)能力儲備和戰(zhàn)略應(yīng)用實施兩個角度，落實相關(guān)部門職責(zé)，為大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)孵化、技術(shù)研發(fā)、推廣應(yīng)用營造完善的政策環(huán)境。（文/張勇進(jìn) 國家信息中心信息化研究部電子政務(wù)研究室副處 編選：中國電子商務(wù)研究中心）
[參考文獻(xiàn)]
[1] Executive Office of the President.Big Data Across the Federal Government.whitehouse.gov/sites/default/files/microsites/ostp/big_data_fact_sheet_final_1.pdf，2013-09-10.
[2] Gartner. Gartner Survey Reveals That 64 Percent of Organizations Have Invested or Plan to Invest in Big Data in 2013.gartner.com/newsroom/id/2593815， 2013-10-11.
[3] Big Data Research and Development Initiative. whitehouse.gov/sites/default/files/microsites/ostp/big_data_press_release_final_2.pdf，2013-9-11.
[4] Seizing the data opportunity: A strategy for UK data capability. gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/254136/bis-13-1250-strategy-for-uk-data-capability-v4.pdf， 2013-11-01.
[5] Feuille de route du Gouvernement sur le numérique. gouvernement.fr/sites/default/files/fichiers_joints/feuille_de_route_du_gouvernement
（2）獨立審單責(zé)任；
（3）拒受通知的內(nèi)容；
（4）拒受通知的傳遞方式。
[關(guān)鍵詞]信用證嚴(yán)格相符原則單據(jù)不符拒受單據(jù)拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經(jīng)貿(mào)中最主要的一種結(jié)算支付方式。而信用證業(yè)務(wù)最大的特點之一在于它是一種純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)，即在信用證業(yè)務(wù)中，各有關(guān)當(dāng)事人處理的是單據(jù)，而不是與單據(jù)有關(guān)的貨物、服務(wù)或其他行為。也就是說，在信用證業(yè)務(wù)中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據(jù)，開證行就應(yīng)承擔(dān)付款或承兌的責(zé)任。受益人與有關(guān)銀行之間實際上是一種單據(jù)買賣關(guān)系。根據(jù)已被全世界各國和地區(qū)的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，這種單據(jù)買賣中的單據(jù)提交、傳遞、審查和因單據(jù)與信用證不符而產(chǎn)生的銀行拒絕付款“買單”行為都應(yīng)嚴(yán)格遵守相應(yīng)的規(guī)則。因此，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中有關(guān)信用證單據(jù)處理的這些規(guī)則將成為解決信用證糾紛和判定相關(guān)責(zé)任的重要法律依據(jù)。本文將從《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)則和規(guī)定入手，結(jié)合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據(jù)處理中以下四個方面的規(guī)則和責(zé)任進(jìn)行分析和研究。
一、銀行處理單據(jù)的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項下單據(jù)的時間作了兩項規(guī)定：第16條c款規(guī)定，開證行應(yīng)在合理時間內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒受單據(jù)；第16條d款又規(guī)定，如果開證行決定拒受單據(jù)，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進(jìn)一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項規(guī)定，則無論單證是否相符，它都無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符而拒受單據(jù)。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務(wù)與第16條c款中合理時間內(nèi)的審單義務(wù)是兩種不同的義務(wù)。因為審核單據(jù)所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規(guī)定的單據(jù)的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據(jù)的決定，那么下一個相對簡單的任務(wù)便是通知受益人或寄單行。由于已經(jīng)給了銀行合理的時間審查單據(jù)并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務(wù)時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規(guī)定，履行這兩種義務(wù)的時間期限是前后連貫和接續(xù)的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內(nèi)審查單據(jù)并決定是否接受；如果它決定拒受單據(jù)，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。
《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內(nèi)的審單義務(wù)規(guī)定在了現(xiàn)在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務(wù)現(xiàn)規(guī)定在《UCP500》第14條d款（i）項中。雖然《UCP500》將履行審單義務(wù)和履行拒受通知義務(wù)的總計時間規(guī)定為不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務(wù)的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復(fù)雜程度不同的單據(jù)并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關(guān)于上述兩種義務(wù)及各自履行期限的解釋和區(qū)別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導(dǎo)價值。
從《UCP500》的整體條文結(jié)構(gòu)分析，也可看出對這兩種義務(wù)的區(qū)別規(guī)定。《UCP500》第14條e款規(guī)定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項規(guī)定，則無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規(guī)定明確的救濟方法?！禪CP400》則明確規(guī)定，違反上述兩種義務(wù)的任何一個都將使開證行無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。這一點與《UCP500》有著明顯的不同。
總之，按照《UCP500》的規(guī)定，在不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發(fā)送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權(quán)利；相反，如果銀行在合理時間內(nèi)完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發(fā)送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權(quán)宣稱單證不符。例如，某信用證項下單據(jù)的審單合理時間本應(yīng)為三個銀行工作日。假設(shè)甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據(jù)的審單并決定拒受，且在第六日當(dāng)天發(fā)出了拒受通知。那么可以認(rèn)定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權(quán)利。相反，假設(shè)乙銀行僅花費了兩個工作日便完成了對該信用證單據(jù)的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發(fā)出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據(jù)的總計時間僅為4個工作日，比甲銀行總計6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，其后果將導(dǎo)致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權(quán)利。當(dāng)然，上述關(guān)于第14條d款（i）項中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因為銀行確會因內(nèi)部業(yè)務(wù)程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發(fā)出拒受通知的過程中花費必要的時間，但只要總計未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發(fā)出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”地通知義務(wù)。
無論如何，上述規(guī)定和分析已明確表明，當(dāng)排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據(jù)，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應(yīng)該越快越好。
二、銀行的獨立審單責(zé)任《UCP500》第14條第b款規(guī)定，開證行……必須僅以單據(jù)為依據(jù)，確定單據(jù)是否表面與信用證條款相符。如果單據(jù)表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據(jù)（refusethedocuments）?！禪CP400》第16條b款也作了相同的規(guī)定。這一規(guī)定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨立的主體責(zé)任（non-delegableandindependentduty）。這一責(zé)任的法律含義首先在于確定單據(jù)與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應(yīng)對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協(xié)商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨決定。
雖然按照《UCP500》第14條c款規(guī)定，銀行可以聯(lián)系開證申請人，請其撤除不符點。但這種聯(lián)系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進(jìn)行聯(lián)系本身也由銀行自行決定。有學(xué)者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當(dāng)開證行充當(dāng)獨立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯(lián)系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯(lián)系是為了就單據(jù)不符作出一項共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯(lián)系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權(quán)還在開證行，與開證申請人的聯(lián)系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據(jù)的情況下，獲取申請人對不符點予以接受。這種聯(lián)系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據(jù)繼續(xù)進(jìn)行挑剔或共謀拒付的理由。
在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項下收到議付行遞交的兩單套據(jù)后，沒有獨立地進(jìn)行審查，而是將單據(jù)轉(zhuǎn)遞給了開證申請人。由于買賣合同項下貨物的市場價格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點，最后向開證行發(fā)信指示拒絕接受單據(jù)。開證行則將申請人拒受單據(jù)的信，連同兩套單據(jù)中的一套又轉(zhuǎn)發(fā)給了遞交單據(jù)的議付行。開證行在轉(zhuǎn)發(fā)該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據(jù)，而只是指出：“進(jìn)口方（即申請人）未接受所附單據(jù)，單據(jù)中包含下列不符點，具體參見進(jìn)口方信函。”曼斯法官在本案的判決中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據(jù)方面的作用是首位的，也是獨立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當(dāng)了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨立的審單責(zé)任。銀行的這一錯誤行為應(yīng)被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規(guī)定，即開證行無權(quán)宣稱單據(jù)不符合信用證條款。所以曼斯法官進(jìn)一步認(rèn)為，本案原告關(guān)于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導(dǎo)致開證行無權(quán)宣稱單證不符。
在理解和分析銀行的獨立審單責(zé)任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內(nèi)提交了單據(jù)并由當(dāng)?shù)匾患毅y行進(jìn)行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據(jù)后，因發(fā)現(xiàn)兩處不符點而決定拒絕接受單據(jù)。議付行對開證行指出的不符點無異議。不符點也按銀行業(yè)務(wù)的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點，且議付行也已拿到了申請人這項簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項，原因在于其貨物經(jīng)查已被申請人的關(guān)聯(lián)公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發(fā)生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發(fā)表咨詢意見。該委員會答復(fù)指出，雖然開證行可自行決定聯(lián)系申請人放棄不符點，但即使申請人放棄了所有的不符點，這種放棄也不當(dāng)然約束開證行去接受單據(jù)和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節(jié)，該委員會認(rèn)為也與開證行無關(guān)。因為此時包括提單在內(nèi)的單據(jù)仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據(jù)，而不是與該單據(jù)有關(guān)的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內(nèi)容按照《UCP500》第14條規(guī)定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據(jù)后如果決定拒絕接受，則應(yīng)向遞單行或受益人發(fā)出拒受通知。該通知除了發(fā)出的時間和方式有明確的要求外，其內(nèi)容也必須符合第14條的規(guī)定。那么僅從內(nèi)容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規(guī)定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內(nèi)容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據(jù)；第二，敘明本銀行憑以拒受單據(jù)的所有不符點；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規(guī)定的單據(jù)是否留存聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。由于這三項內(nèi)容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規(guī)定，如果銀行拒受通知的內(nèi)容產(chǎn)生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權(quán)利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。
在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據(jù)；該電傳同時指出，單據(jù)的具體不符點容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據(jù)不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內(nèi)發(fā)給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內(nèi)容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項不符點，因而不符合關(guān)于“敘明憑以拒受單據(jù)的所有不符點”這一要求，屬內(nèi)容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內(nèi)容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據(jù)，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據(jù)中的一套，對另一套單據(jù)存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項，他認(rèn)為這一疏忽也應(yīng)使開證行無權(quán)宣告單證不符?！禪CP500》第14條d款（ⅱ）項規(guī)定，拒受通知必須說明單據(jù)已留銀行保管聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。這一規(guī)定的目的除說明被拒絕接受的單據(jù)仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點是強調(diào)了不能輕視任何單據(jù)所代表或包含的價值。如果將這一規(guī)定理解為只適用于某些單據(jù)而非信用證項下提交的全部單據(jù)，那么上述款項的意圖是無法實現(xiàn)的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據(jù)是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據(jù)，這正是該通知內(nèi)容上的錯誤之處。
中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據(jù)不符。開證行在該通知中指出了有關(guān)的不符點并告知正在與申請人聯(lián)系，促請放棄不符點。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規(guī)定的七個銀行工作日過后，開證行又發(fā)出了一份拒絕接受單據(jù)的通知。法院認(rèn)為，只有第一次的通知是在有效期限內(nèi)發(fā)出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據(jù)。法院據(jù)此判決指出，因開證行未能發(fā)出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權(quán)主張單據(jù)與信用證的條款和條件不符。
四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規(guī)定了銀行決定拒絕接受單據(jù)的通知的內(nèi)容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（ⅰ）項要求銀行對拒絕接受單據(jù)的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”?！禪CP400》第16條d款對此作了相同規(guī)定。上述規(guī)定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當(dāng)銀行與遞單人之間無法進(jìn)行電訊聯(lián)絡(luò)時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應(yīng)從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯(lián)系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當(dāng)前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。
《UCP290》第8條e款的規(guī)定有所不同，它采用了“必須以電報或其它快捷方式”的規(guī)定?？傊?，國際商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點或盡快對拒受單據(jù)下的貨物進(jìn)行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據(jù)持有人經(jīng)濟損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發(fā)展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報更加方便的最快捷的通訊方式（當(dāng)時電腦網(wǎng)絡(luò)通訊尚不發(fā)達(dá)），所以將“電報”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進(jìn)先進(jìn)電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規(guī)定引發(fā)不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴(yán)格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。
譚榮光
民事訴訟法規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。當(dāng)事人如果不能提供足夠的證據(jù)來證明自己的主張成立，則要承擔(dān)不利于自己的敗訴后果。那么，在審判實踐活動中，審判人員如何指導(dǎo)好當(dāng)事人舉證，就成了一個至關(guān)重要的問題。筆者在此對指導(dǎo)當(dāng)事人舉證應(yīng)幾個問題，談點粗淺的看法。
一、指導(dǎo)當(dāng)事人舉證要針對不同的案件不同的當(dāng)事人全面客觀地進(jìn)行
目前，誰主張誰舉證的原則已在民事訴訟活動中全面實施，但在指導(dǎo)當(dāng)事人舉證方面，存在著審判人員原則強調(diào)多，具體指導(dǎo)少的問題。由于受到各方面條件的限制，當(dāng)事人不可能把發(fā)生在訴訟前的事實原原本本地重現(xiàn)于法庭，要想掌握案件事實，做到以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩處理好每一起案件就應(yīng)該指導(dǎo)當(dāng)事人全面客觀實事求是的舉證，同時審判人員對案件事實的認(rèn)識也是受到證據(jù)材料的限制，只有在占有大量的證據(jù)材料后，才能辨明事實真?zhèn)?。有的?dāng)事人為打贏官司只提供對自己有利的證據(jù)，不提供與其相關(guān)聯(lián)的其它證據(jù)；有的當(dāng)事人不懂如何舉證，拿來的證據(jù)不能說明問題，與案件事實無關(guān)，起不到證明的作用；有的當(dāng)事人規(guī)避法律出偽證，這些問題的存在都與我們指導(dǎo)當(dāng)事人舉證不利有關(guān)。案件類型不同，就需要不同的證據(jù)來證明案件事實，如人身損害賠償案件，當(dāng)事人應(yīng)將侵權(quán)損害發(fā)生地、起因、過程、損害的程度、在場目擊者及住院治療情況，傷殘情況的鑒定，誤工損失等證據(jù)材料提交法庭，只有這些材料齊全才能認(rèn)定損害事實的存在，否則就難以確認(rèn)案件事實和后果，確定責(zé)任劃分賠償標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院立案庭的接待人員要指導(dǎo)當(dāng)事人把與案件有關(guān)的直接證據(jù)及相關(guān)的證據(jù)全面提并到法庭，不能只提供對自己有利的證據(jù)。有直接證據(jù)和原始證據(jù)的必須提供直接證據(jù)和原始證據(jù)。審判實踐中我們發(fā)現(xiàn)有很多當(dāng)事人把原始證據(jù)自己保存，把復(fù)印件交到法院，法院就將復(fù)印件做為證據(jù)存卷加以認(rèn)定，筆者認(rèn)為這是錯誤，例如債務(wù)案件的借據(jù)應(yīng)提交法庭的當(dāng)事人親筆書面的原始借據(jù)，如果不提供原始憑證，對證據(jù)的效力就難以確認(rèn)。有些證據(jù)需要用間接證據(jù)相認(rèn)證，立案接待人員要指導(dǎo)當(dāng)事人提供與其相關(guān)的證據(jù)并告知不舉證要承擔(dān)敗訴后果。過去由于我們有些案件指導(dǎo)舉證不利，當(dāng)事人在一審沒有全面客觀的舉證，出現(xiàn)把證據(jù)交到上訴審法院，這樣人為的造成更審和改判等問題的出現(xiàn)，就沒有全面具體的指導(dǎo)當(dāng)事人舉證，定案根據(jù)不足，使認(rèn)定案件事實出現(xiàn)差錯造成錯判。致使審判活動處于混亂狀態(tài)，這是應(yīng)該引起我們高度重視的一個問題。
二、審判人員對當(dāng)事人舉證的合法性要進(jìn)行審查，證據(jù)來源必須合法
大數(shù)據(jù)時代征信業(yè)面臨的機遇和挑戰(zhàn)
目前，對大數(shù)據(jù)無公認(rèn)的定義，一般認(rèn)為大數(shù)據(jù)是指所涉及的資料量規(guī)模巨大到無法通過目前主流軟件工具，在合理時間內(nèi)達(dá)到擷取、管理、處理、并整理成為服務(wù)于經(jīng)營決策的資訊。大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)，使征信業(yè)發(fā)展面臨的外部環(huán)境發(fā)生了巨大的變化。
(一)大數(shù)據(jù)時代征信業(yè)面臨的機遇。
1.優(yōu)化征信市場的格局。
隨著征信機構(gòu)市場化運營機制的確立，將會有更多信息資源優(yōu)勢的企業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)的創(chuàng)新進(jìn)步，從征信業(yè)薄弱環(huán)節(jié)切入，通過服務(wù)創(chuàng)新或產(chǎn)品創(chuàng)新打破原有的征信市場格局。一是電商企業(yè)將組建征信機構(gòu)。以阿里巴巴為例，其利用淘寶、天貓、支付寶平臺上的行為數(shù)據(jù)和信用情況，建立成了涵蓋數(shù)十萬企業(yè)的數(shù)據(jù)庫，具備了開展網(wǎng)絡(luò)征信服務(wù)的基礎(chǔ)和實力。二是金融機構(gòu)建立征信機構(gòu)。例如平安集團擬整合網(wǎng)貸信息、銀行信貸信息、車輛違章信息等，建立金融數(shù)據(jù)挖掘中介機構(gòu)。三是新型征信機構(gòu)應(yīng)運而生。一些大數(shù)據(jù)公司依靠技術(shù)手段，以電子商務(wù)、社交網(wǎng)絡(luò)為平臺，采集信息，提供信用信息服務(wù)，可能成為新型的征信機構(gòu)。
2.推動征信業(yè)的轉(zhuǎn)型升級。
大數(shù)據(jù)給征信業(yè)帶來轉(zhuǎn)型升級的歷史機遇，未來的征信業(yè)將以智能數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)為平臺，利用大數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，支持征信業(yè)發(fā)展創(chuàng)新。大數(shù)據(jù)支持征信業(yè)升級和轉(zhuǎn)型主要體現(xiàn)在二個方面。一方面大數(shù)據(jù)促成征信業(yè)建立全新的風(fēng)險控制體制，向有效監(jiān)管轉(zhuǎn)型。大數(shù)據(jù)技術(shù)對客戶信用信息進(jìn)行深度挖掘，實時監(jiān)控，防范潛在的信用風(fēng)險。另一方面大數(shù)據(jù)支持征信機構(gòu)向精細(xì)化管理轉(zhuǎn)變。大數(shù)據(jù)的核心優(yōu)勢在于信息挖掘，精細(xì)化管理的首要條件是充分信息化，包括業(yè)務(wù)信息化和管理信息化。
3.促進(jìn)征信業(yè)差異化競爭。
征信機構(gòu)通過采用不同的數(shù)據(jù)來源，不同的數(shù)據(jù)處理方式，針對不同的客戶，開發(fā)出不同的產(chǎn)品，滿足不同層次客戶的市場需求，實現(xiàn)差異化競爭。例如，金融機構(gòu)對征信服務(wù)的需求將從單個借款主體的信用報告，擴展到運用信用信息拓展網(wǎng)絡(luò)影響和金融服務(wù)渠道。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、電商金融等業(yè)態(tài)需要借助信用信息共享防范風(fēng)險，降低交易成本。
4.拓展征信數(shù)據(jù)來源。
大數(shù)據(jù)使征信數(shù)據(jù)來源呈現(xiàn)多元化、多層化和非結(jié)構(gòu)化的特點，更加全面和真實地反映信息主體的信用情況。征信機構(gòu)從在政府部門、金融機構(gòu)等實體機構(gòu)中采集信息，轉(zhuǎn)向從互聯(lián)網(wǎng)等虛擬世界中獲取信息。在數(shù)據(jù)采集的廣度和深度上，征信數(shù)據(jù)量將激增，采集包括證券數(shù)據(jù)、保險數(shù)據(jù)、商業(yè)信用數(shù)據(jù)、消費交易數(shù)據(jù)和公共事業(yè)繳費數(shù)據(jù)等，全面地覆蓋與信息主體相關(guān)的各項因素。
(二)大數(shù)據(jù)時代征信業(yè)面臨的挑戰(zhàn)。
1.現(xiàn)有征信業(yè)務(wù)規(guī)則與大數(shù)據(jù)時代不匹配。我國有關(guān)征信業(yè)的法律法規(guī)的規(guī)制對象主要是傳統(tǒng)金融領(lǐng)域，《征信業(yè)管理條例》及其配套制度初步構(gòu)建了我國征信業(yè)的法律法規(guī)框架，但是《征信業(yè)管理條例》是否滿足大數(shù)據(jù)時代征信業(yè)務(wù)的規(guī)則要求，尚未得到市場驗證。目前，缺少對大數(shù)據(jù)時代征信活動的規(guī)范，如有關(guān)大數(shù)據(jù)采集、整理、保存、加工和處理的制度要求。因此，還需要進(jìn)一步細(xì)化和完善征信業(yè)務(wù)規(guī)則，以更好促進(jìn)大數(shù)據(jù)時代征信市場的發(fā)展。
2.征信業(yè)監(jiān)管技術(shù)和水平需改進(jìn)。大數(shù)據(jù)時代給征信業(yè)發(fā)展帶來深刻影響，同時也對征信業(yè)監(jiān)管提出了更高的要求。要適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代的征信監(jiān)管需求，征信監(jiān)管水平要能跟上大數(shù)據(jù)征信的發(fā)展水平，監(jiān)管政策要符合大數(shù)據(jù)的基本規(guī)律，監(jiān)管人員要具有適應(yīng)大數(shù)據(jù)的知識和能力。在行業(yè)自律監(jiān)管方面，我國行業(yè)監(jiān)管尚未發(fā)育成熟，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一，行業(yè)規(guī)范以及行業(yè)職業(yè)道德等內(nèi)容尚未完善。
3.信息安全和隱私保護形勢嚴(yán)峻。隨著數(shù)據(jù)的進(jìn)一步集中和數(shù)據(jù)量的急劇增長，對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行安全防護變得更加困難，數(shù)據(jù)的分布式處理也加大了數(shù)據(jù)泄露的風(fēng)險，隱私保護和數(shù)據(jù)安全成為制約大數(shù)據(jù)發(fā)展的瓶頸。大數(shù)據(jù)時代下的征信業(yè)同時具有了大數(shù)據(jù)和征信兩個特性，對隱私保護和數(shù)據(jù)安全的要求更高。
4.數(shù)據(jù)處理能力亟待提高。如何有效處理大數(shù)據(jù)，是大數(shù)據(jù)發(fā)揮作用的重要環(huán)節(jié)。益百利等大型征信機構(gòu)在數(shù)據(jù)處理方面已經(jīng)采取多層次數(shù)據(jù)挖掘等先進(jìn)技術(shù)，利用私有云平臺，對系統(tǒng)中海量數(shù)據(jù)進(jìn)行處理和研發(fā)，減少主觀判斷，提高風(fēng)險預(yù)測的準(zhǔn)確性。但是目前我國征信機構(gòu)發(fā)展起步較晚，缺少對數(shù)據(jù)處理的核心技術(shù)，導(dǎo)致數(shù)據(jù)分析結(jié)果不能夠準(zhǔn)確的識別個體或組織的行為。
5.硬件基礎(chǔ)設(shè)施需要全面升級。過去征信機構(gòu)存儲征信數(shù)據(jù)主要是在本地建立數(shù)據(jù)庫，大數(shù)據(jù)時代隨著數(shù)據(jù)量呈幾何級數(shù)的增加，征信機構(gòu)硬件技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)跟不上數(shù)據(jù)容量的增長速度，數(shù)據(jù)存儲面臨較大壓力。
大數(shù)據(jù)時代征信業(yè)發(fā)展的措施與建議
隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，未來征信業(yè)發(fā)展要從制度設(shè)計、技術(shù)進(jìn)步、信息共享、監(jiān)督管理、隱私保護等方面不斷創(chuàng)新，促進(jìn)征信業(yè)在大數(shù)據(jù)背景下的跨越式發(fā)展。
(一)建立符合大數(shù)據(jù)的征信法律制度和業(yè)務(wù)規(guī)則體系?，F(xiàn)有的征信法律體系都是基于傳統(tǒng)數(shù)據(jù)模式下制定的，難以滿足大數(shù)據(jù)等新技術(shù)條件下征信業(yè)發(fā)展的制度需求。在征信業(yè)務(wù)開展過程中，大數(shù)據(jù)的收集使用可能涉及國家信息安全、企業(yè)商業(yè)秘密、公民隱私等，為了給大數(shù)據(jù)條件下征信業(yè)發(fā)展提供制度保障，需要從征信立法層面完善信息安全和數(shù)據(jù)管理的法律制度，明確大數(shù)據(jù)背景下數(shù)據(jù)采集、整理、加工、分析、使用的規(guī)則，確保大數(shù)據(jù)時代征信業(yè)發(fā)展有法可依。
(二)加強征信產(chǎn)品創(chuàng)新。隨著可獲得的數(shù)據(jù)量呈幾何倍數(shù)的增加，征信機構(gòu)通過深度挖掘和使用這些數(shù)據(jù)，就可以極大地拓展征信產(chǎn)品的種類，不僅能夠提供信用報告查詢等基礎(chǔ)服務(wù)和產(chǎn)品，還可以提供其他綜合性產(chǎn)品，滿足社會各界的需求。從征信產(chǎn)品的滿足層次高低的不同，可以分為宏觀、中觀和微觀的征信產(chǎn)品。宏觀層面，征信機構(gòu)通過大數(shù)據(jù)分析可以對系統(tǒng)性、全局性的風(fēng)險信息進(jìn)行預(yù)測。中觀層面，征信機構(gòu)的海量數(shù)據(jù)包含大量時效性和政策含義都很強的信息，可以靈活多樣地進(jìn)行多維度組合分析。把這些信息整理和挖掘出來，建立對應(yīng)的指數(shù)體系，有助于行業(yè)監(jiān)管。微觀層面，在信用主體(包括企業(yè)和個人)同意的前提下，征信機構(gòu)可以提供每一個信用主體的信用報告、信用評分、身份驗證、欺詐檢測、風(fēng)險預(yù)警、關(guān)聯(lián)分析等多種數(shù)據(jù)服務(wù)。
(三)提高大數(shù)據(jù)技術(shù)處理能力。大數(shù)據(jù)價值的完整體現(xiàn)需要多種技術(shù)的協(xié)同。數(shù)據(jù)抽取與集成、數(shù)據(jù)分析以及數(shù)據(jù)解釋，是大數(shù)據(jù)時代征信數(shù)據(jù)處理的三個重要環(huán)節(jié)，在數(shù)據(jù)處理過程中搜索引擎、云計算、數(shù)據(jù)挖掘等新技術(shù)使用必不可少。因此，征信機構(gòu)要加大數(shù)據(jù)處理分析專業(yè)人才隊伍的培養(yǎng)，同時要引進(jìn)大數(shù)據(jù)處理的專業(yè)方法和工具，建立前瞻性的征信業(yè)務(wù)分析模型，更好的把握、預(yù)測市場和信息主體的行為。
