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在日本，登記事務是由隸屬于法務省之法務局主管，包括法務局所屬派出機關，全日本各地計約有550個登記所存在。而由以法務局長為頂奌，統(tǒng)括登記官、登記官、登記專門職員等國家公務員接受申請人所提出之登記申請書后辦理之。不動產登記係依不動產所在地，商業(yè)登記則依總店所在地來決定接受各該登記之登記所。登記內容係採取將之登載于紙本登記簿而存放在登記所之方式，或將之保存于電磁記錄登記簿之方式。被保存在電磁記錄且得經由電腦為登記申請之登記所正顯著增加中。如欲知悉登記簿上所載登記內容而擬取得登記履歷事項證明書時，以紙本為登記并保存之登記所雖無法提供，但以電磁記錄保存于登記所之登記事項內容，則有可能在少許時間內于全國各登記所中取得。（參照附件履歷事項證明書1）
②登記對象
係以不動產登記及商業(yè)？法人登記為主要，其他尚有成年監(jiān)護登記或動產？債權轉讓登記等。并分別以不動產登記法、商業(yè)登記法、監(jiān)護登記等相關法律、關于動產及債權轉讓對抗要件之民法特例等相關法律為其依據。有關不動產登記，詳如后述，其他登記簡述如下，以為參考。
商業(yè)？法人登記，係就以一般營利為目的之公司、或社団？財団法人、學校法人、社會福祉法人、協(xié)同組合（合作社）等其他非營利法人之內容，進行登記之制度。亦即將公司或法人之設立目的、所在地、董監(jiān)事等事項登錄于登記簿。公司須経登記始能成立。伴隨扶植新興投機企業(yè)之國家政策，透過2005年7月16日法律第86號公司法之施行，最低資本額制度被廢棄，預計今后之公司登記申請將日益增加。
所謂成年監(jiān)護登記，係指在日本以20歲以上成年人因精神殘疾以致欠缺或不具充分辨識事理能力者為對象，對其指定類似保護人之制度。法院基于申請，根據本人辨識事理能力之程度，審判其為被監(jiān)護人、被保佐人或被補助人；而監(jiān)護人、保佐人或補助人之姓名則與上開受其保護者之姓名一同被記錄于登記簿中。
所謂動產？債權轉讓登記，係指針對隨著今日經濟的發(fā)展或複雜化，致轉讓契約書類及確定期日常無法適切因應之動產或債權之轉讓，透過登記形式而對其賦予對抗要件之方式。係出自經濟界之要求，乃經歷數(shù)年而成立之登記制度；而目前已有相當數(shù)量之申請登記件數(shù)。
③不動產登記法
不動產登記法〈2004年6月18日法律第123號〉第1條明文，為謀求國民權利之保護，并以促進交易安全與圓滑為目的，而有公示不動產表示和有關不動產權利并對之進行登記此一制度之制定。明治初年所制定之不動產登記相關法律，在其后曾歷經數(shù)度變遷，終上述法律作為新的不動產登記法而被制定。不動產登記法除附則之外，本文計有164個條文，又相關聯(lián)法規(guī)之不動產登記令〈2004年12月1日政令第379號〉計有24個條文（所附附表計一頁，相當長，可再細分為75個項目），不動產登記規(guī)則〈2005年2月18日法務省令第18號〉計有246個條文（附件格式及附表計有12個），不動產登記事務處理程序準則〈2005年2月25日民二第456號〉計有146個條文（附件格式及附表有120個）；而日本之不動產登記乃是依據上開法令而被運用。
2．不動產登記
①可為登記之權利
登記係針對土地及建物等不動產之表示，抑或就不動產為下述權利之保存、設定、移轉、變更、限制處分或消滅為之。
所有權、地上權、永佃權、地役權、典權（優(yōu)先購買權）、質權、抵押權、租借權（賃借權）、採礦權
所謂不動產之表示登記，在土地之場合，係將其所在、地號、地目、所占面積登載于登記簿；建物則係就其所在、房屋編號、種類、構造、建築面積加以登記。土地之分筆、合筆、所占面積之更正、地目變更登記等，亦屬之。除關于分筆、合筆等創(chuàng)設性登記以外之建物新建、增建等之表示登記，其申請乃屬義務；怠于此一申請義務者將被科以一定罰款。為求不發(fā)生現(xiàn)地與登記簿不一致之情形，亦對所有權人課予責任（不動產登記法第47條第1項、同法164條等）.
在其他國家裡其土地登記簿或許尚未能涵蓋其所有之土地，但在日本，土地未登記在登記簿上的，甚為稀少。
所謂權利登記之例，不勝枚舉，諸如因建物買賣所為之所有權移轉登記、因父母死亡所為土地等之継承登記、為確保通行之地役權設定登記、清償借款時涂銷抵押權登記等，均屬之。
在日本，土地及建物各有其登記簿并採取個別登記方式，與其他國家不同。唯，在設定抵押權之場合，為登記權利者之抵押權人為求多一層法律效果，而將土地及建物一起登記者甚多，自不待言。
②公的圖面
登記所裡備有地圖及建物所在地圖（同法14條）。繳納一定規(guī)費，任何人均可閱覽之；此乃透過對圖面之確認來判斷土地及建物之所在與正確面積之構造。
但是，實務上我等專家稱之為14條地圖之上開圖面，並未能完全涵蓋全日本所有土地，乃是實情。雖政府正積亟進行14條地圖之整備，唯傳言其至少須費時五十年以上。
因此，以使用所謂公圖之方式來對之加以補充。目前公圖是跟登記簿一并放在登記所，但其原本是作為征收固定資產稅等稅金而由稅務署所保管之物。所幸者是，公圖幾乎涵蓋全日本所有土地，故在進行土地分筆等登記時，作為資料而被使用。在法律上存有標示不正確的圖面上，不論在現(xiàn)地抑或登記簿上均應屬面廣大之土地，但卻比起相鄰狹地被畫的更為狹小的例子，散見各處。又，土地形狀標示與現(xiàn)地相異者，亦有之。唯，關于如何場所上有何地號存在、鄰接土地有何地號土地存在等，出現(xiàn)相左之處并不多見；故實際為登記申請時，尚不感有不便之處。
③申請人
登記之中，關于權利之登記申請，除法令另有規(guī)定外，登記權利者與登記義務者應共同為之（同法60條）。所謂登記權利者，是指透過申請該登記而取得權利之買賣契約之買方，而賣方即是登記義務者。
申請登記，除未成年人等部分例外外，因任何人均可自己為之，故表示登記之申請人或登記權利者？登記義務者均可自己前往登記所，或以郵送方式提出登記申請。唯，自己申請登記之案件，據推估儀占總登記案件之百分之五，大部分案件幾乎是由以登記申請程序為職業(yè)并具備國家資格之專家為人，而由其為之，此為實際狀況.
表示登記可由具備土地家屋調查士此國家資格者為人代為提出申請，另一方面，司法書士則可代為權利登記之申請。亦即，表示登記之申請及權利登記之申請，係由法律所分別規(guī)定之不同資格者來提出。
不採親持申請書類方式而利用電腦網路提出申請者的人數(shù)，包括作為人之專家在內，並不多見；目前尚在逐步推廣中。
④登記之效力
權利登記乃是對抗要件，除部分例外外，其並非發(fā)生效力之要件（契約生效要件）.舉購買土地的例子來說，因為縱不為登記亦與效力無關，故如買賣契約在法律上成立的話，未必有提出登記申請之必要；不過，實際上在日本購買土地而未辦理所有權移轉登記的例子，除非有特殊情事，否則應不存在。
一般土地買賣之交易，係由賣方提供辦理所有權移轉登記所必要之書類，交由司法書士確認后，由買方向賣方支付買賣價金，再由司法書士擔任人持上開申請書類迅速至登記所辦理，乃為一般情形。關于登記之申請，一個司法書士可同時擔任買方和賣方雙方的人。
在日本，不動產登記不具有公信力。因為在不動產登記法制定當時，日本雖參考了其他國家法律，但或許在継受方法上有其原因，而終還是採取不付與公信力之立法；其詳細則讓諸其他資料之說明。
⑤登記之申請
登記之申請，在備斉下列要件后為之：
·登記申請書之提出（參照附件申請書格式1）
·登錄免許稅之繳納原則上以現(xiàn)金繳納，貼付印花稅紙亦可。
·附件書類之檢附
申請登記之登記義務者其登記申請意思之確認，係由登記官檢查申請書所檢附之書面為之。以土地買賣之所有權移轉來說，作為賣方之登記義務者，必須依據附件申請書類格式提出下述文件並檢附于登記申請書中，以擔保其申請意義。檢具下述所有書類后，登記始能完成。（參照附件履歷事項證明書1）
·證明登記原因之資料（土地出賣證明書或買賣契約書或其他類似書面）
·對司法書士之登記申請委任狀（由登記義務者填寫并加蓋印章）
·印章證明書（證明確屬印章之書面，並以發(fā)行日起三各月以內者為限）
·登記事項證明書（登記義務者為法人之場合，為證明其權限）
·登記識別資訊（或被稱為權利証之登記完了證明）
·以第三者之許可、承諾或同意為必要之場合，可判斷受有許可、承諾或同意之書面。
⑥登記之囑托
承前所述，權利登記係以共同申請為原則，但囑托登記為其例外。此限于一般被稱為官公署，亦即國或地方公共團體或法院等為登記申請之場合，有被特別稱為囑托登記之登記存在。作為縣道用地而被縣買收的土地，即屬此例。雖登記原則上須共同為之，以如前述，但囑托登記則可由官公署單獨提出登記申請。（參照附件囑托書格式1）
作為縣道用地而由縣所買收土地之囑托登記，須檢具下述書類：
·證明登記原因之資料（土地出賣證明書或買賣契約書或其他類似書面）
·對司法書士之登記申請委任狀（由登記義務者填寫并加蓋印章）
·印章證明書（證明確屬印章之書面）
·登記事項證明書（登記義務者為法人之場合，為證明其權限）
若有來自官公署之囑托登記，與一般申請案件不同，以有政府機關參與不至出錯為理由，僅需檢附簡單書類即可。又，官公署為登記權利者之場合，不課征登錄執(zhí)照稅。
在囑托登記中，為提升農地便利之土地改良登記、公共設施之新設修繕或為促進住宅用地利用之土地使用更新登記、為供公益事業(yè)使用而讓用地事業(yè)者強制取得所有權等基于土地收用法所為之登記，均被包括在內。其中，關于土地收用法部分，將只就其登記程序，稍加介紹.
3．土地收用法之登記
裁決程序開始之決定作出后，收用委員會囑托為開始收用裁決程序之登記（土地收用法第45條之2）.（參照附件囑托書格式2）
此一登記是限制處分之登記，因之而諸多權利將被確定，以避免權利變動之混亂。（參照附件履歷事項證明書2）
關于收用之各項程序，本文將予以省略；唯在最終作出收用裁決之場合，需用土地之事業(yè)者得單獨為收用登記之申請（不動產登記法第118條第1項）.此項登記亦屬共同申請原則之例外之一。又，國家或地方公共團體為需用土地之事業(yè)者之場合，官公署必須為收用登記之囑托（同法同條第2項）。
因收用而取得之所有權雖被認為是原始取得，但其登記方法卻採取與買賣等特定継承相同之所有權移轉登記之形式。又，依時效而取得所有權者雖亦屬原始取得，但其登記亦同。
應檢附之資料有收用裁決書正本（包括和解調解書正本等），以及用以證明該裁決未失其效力之書面或資料，諸如收用委員會之證明書等。（參照附件囑托書格式3）
對于老百姓來說,最關心的一個問題是,不動產登記后,之前的房產證等證書是否依然有效?是否需要立即申請更換呢?
對此,《不動產登記暫行條例實施細則》第105條明確規(guī)定:“本實施細則施行前,依法核發(fā)的各類不動產權屬證書繼續(xù)有效。不動產權利未發(fā)生變更、轉移的,不動產登記機構不得強制要求不動產權利人更換不動產權屬證書?！焙唵蝸碚f,就是在產權未變更、轉移的情況下,可以一直持有舊證書,老百姓不用著急去換新證。
如何進行不動產統(tǒng)一登記呢?《實施細則》規(guī)定:申請不動產登記的,申請人應當填寫登記申請書,并提交身份證明以及相關申請材料。申請材料應當提供原件。因特殊情況不能提供原件的,可以提供復印件,復印件應當與原件保持一致。
專家還表示,如果當事人不申請,登記機構不會主動或強制登記。
三類主體可以查詢不動產登記資料
關于不動產登記資料查詢問題,《不動產登記暫行條例實施細則》明確提出,國家實行不動產登記資料依法查詢制度,并把查詢主體限定為權利人、利害關系人、有關國家機關,而這三類主體 查詢、復制其不動產登記資料的范圍也不一樣。
根據細則,權利人可以查詢、復制其不動產登記資料。因不動產交易、繼承、訴訟等涉及的利害關系人可以查詢、復制不動產自然狀況、權利人及其不動產查封、抵押、預告登記、異議登記等狀況。人民法院、人民檢察院、國家安全機關、監(jiān)察機關等可以依法查詢、復制與調查和處理事項有關的不動產登記資料。其他有關國家機關執(zhí)行公務依法查詢、復制不動產登記資料的,依照本條規(guī)定辦理。
專家表示,將查詢主體限制在權利人、利害關系人、有關國家機關,這意味著不是任何人不需要任何條件就可以隨意查詢不動產登記資料。
如何才能進行查詢呢?根據實施細則,權利人、利害關系人申請查詢、復制不動產登記資料應當提交下列材料:查詢申請書;查詢目的的說明;申請人的身份材料;利害關系人查詢的,提交證實存在利害關系的材料。
權利人、利害關系人委托他人代為查詢的,還應當提交人的身份證明材料、授權委托書。權利人查詢其不動產登記資料無需提供查詢目的的說明。有關國家機關查詢的,應當提供本單位出具的協(xié)助查詢材料、工作人員的工作證。
小區(qū)內道路綠地登記為業(yè)主共有
建筑區(qū)劃內依法屬于全體業(yè)主共有的不動產,業(yè)主在進行不動產登記時,能否也對此進行登記呢?《不動產登記暫行條例實施細則》提出,包括道路、綠地以及公用設施和物業(yè)服務用房等可一并申請登記為業(yè)主共有。
個人如何快速辦理房產證需要的材料：
1、不動產登記申請書2、申請人身份證明；3、房屋初始登記證；4、買賣合同；5、銷售發(fā)票；6、房屋測繪成果；7、契稅完稅或減免證明；8、登記工作機構認為需要的其它有關證明材料。如有貸款的還需提供抵押登記的相關手續(xù)。
不動產登記業(yè)務流程：申請人至總服務臺查驗書證并取登記號，憑號至登記窗口受理登記，領取收件收據，至領證日期后憑收件收據、申請人身份證明交費領證。
辦理房產證注意：無論是期房還是現(xiàn)房，都存在辦理房產證的問題?？梢赃x擇委托開發(fā)商或公司辦理房產證。也可以自己辦理房產證。如果貸款銀行要求委托代辦，就不能自己辦理。自己辦理房產證可以省去代辦費用1000元左右，也可以免除代繳的風險。但是需要花費時間和體力。
（來源：文章屋網 ）
1、強制執(zhí)行申請書，2、判決書或者裁定書，3、生效證明（找終審法官開具），4、被執(zhí)行人的送達地址確認書或者郵寄單，5、被執(zhí)行人的身份信息，6、被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產線索（如保全文書及手續(xù)或者擔保手續(xù)等）。
如果發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人存在高消費或者低價轉讓或者贈與財產等有履行能力卻拒不執(zhí)行的證據，申請人也可以申請法院對其采取拘留、罰款措施，甚至移送公安機關追究被執(zhí)行人的刑事責任。
證明，作動詞，用可靠的材料來表明或判定人或事物的真實性；作名詞 ，證明書或證明信。
房屋登記中的證明材料，是指房屋登記因法定要件遺失需要證明，或因共有關系事實需要證明的各種相關具有法律意義上的證據材料，由公信力機構出具，起著證明作用，證明和確認登記材料和事實的客觀真實、合法有效，具有一定證據或法律效力的文書。
我們先看一案例：A房屋抵押貸款期滿還款后，從銀行取回房屋他項權證后，不慎丟失了，尋找無果。按照《房屋登記辦法》第四十九條規(guī)定，申請抵押權注銷登記的，應當提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人的身份證明；（三）房屋他項權證書；（四）證明房屋抵押權消滅的材料；（五）其他必要材料。
如果A申請注銷登記，則必須準備齊全上述證件和材料，登記機關才能受理。A已還清貸款，丟失了房屋他項權證，A沒必要再次申請補發(fā)房屋他項權證。一般情況下，登記機構會要求A在當?shù)毓_發(fā)行的報刊上刊登遺失聲明后，作廢已丟失了的房屋他項權證，期滿后，再持遺失聲明、銀行出具證明房屋抵押權消滅的材料及其他材料申請注銷登記。這里遺失聲明就是證明材料，它的作用就是與其它注銷登記需要提供的要件材料結合起來形成一個牢不可破證據鏈條，證實A已償還了銀行貸款，登記機關可以受理A注銷登記申請。
二、什么情況下需要證明材料
1.法定要件遺失
法定要件，根據《物權法》《房地產法》《不動產登記暫行條例》《土地登記辦法》《房屋登記辦法》等不動產登記相關的法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，申請不動產登記事項時必須提供的材料和要件。
如《房屋登記辦法》第三十條，因合法建造房屋申請房屋所有權初始登記的，應當提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人身份證明；（三）建設用地使用權證明；（四）建設工程符合規(guī)劃的證明；（五）房屋已竣工的證明；（六）房屋測繪報告；（七）其他必要材料。
其中，申請人身份證明、建設用地使用權證明、建設工程符合規(guī)劃的證明、房屋已竣工的證明、房屋測繪報告等就是法定要件。這些法定要件結合起來，存在著客觀上的必然聯(lián)系，合法依程序發(fā)生，證明不動產登記物權來源真實，可以依法記載在不動產登記簿上，取得物權受到法律保護。
當然，申請人身份證明遺失，可以通過公安機關補辦身份證、臨時身份證或戶籍證明等辦法來解決，但其他法定要件遺失后，則只有通過公信力機關出具證明和證明材料形成證據鏈條才能佐證客觀事實存在并確鑿發(fā)生。
由于申請人原因遺失了《土地登記辦法》《房屋登記辦法》等規(guī)章規(guī)定必須提供的法定要件，相關法定機關不可以或不必要補（有時補發(fā)可能違法或產生嚴重法律后果）。一是不可以補的，如轉移登記申請中的一方死亡的買賣合同、贈與合同、繼承合同、分割協(xié)議等，因為合同一方死亡，只有通過公證機關出具相關證明材料，登記機構才能取信受理申請；二是不必要補的，如申請注銷登記時的房屋他項權證、房屋所有權證書、預告登記證明、在建工程抵押登記證明等。
登記機構依據《房屋登記辦法》《土地登記辦法》等規(guī)章規(guī)定要求申請人提供法定要件有：房屋權屬證書類的房屋所有權證、房屋他項權證、在建設工程抵押登記證明和預告登記證明等；人民法院、仲裁委員會的生效法律文書；建設用地使用權證明、建設工程符合規(guī)劃的證明、房屋已竣工的證明等。
2.共有關系不明
一是申請登記時需要共有關系證明材料的。《房屋登記辦法》第十三條明確，共有房屋，應當由共有人共同申請登記。登記機關依法要求共有房屋登記，應當由共有人共同申請。只有申請人提供結婚證，證明結婚時間節(jié)點，登記機構才能知道申請登記的房屋是否為夫妻婚內財產購買，或是婚前財產購買，或根據雙方約定一方所有。上述要求主要基于《婚姻法》第十七條規(guī)定，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有；夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。第十九條規(guī)定， 夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
對于達到法定結婚年齡或離婚后未再婚的申請人，登記機關一般會提示申請人舉證不動產為單獨所有的法定證據，排除共有財產購買可能。
同時，對有撫養(yǎng)（扶養(yǎng)）、監(jiān)護關系人的申請人提供有效證明材料，也不例外。
如果登記機關不審查共有關系（監(jiān)護人）證明材料，則登記機關不僅沒盡到審慎責任，還會因此卷入不必要訴訟之中。此為登記機關無奈之舉，但并不違法。
二是不動產分割、轉移和抵押申請時需要的共有關系證明材料。首先，登記機關在受理不動產分割、轉移和抵押申請時，只有物權人才有權處置。但我國部分地方由于歷史上登記制度不健全的原因，出現(xiàn)和存在著“隱性共有人” 現(xiàn)象，尤其在《物權法》和《房屋登記辦法》實施前，對共有財產共同申請登記要求不很嚴格情況下，如房改房、商品房登記在共有人一方名下的情況很多，“隱性共有人”客觀存在（本人在《房屋登記機構審查申請人婚姻狀況的風險與對策》一文中已有論述，載于《中國房地產》2012年第10期）。其次，部分地方登記機構依申請人個人申請，不查驗是否共有情況客觀存在，所以處分不動產（分割、轉移和抵押）時，必須查驗共有關系證明材料。最后，繼承類轉移登記所需的公證書，就是很好的共有關系證明材料。因為登記機構沒有實質審查權利，很難對共同關系人進行審查，依據有關規(guī)定，前置公證程序，公證共有關系人，保證繼承登記時不發(fā)生意外，降低登記風險。
綜上，共有關系證明材料在房屋登記中，如果申請人不舉證，就不能保證房屋登記的準確性和公正性。
三、證明材料可以采信前提
采信證明材料的首要條件是證明材料來源必須是發(fā)證機關或公信力機構出具的，才具有法律效力。其次，就是申請人基本材料中缺少了一項法定要件或共有關系證明材料，補齊了這一法定要件（共有關系）的證明材料，配合其他法定材料，在法理上可以形成證據鏈條，有力證明登記事實（物權來源、轉移、變更）確已客觀發(fā)生，真實存在，合法、合程序。則可以受理登記申請，并記載于登記簿。再次，不可濫用證明材料。證明材料可以佐證基本事實，必須經過房地產登記審核委員會多數(shù)以上人員同意并簽字。證明材料不能代替法定要件，不可濫用，如果濫用必然導致登記事實不夠嚴肅，甚至經不起推敲，登記機構面臨巨大風險。最后，采用證明材料應控制在一定范圍內，每一業(yè)務件只能限定一個或兩個證明材料，多則濫用。
綜上所述，采用證明材料，必須是公信力機構出具的，才能保證登記真實可信，經得起歷史檢驗。
四、婚姻登記記錄證明取舍的利與弊
在不動產登記中，婚姻登記記錄證明在取得不動產和處置不動產登記中尤顯得重要。如“未婚登記記錄證明”反映申請人婚姻狀況，決定登記購置不動產定性為婚前或婚后財產；處置不動產時，沒有婚姻登記記錄證明就不能保護婚姻當事人（隱性共有人）的權利。
當然，民政部門不出具婚姻登記記錄證明，意味著登記機關查驗申請人婚姻狀況不全面，如果登記簿記錄物權登記狀況不真實，利害關系人一旦通過法律途徑維護合法權益，登記機構難辭其責，難卻訴訟風險，難免賠償責任。
為保護從無權利人處取得不動產的善意第三人，大陸法系中具有代表性的德國和瑞士民法均規(guī)定了不動產登記簿公信力制度，并對該制度構成中的善意要件進行了規(guī)定。不同于上述立法，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第106條規(guī)定了不動產善意取得制度。該條款雖將善意規(guī)定為構成要件，但未規(guī)定善意的范圍。善意要件是不動產善意取得制度的核心，而善意的范圍則是該要件的重點，因此，如何理解善意的范圍，在《物權法》頒布后成為學者們關注的焦點。綜合當前有關此問題的研究成果，可以看出，學者們在如何理解善意的范圍方面，存在兩種截然不同的標準：一種是將善意的范圍與取得人的過錯結合在一起，此標準與瑞士法上的善意標準有相似之處；另一種是不考慮取得人的過錯，以德國法的善意標準來解釋不動產善意取得制度中的善意要件。
不過，上述研究既未全面認識德國、瑞士不動產登記簿公信力制度中善意要件的重大差異，也未充分考慮善意要件與物權法及不動產登記制度在體系上的緊密關聯(lián)。這難免使得這些研究成果在理論基礎與研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地與我國物權法和不動產登記程序法相契合，從而無法對不動產善意取得制度中的善意要件在體系上做出合乎邏輯的闡釋。本文擬采用體系化的研究方法，以法律行為對善意保護效果的影響為理論架構，對德國、瑞士不動產登記簿公信力制度中善意要件的立法特點、善意的范圍、善意的決定因素等進行系統(tǒng)、深入的分析，以期為理解我國不動產善意取得制度中的善意要件探索出一條切實可行的研究思路。
一、德國、瑞士法關于善意要件的規(guī)定
德國和瑞士雖然均將善意規(guī)定為不動產登記簿公信力制度的法定要件之一，但是并沒有在立法中對善意的含義進行界定。不過，這兩個國家的立法都明確規(guī)定了善意要件的判斷標準，并解決了關于善意的證明責任歸屬。
（一）德國法
法律不是將善意規(guī)定為不動產登記簿公信力的積極性構成要件，而是將惡意作為排除善意保護的要件。《德國民法典》第892條將善意要件表述為，取得人明知不動產登記簿不正確的除外。這一規(guī)定體現(xiàn)了《德國民法典》獨特的立法技術，即通過“除非”（es sein denn）一語，不僅從實體法上實現(xiàn)了對善意要件范圍的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，從而將證明取得人為惡意的負擔轉移給了持有異議的人。這種立法技術體現(xiàn)了立法者將善意作為默認的前提條件的初衷。[1]這一立法模式簡潔、明確，用一個條文同時解決了實體法上的構成要件和程序法上的證明責任。
取得人明知不動產登記簿不正確究竟應表現(xiàn)為結論性的價值判斷，還是陳述性的事實判斷，在《德國民法典》的立法過程中曾有過爭論。最終頒布的民法典刪除了關于取得人明知導致不動產登記簿不正確的事實的表述，[2]只保留了對不動產登記簿不正確的價值判斷的規(guī)定。在司法實踐中，證明取得人明知不動產登記簿不正確對于原權利人來說非常困難。有鑒于此，原權利人只要能夠證明取得人明知導致不動產登記簿不正確的事實，常常就能推導出取得人已明知登記簿本身不正確，法院一般也認可此種替代性的證明途徑。類似的證明手段在《德國民法典》中也不乏其例，例如，第142條第2款規(guī)定：“明知或者可知法律行為的可撤銷性的人，在撤銷時，應按照其已知或者可知該法律行為無效來處理?！笨梢?，這種間接的證明方法雖然最終沒有在不動產登記簿制度中得到明確規(guī)定，但其仍在實際上得到了很好的應用。只不過，這種應用不再體現(xiàn)為對取得人注意義務的要求，而僅表現(xiàn)為排除善意時的證明手段。這樣一來，法律進一步降低了對取得人注意義務的要求，并將其轉化為了一種證明風險。
除了上述實體法的規(guī)定體現(xiàn)了善意要件的規(guī)范特點之外，不動產登記程序法強烈的獨立性也為善意要件的簡明規(guī)定提供了保障。[3]不動產登記程序法的一些特別規(guī)定使得善意要件的判斷不僅與債權行為的效力無關，而且通常也不涉及物權行為的效力。這表現(xiàn)為，法律嚴格地區(qū)分了不動產登記的實體法和程序法。從實體法方面來看，盡管不動產物權交易需要以債權合同和物權合意為基礎，由于物權行為具有抽象性，物權變動的結果并不依賴于債權行為。就程序法方面而言，登記申請也僅具有程序法上的意義；除了土地所有權讓與和地上權設立的情形之外，登記同意替代物權合意成為登記審查的對象；登記同意的效力同樣不依賴于債權行為的效力。這就使得善意取得人無須關注不動產登記簿以外的債權行為和物權行為的效力問題，取得人信賴的客體僅表現(xiàn)為不動產登記簿的內容，而不牽涉導致物權變動的基礎行為、登記同意以及登記申請。
綜上可知，不動產登記簿公信力制度的特征和不動產登記程序規(guī)定對善意要件的影響體現(xiàn)在兩個方面：一方面，這個取得過程以法律行為的要素為基礎，而不具有實質性的轉讓性行為的內涵，其法律效果的產生不依賴于當事人的意思，而只取決于法律的規(guī)定。因此，善意要件不能用一般的法律行為中的過失標準來判斷。另一方面，物權行為的抽象性和登記同意的特征促進了善意要件判斷上的獨立性，使其不依賴于債權行為的效力和物權行為的效力。從以上方面來看，不論是將善意取得的效力定性為原始取得還是繼受取得，皆不會對善意保護的結果產生實質影響，強調其原始取得特性無非是更重視法律效果的法定性，著重繼受取得則更彰顯法律行為中的意思表示特征。
（二）瑞士法
與德國法上不動產登記簿公信力制度中善意要件的簡明規(guī)定相比，瑞士法上對善意要件的規(guī)定較為復雜，涉及《瑞士民法典》中的三個條文：第973條、第974條和第3條。第973條將善意（guten Glauben）作為構成要件，規(guī)定出于善意而信賴不動產登記簿之登記的人受到善意保護。不過，此處并沒有明確善意的范圍。這種關于善意要件的規(guī)定方式與我國《物權法》第106條不動產善意取得制度中關于善意要件的規(guī)定非常相似。由此，為了理解第973條規(guī)定的善意要件的含義，需要借助另外兩個條文的規(guī)定。
第974條第1款是關于“惡意第三人”的規(guī)定，即物權之登記不正當?shù)?，該登記對于知悉或應知悉該瑕疵的第三人無效。從這個條款來看，惡意就是知道或應當知道不動產登記簿不正當?shù)蔫Υ?。將這個條款和第973條的規(guī)定相結合，并采用反對解釋的方法，可推知善意的范圍為，不知道或不應當知道不動產登記簿登記不正當。依第974條第2款，不動產登記簿不正當是指，“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記”?？梢?，第974條的兩個條款不僅確定了善意的判斷標準，而且解決了善意保護與債權行為的關系。
由上述分析可知，瑞士法和德國法都承認不動產登記簿公信力的法律效果是法定的。不過，在債權行為與善意保護的關系上，瑞士法與德國法存在顯著不同：不僅作為登記原因的前手債權行為的效力會影響善意保護的效力，而且取得人所為的債權行為效力的瑕疵也將影響善意保護的效力。[4]這兩個國家之所以在這個問題上存在差異，原因在于，瑞士法關于物權行為的規(guī)定及債權行為與物權行為的關系與德國法有所區(qū)別。瑞士法雖然承認債權行為與物權行為的區(qū)分，但并不承認獨立的物權合意。這就造成在不動產登記過程中，具有程序法意義的不動產登記申請同時也具備了實體法上的意義。登記申請包含了對物的處分，被視為獨立的單方物權行為，然而，它同時也是債權行為的履行行為（Erfuellungshandlung），其效力要受到債權行為效力的影響。[5]由此，根據法律行為而為的不動產物權變動可分為兩個過程：債權行為和登記申請。由于瑞士法上物權行為的單方性和有因性，不動產登記簿公信力制度中善意要件的判斷不像德國法那樣不受法律行為效力的影響。從第974條第1款的規(guī)定可以看出，善意要件是以物權行為的有因性原則和有效的處分為基礎的。[6]
第3條規(guī)定了善意的一般條款，它解決了兩個方面的問題：善意推定和注意義務的標準。該條第1款規(guī)定：“當本法認為法律效果系屬于當事人的善意的，應推定該善意存在?！苯Y合第973條來看，不動產登記簿公信力制度中取得人的善意應被推定為存在。該條第2款規(guī)定：“憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意?！盵7]如將這一款與第974條聯(lián)系起來，那么取得人不應當知道的善意顯然應與一定的注意義務相結合。根據善意要件與債權行為有效性之間的依存關系，注意義務的行為基礎應限于債權行為。
瑞士法對善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了兩個特色：一是對善意推定和注意義務的統(tǒng)一規(guī)定，二是善意要件對債權行為效力的依賴。如果說德國法對不動產登記簿公信力制度善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了以物權行為為核心的物權變動模式的特點，那么瑞士法關于善意要件的規(guī)定則顯現(xiàn)了以債權行為為核心的物權變動模式的特征。
二、善意要件的范圍
（一）研究現(xiàn)狀
我國學者關于不動產善意取得制度中善意要件的理解可概括為不知情，即不知道。這種理解上的統(tǒng)一并不意味著學者們在善意要件范圍的界定上達成了一致。相反，他們關于善意范圍的理解存在重大分歧。概言之，關于“不知道”的外延可分為兩大類型：廣義說和狹義說。廣義說是指不知道或不應當知道說；狹義說包括了三種觀點：不知道且無重大過失說、不知道說和非明知說。
就廣義說來看，它包括了非明知和無重大過失的不知道兩種情形，認為善意即不知情，或將善意等同于不知情且無重大過失，并將知道或應當知道作為排除善意的標準。[8]就狹義說而言，三種觀點關于善意范圍的理解各有側重。第一種觀點只包括無重大過失的不知道一種情形，認為明知屬于受讓人內心狀態(tài)，難以舉證，因此善意應以無重大過失的不知道為限。[9]第二種觀點主張有無過失在所不問，并認為與動產善意取得的善意為明知或因重大過失而不知不同，不動產善意取得之善意不考慮取得人的過失，其目的在于強化土地登記的公信力。就取得人注意義務方面而言，取得人不負查閱義務。[10]此種觀點與德國法的學說最為接近。第三種觀點借鑒德國不動產登記簿公信力善意要件的標準，將善意界定為非明知，與德國法不同的是，它認為取得人只負查閱義務，不負調查義務。[11]
由上可知，我國學者關于善意范圍爭議的焦點在于，善意的判斷是否應考慮取得人的過失。以下將結合德國和瑞士關于善意要件范圍的立法、判例和學說，對這一問題進行分析。
（二）善意的范圍及對善意的理解
1．非明知
《德國民法典》第892條明確將善意表述為不知道（nicht bekannt）。按照文義解釋方法，很難得出德國法將善意規(guī)定為非明知（positive Kenntnis）的結論。對比我國學者在解釋善意范圍上的幾種觀點，僅從條文的字面意思來看，將德國法上的不知道做廣義或狹義理解皆不為過。那么，德國法是通過什么方法來確定善意的范圍的呢？筆者認為，德國法運用了兩項立法技術在法律條文的字面意義上排除了廣義解釋善意的可能性。一是分別規(guī)定的立法技術，即將從無權利人處取得動產與不動產的善意標準分別加以規(guī)定。從無權利人處取得動產所有權時，非善意是指知道（bekannt）或因重大過失而不知道（infolge grober Fahrlaessigkeit unbekannt）（《德國民法典》第932條第2款）。該條文使用了或者（oder）這種并列式的立法用語，據此，動產善意要件范圍應理解為：非明知或非因重大過失而不知道。[12]對比可知，不動產善意要件的不知道并不包含因重大過失而不知道。二是關于善意表達的獨特立法技術。與我國不動產善意取得制度不同，德國法未將善意規(guī)定為構成要件，而只是將知道作為排除善意保護的要件。根據判例和學說的一致見解，這表明不動產登記簿公信力制度對善意的判斷，不需要取得人證明自己主觀為善意并無過失，并且因為信賴不動產登記簿而為法律行為。取得人即使出于重大過失、間接故意而不知道不動產登記簿不正確，也不影響他受到善意保護。這種消極性規(guī)定的立法技術將對善意的主觀要求降至了最低限度，取得人所有的注意義務也由此得以免除。[13]當然，這種立法技術并不是決定善意要件范圍的根本原因，而只是對原因的一種表現(xiàn)形式，德國法決定善意要件的主要原因將在下文作詳細分析。
雖然德國法將善意規(guī)定為非明知，并且法院和學界對善意要件的理解也嚴格遵循了這一規(guī)定，但由于實際交易的復雜性，關于如何理解非明知也經歷了一個長期的變化過程。這一變化主要體現(xiàn)在，取得人是否只有對不動產登記簿有積極的信賴時才能獲得善意保護上。也就是說，取得人的信賴與其行為之間是否應存在因果關系。早期的判例認為，取得人對不動產登記簿正確性的信賴是被推定的，而且對取得人善意的推定是可以反駁的，即如果證明取得人并非基于信賴不動產登記簿而進行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得僅是因為信賴讓與人的表述，或者不動產登記簿的不正確在取得人為取得行為時尚未發(fā)生，此時，取得人皆未基于對不動產登記簿的信賴而取得權利，因此他不受不動產登記簿公信力的保護。[15]后來，判例的立場發(fā)生了變化，認為《德國民法典》第892條對不動產登記簿的正確性假定和完整性假定是不可反駁的，除非登記簿的不正確可由不動產登記簿自身推導出來或者原權利人能證明取得人對其不正確是明知的。[16]這種變化在立法技術上主要表現(xiàn)為，第892條中使用的“視為正確”（ gilt… als richtig）一語不再被理解為一種可以推翻的擬制，而是被看作一種不可推翻的擬制。在這個觀點確立了之后，取得人的信賴與其行為之間的因果關系被法院否認，并最終確立了對非明知涵義的理解標準：取得人既不需要知道不動產登記簿的內容并信賴該內容，也不需要基于對不動產登記簿的信賴而為取得行為。[17]
2．不知或不應知
前已述及，瑞士法有三個條款涉及對不動產登記簿公信力善意要件的規(guī)定，在理解善意范圍時如何運用這三個條款，學者之間存在分歧。比較有代表性的見解可分為兩種：一種將善意的范圍界定為不知或不應知（nicht kennensollen）。所謂不知是指不以過失因素為要件的不知（Nich-twissen），而不應知是指包含了過失因素的不知，即未盡到必要的注意義務而不知。此種見解的法律依據是第973條、第974條和第3條第2款。另一種僅將善意的范圍界定為不應知，其法律依據為第973條和第3條第2款。這兩種見解在如何認識不應知方面是一致的，即都認為輕過失也應排除在外；他們的根本不同在于善意是否應包括不知，即德國法上所稱的非明知。
雖然法律并沒有對善意的涵義進行界定，但是學者們在解讀法律規(guī)定時總是從對善意涵義的界定出發(fā)。因此，要深入了解學者們在善意范圍認識上的分歧，必須先從他們關于善意的定義談起。與德國學者一樣，多數(shù)瑞士學者也將善意理解為消極性概念，而非積極性概念。有的學者認為，善意是不知道重要的法律情勢，即不知道權利取得或權利狀況的瑕疵。從過失的角度來看，這種善意理解方式可表述為對于不知道法律瑕疵沒有過失；與此對應，惡意不僅指事實上知道而且包括因為過失而不知道法律瑕疵。根據《瑞士民法典》第974條第1款的規(guī)定，在這兩種情況下，取得人皆不得主張善意保護。[18]瑞士著名學者彼得·雅吉（Peter Jaeg-gi）則認為，善意是指，在存在法律瑕疵（Rechtsmangel）的情況下，取得人并未意識到法律瑕疵的不法性（Unrechtsbewusstsein）。[19]這個觀點為取得人在法律瑕疵存在的情況下，設定了注意義務。依據這個定義，如果取得人盡到了注意義務，那么他就能夠認識到法律瑕疵。由此推知，取得人沒有認識到法律瑕疵應被看作違反了注意義務，據此，不知道的涵義為應知（ken-nensollen），而善意應限定為不應知。[20]雅吉關于善意的定義為當今多數(shù)瑞士學者所接受。這些學者雖然都將此定義作為理解善意的出發(fā)點，然而他們卻在關于善意范圍的理解上出現(xiàn)了重大分歧。[21]
判斷瑞士法上善意范圍的關鍵為，是否應將善意的范圍與惡意的排除聯(lián)系在一起。多數(shù)學者及法院對此持肯定態(tài)度，理由如下：第一，瑞士法也像德國法那樣，在善意要件的規(guī)定上采用了并列式的立法用語。第974條第1款將善意規(guī)定為不知道（nicht kennen）或不應當知道（ nicht kennen sollte ）。類似的規(guī)定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202條第2款、第217條第2款、第913條第2款等。第二，雅吉對第3條第2款的解讀與第974條第1款的特別規(guī)定并不矛盾。雖然第3條第2款的解釋只適用于對應知的說明，但這并不意味著它就將不知道排除在善意的范圍之外。例如，《瑞士債法典》第26條第1款和第29條第2款同時規(guī)定了知道或應當知道的情形，雅吉認為這些規(guī)定也體現(xiàn)了第3條第2款關于應知的涵義。[22]由此看來，在解釋具體法條時，即使是堅持雅吉關于善意的界定，也并不必然意味著應將善意的范圍局限于不應知。因此，將善意界定為不應知與非明知并不矛盾，只不過這種界定方法未能從不動產登記簿不正確的前提出發(fā)，考察取得人可能為善意的所有情形。第三，法院的判例包括了對善意理解的兩種可能性。法院在實踐中對第973條中善意含義的理解并不統(tǒng)一，只是要求應根據具體的情況來進行判斷。法院有時將善意理解為既非明知又非因過失而不知，[23]有時又從有無過失的角度，即是否應知的角度來考慮不知道是否是可原諒的（entschuldbar）。[24]
通過上述德國法和瑞士法上善意范圍的分析，可以看出，這兩個國家都將善意作為取得人獲得善意保護的主觀要件。所不同的是，在德國，因重大過失、間接故意等原因不知道不動產登記簿不正確的，不影響取得人獲得善意保護；而在瑞士，因過失而不知道不動產登記簿不正確的，將不能獲得善意保護。瑞士法這樣規(guī)定的目的不是為了減輕原權利人的舉證負擔，而是從取得人角度對其提出了注意義務的要求，從一定程度上限制了取得人獲得保護的可能性。瑞士法要求取得人在一定情況下應履行注意義務，這并不代表就將非明知排除在善意要件之外。如果取得人實際上因有意識地疏忽而未去獲悉信息，那么這種不愿了解瑕疵存在的間接故意和對瑕疵存在的明知之間沒有實質差別。[25]從過錯角度來看，因過失而不知的過錯顯然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能獲得善意保護的情況下，后者當然更無法獲得善意保護。
三、善意要件的決定因素
如果說在德國法和瑞士法區(qū)分動產善意取得和不動產登記簿公信力制度的善意要件的過程中，權利外觀的可信賴度的強弱起到了決定性影響的話，[26]那么又是什么因素決定了這兩個國家不動產登記簿公信力制度中善意要件的不同范圍呢？在前面從實證法的角度分析了善意要件的范圍之后，下面將主要從理論層面對善意要件的決定要素進行深入剖析。
（一）道德因素與善意的關系
從學者們關于善意涵義的理解來看，是否將道德因素納入善意之中是決定德國和瑞士善意范圍的關鍵要素之一。道德因素與善意之間之所以在很多情況下具有緊密聯(lián)系，是因為權利外觀的形成與善意之間存在因果關系。這種因果關系在德國法上體現(xiàn)為對動產善意要求的可歸責性，而在瑞士法上則體現(xiàn)為產生注意義務的情勢與善意之間的因果關系。
善意一詞起源于羅馬法中取得時效制度的善意（bona fides），德國和瑞士從無權利人處取得制度中善意的涵義均來源于此。究竟應如何理解源自羅馬法中的善意，德國和瑞士的法學家從倫理學和心理學層面對善意的涵義曾展開過針鋒相對的爭辯。認為善意是倫理學概念的學者直接從法律意識的層面來理解善意，將善意看作缺乏不法意識（Fe-hlen des Unrechtbewusstsein），或者認為善意是確信自己的行為是可信賴的（redlich）；而主張善意是心理學概念的學者則從認知能力或理解力的角度來看待善意，認為善意是一種認識上的錯誤，或者是不知道的狀態(tài)，這種理解堅持善意與自己的過錯無關。[27]如果說這些爭辯對于瑞士法上善意的判斷以及德國法上的動產交易還具有較大意義的話，那么對于德國法上的不動產登記而言，則意義甚微。就不動產登記法來看，德國立法者并未將道德因素納入善意范圍之中。
關于道德因素與法政策的選擇之間的關系，在下面還要著重談到。不過，從法技術層面而言，道德義務的存在與它所依存的環(huán)境之間的因果關系密切相連。前已述及，《瑞士民法典》第3條規(guī)定了善意的一般條款，該條第2款不僅規(guī)定了一定情勢下的注意義務，還規(guī)定了這一情勢和善意之間的因果關系。[28]而德國法上動產的善意取得和很多情況下的善意要件一樣，都需要考慮善意要件的可歸責性，因為對前者而言，一定的道德義務以及決定這一道德義務的情勢與善意之間存在因果關系。這就和上面談到的善意起源中，羅馬法關于時效取得制度中善意要件的要因性有關。[29]要因性強調，主張自己善意的人之主觀的善意與客觀的行為之間存在關聯(lián)性，以使他沒有理由懷疑自己的善意。這要求他謹言慎行，必須盡到一定的注意義務，以避免使自己的善意受到懷疑和出現(xiàn)對自己不利的結果。就不動產登記簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不僅要信賴不動產登記簿的正確性和完整性，而且沒有理由懷疑不動產登記簿登記的合法性。這就要求取得人必須注意那些可能會動搖他對不動產登記簿產生信賴的事實。如果他懷疑不動產登記簿的正確性，或者懷疑不動產登記簿之外的事實，那么他將對此負有進一步調查的義務。[30]因此，毋寧說取得人信賴的是不動產登記簿的內容，不如說取得人信賴的對象是在不動產登記簿上被登記錯誤的處分人或讓與人在物權上的正當性。因為，并不是不動產登記簿的內容引發(fā)了取得人的善意，而是取得人缺少對違法性的意識產生了善意。[31]
與之相比，德國法上不動產登記簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人負有任何注意義務，因為取得人的善意與不動產登記簿不正確的權利外觀之間并不存在因果關系。哪怕不動產登記簿不正確發(fā)生在取得人查閱過不動產登記簿之后，或者是在登記申請被提交之后，皆不影響他根據這個權利外觀受到善意保護。權利外觀并不是促使他為法律行為的動因。因此，即使他懷疑不動產登記簿的正確性或者是對不動產登記簿不正確的發(fā)生持間接放任的態(tài)度，或者他根本不信任不動產登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權利外觀。[32]德國法之所以如此規(guī)定，原因在于立法者在制定該不動產登記簿公信力制度時有兩方面的考慮：一是根據不動產登記簿公信力制度的宗旨，不動產法領域只有善意取得人才能受到保護，對此無需以道德義務作支撐。知道實際權利和登記簿記載不一致的人沒有理由要求獲得公信力的保護。二是將善意規(guī)定為消極排除條件的立法方法，使不動產登記簿公信力制度不依賴于善意要件。基于上述考慮，不動產登記簿的內容對于與不動產交易有關的法律關系具有決定性意義，而取得人明知內容的不正確只作為排除要件。這種立法技術將取得人的善意看作是默認的前提條件，而不是作為主張善意保護的要素。[33]
（二）絕對的交易保護
1．客觀善意要素與主觀善意要素
一般認為，在德國法上的不動產登記簿公信力制度中，善意要件由主觀善意要素和客觀善意要素組成。前者是指取得人是否知道不動產登記簿的不正確，而后者指的是不動產登記簿的可信賴性（Verlaesslichkeit des Grundbuchs），即公信力。客觀善意要素體現(xiàn)在不動產登記簿的設置規(guī)程上，它包括了登記機關的設置、登記簿的設置和登記范圍的確定。如前所述，取得人對不動產登記簿的具體信賴（konkretes Vertrauen）與善意保護之間不存在因果關系，這就決定了主觀善意要素不是善意保護的必備構成要件，而只是排除要件，取得人知道不動產登記簿的不正確就不能獲得保護。[34]因此，對善意持有異議的人也不能夠通過證明取得人對不動產登記簿不具有主觀信賴而否定其善意。這樣一來，就排除了取得人因未盡到必要注意義務而被認定為非善意的可能性。從這個意義上來說，德國法上的善意推定可看作是一種不可反駁的法律擬制。導致這種具體信賴與善意保護相分離的根本原因在于德國法上物權行為的抽象性。取得人即使知道了不動產登記簿的基礎行為無效的原因，也不影響他根據不動產登記簿取得物權。從主觀善意要素和客觀善意要素的關系來看，客觀善意要素在善意保護中居于核心地位。由此，學者們將善意要件稱為制度性的信賴（institutionelles Vertrauen） 。[35]
瑞士法之所以規(guī)定了不同于德國法的善意要件，學者們的解釋是，德國法上不動產登記具有形式上的絕對效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考慮處分行為的原因。因此，對于瑞士法上的不動產登記簿公信力制度而言，除了不動產登記簿不正確的客觀條件以外，取得人主觀上必須因為信賴登記而為法律行為。否則，對于第三人而言，根本不存在所謂的權利外觀，由權利外觀產生的信賴保護更無從談起。這就突出了取得人對不動產登記簿的具體信賴的重要性。這種具體的信賴一方面體現(xiàn)為取得人應當相信不動產登記簿的正確性和完整性，另一方面表現(xiàn)為他沒有足夠的理由懷疑不動產登記簿的內容。否則，他將被認為缺乏對不動產登記簿的具體信賴，對他的善意的推定也將被推翻。[36]這種做法實際上強調了主觀善意要素的決定性作用。
2．動產與不動產的二元論
德國法上對動產和不動產善意要件的區(qū)分做法體現(xiàn)了其對動產和不動產進行區(qū)分的二元論（Dualismus）思想。這種動產和不動產之間的二元論思想是繼受日耳曼法的結果。中世紀的日耳曼法認為，不動產較之動產不僅是更具經濟價值的財產權利客體，而且從社會功能角度來看具有不會枯竭的財產價值。德國在繼受羅馬法的過程中受到了這一思想的影響。自19世紀70年代以后，動產和不動產的區(qū)分在德國日益明確。隨著動產和不動產的區(qū)分，主觀善意要素在不動產領域的重要意義日漸式微。動產和不動產的區(qū)分在法律上得到了充分體現(xiàn)，有關不動產的規(guī)定顯示出與羅馬法的重大差異，展示出動產無可比擬的優(yōu)越的法律地位。德國法對不動產進行特殊保護的做法較之羅馬法在經濟意義上具有明顯的優(yōu)勢。德國人認為，土地及其他不動產不僅是每個人生存和自由發(fā)展的基礎，也是人類共同生活和特殊公共利益的基礎。雖然它的流通能力較弱，但鑒于其巨大的經濟價值和社會意義必須對其規(guī)定特殊的形式要求，以平衡由此產生的個人利益和公共利益的沖突。而動產從功能價值上則與不動產完全不同，難以從總體上對其價值進行衡量。因此，立法者在制定民法典時便根據這種二元論的思想對動產和不動產進行了區(qū)別性對待。[37]立法者考慮到動產和不動產之間在功能上的差異，除了對一些具有共同性的問題進行統(tǒng)一規(guī)定外（如占有、所有權的內容、種類以及保護），對其他部分都進行了區(qū)別性規(guī)定（如所有權與限制物權的設立、轉讓和廢止）。[38]
動產和不動產的二元論不僅體現(xiàn)在實體法規(guī)定上，更表現(xiàn)在程序法規(guī)定方面。不動產登記簿制度的建立為不動產交易提供了一種客觀上值得信賴的基礎，由此建立起了不同于其他國家的不動產登記制度體系。德國法的不動產公示制度雖受到羅馬法的影響，但在糅合了日耳曼法理論之后，便呈現(xiàn)出與羅馬法完全不同的面貌。眾所周知，羅馬法上物權及其變動為外界認知的方式是占有交付，即使抵押權的設定也不例外。由于羅馬法沒有建立公開的、制度性的公示方式，因此，不論是動產交易，還是不動產交易，當事人對物權的信賴均僅局限于對相對人個人信用的信賴。這種物權公示方式無法為大宗的和經常性的物權變動提供公開、便捷的安全性保障。[39]中世紀以后，德國吸收日耳曼法思想，在不動產交易中要求不動產的轉讓和設定負擔應當具有公開性，因為唯有如此，方能為善意第三人提供交易安全的保障。起初，不動產讓與交易雙方必須在法官面前表示讓與合意，隨著不動產登記簿制度的建立，這種讓與合意還必須進行登記。這就要求所有與不動產權利變更有關的登記都必須制作成公開的書證。由于法院在不動產交易程序中作為國家公權力的代表出現(xiàn)，因此，不動產登記簿制度具有的公開性和權威性使不動產轉讓程序產生了合法性效力，這種效力逐漸演化為不動產登記簿的公信力。[40]
建立不動產登記簿公信力制度的目的在于，通過登記給不動產交易創(chuàng)造一個值得信賴的基礎。使不動產物權的產生、變更、消滅都通過不動產登記來實現(xiàn)，讓不動產登記成為不動產轉讓行為的實質構成要件。不動產登記簿的內容成為決定法律關系的基礎，這就明確地切斷了主觀信賴與善意保護之間的聯(lián)系，實現(xiàn)了對不動產登記簿的客觀信賴保護。這樣一來，每個人都可以信賴不動產登記簿，而對不動產登記簿的信賴并不是他取得不動產物權的構成要件。這也為注意義務的免除提供了基礎，取得人既不需要因為信賴不動產登記簿而為法律行為，也無須在對此持有疑問時負有調查義務。因為，不動產登記簿公信力對善意第三人的保護作為法律擬制具有不可反駁性。而在不動產登記簿之外使第三人負擔調查義務的做法，則違背了不動產登記簿公信力的絕對性。[41]因此，德國學者將不動產登記簿公信力制度的善意保護稱為絕對的交易保護，因為它的基礎并非是個人的具體的信賴，而是客觀的、擬制的信賴。[42]
四、善意要件與注意義務
我國也有學者注意到了德國法在善意要件上以客觀信賴取代了主觀信賴，但是他認為這是一種對善意界定的純客觀化方法。在這位學者看來，支持這種純客觀化的論據是查閱義務的免除和不動產登記簿的正確性擬制。[43]如前所言，德國和瑞士同樣規(guī)定了不動產登記簿的正確性擬制，并且德國法上的善意要件不要求取得人負有注意義務。那么，查閱義務是否與善意要件的判斷標準存在聯(lián)系，瑞士法上注意義務的范圍包括哪些？下文將就此展開論述。
（一）查閱義務
德國法免除取得人查閱義務的原因，并不是因為歷史上人們形成了信賴不動產登記簿的傳統(tǒng)，或是不動產登記簿的記載與事實的吻合度高而值得信賴，而是因為不動產登記簿公信力制度不要求對不動產登記簿的登記有具體的信賴。這一方面表現(xiàn)為取得人無需知道登記簿的內容，也不需要信賴該內容；另一方面體現(xiàn)為不動產登記簿的內容和權利取得之間沒有因果關系，取得人不需要基于信賴該內容而做出取得的決定。因此，不動產登記簿公信力制度中的善意要件完全是一個獨立的、從不動產登記簿特性中發(fā)展出來的否定性的概念。取得人不需要積極地信賴不動產登記簿，也不需要基于這種信賴而積極地行為。由此可見，德國法上關于善意要件客觀化的理論并不是建立在取得人的信賴之上的，恰恰相反，它超越了個人的具體的信賴。主張德國法對善意界定純客觀化的學者認為，我國大多數(shù)當事人并不信賴不動產登記簿，并認為這是我國不動產善意取得制度和德國不動產登記簿公信力制度在善意要件上的一大差別。這種看法說明他并未領會德國法上善意要件客觀化的真正含義。不僅如此，他也忽略了德國法上支持善意標準客觀化的制度基礎，而從法解釋學的角度來看，這些制度基礎正是查閱義務得以免除的原因。
德國法之所以不要求取得人查閱不動產登記簿，主要原因在于善意推定和不動產登記簿的公開性?！兜聡穹ǖ洹返?92條不僅規(guī)定了善意推定，而且規(guī)定了不動產登記簿公信力制度的善意保護效果只能對取得人有利。基于善意推定，取得人無需知道不動產登記簿的內容也能夠獲得信賴保護。這一條文還有一個功能，那就是將取得人根據生活經驗對不動產登記簿內容的信賴視為不可推翻的假定，這就是前面提到的將取得人的善意作為默認的前提條件。因此，不論取得人是否事先查閱了不動產登記簿，對他來說，不動產登記簿的內容作為客觀的權利外觀只會產生對他有利的法律后果。
不動產登記簿具有公開性，這一原則一方面構成了公信力的基礎，即不動產登記簿形式上是公開的，有關的不動產交易當事人可查閱不動產登記簿；另一方面使取得人保有其所獲得的權利。因為不動產取得行為只能依據不動產登記簿所表明的主觀和客觀權利狀況來進行，即， ， 使取得人沒有查閱不動產登記簿，不動產登記簿的內容也被視為對其是已知的并且對其有效。這就促使取得人實際上必須要去查閱不動產登記簿，因為取得人不得以沒有查閱不動產登記簿為理由作為主張不動產登記簿公信力保護的抗辯。因此，取得人無需查閱不動產登記簿構成了客觀信賴的表現(xiàn)形式，但并不是客觀信賴產生的原因。
在瑞士，取得人無需查閱不動產登記簿的原因與德國法類似，同樣是基于善意推定和不動產登記簿的公開性。只不過，在立法技術上，這兩個方面不是通過不動產登記簿公信力制度規(guī)定的，而是分別在《瑞士民法典》第3條第1款的善意推定條款和第970條不動產登記簿的查閱條款中規(guī)定的。對取得人而言，善意推定的好處在于，法律假定不動產登記簿公信力制度要求的前提條件都已經具備?；谏埔馔贫ǎ〉萌丝梢哉J為不動產登記簿的登記是正確的和完整的，他不必通過查閱不動產登記簿的憑證來核對債權行為是否有效，也不用證明自己對登記簿內容的明知。這種推定完全符合第970條關于登記簿查閱的規(guī)定，取得人不必表示他實際上查閱了不動產登記簿的各個組成部分，因為登記簿的內容原則上被視為是已知的。雖然第973條要求取得人“出于善意信賴不動產登記簿的登記”，但是結合善意推定和登記簿的公開性來看，這樣規(guī)定顯然假定取得人已經知道了登記的內容，并對其善意進行保護—即便他實際上并不真正知道不動產登記簿的內容。為了防止這種做法帶來的不利后果，第970條第3款也要求任何人不得提出其不知不動產登記簿上登記的抗辯，此外，如果原權利人能證明他有理由懷疑取得人的善意，那么這種善意推定將被推翻。[44]
應當指出的是，雖然瑞士法也基于善意推定和不動產登記簿的公開性免除了取得人的查閱義務，但是由于瑞士法要求取得人必須信賴不動產登記簿并且強調信賴和善意保護之間的因果關系，因此，它并沒有像德國法那樣實現(xiàn)信賴保護的客觀化，而是對取得人提出了注意義務的要求。由德國法和瑞士法對查閱義務的規(guī)定可以看出，善意要件無論在德國法還是瑞士法上都不是作為積極要件出現(xiàn)的，而是從法律技術角度被推定的。這種推定的技術在免除了取得人對善意的證明責任的同時，也達到了免除其查閱義務的效果。由此來看，善意推定、不動產登記簿的公開性以及不動產登記簿公信力制度三者之間存在密不可分的關聯(lián)，它們之間通過立法技術的方式實現(xiàn)了邏輯上的銜接?？偟目磥恚@兩個國家對取得人的信賴進行保護的基礎均建立在善意推定的規(guī)定之上，而不是建立在取得人實際的查閱行為和查閱結果之上。所不同的是，瑞士法仍然強調取得人對不動產登記簿的具體的、個人化的信賴，強調個人的行為（包括了注意義務的履行）與善意保護之間的因果關系；而德國法所突出的是一種對潛在信賴的保護，強調的是不動產登記簿內容的可靠性、可信賴性，不要求個人的行為與善意保護之間存在因果關系，也因此免除了所有的注意義務。
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（二）調查義務
瑞士學者認為，要證明取得人明知或應知不動產登記簿不正確，明顯過于困難。因此，法律只要求，如果取得人盡到一定情勢所要求的注意義務，那么就應該能認識到不動產登記簿的不正確。注意義務的依據是《瑞士民法典》第3條第2款。雖然從字面意義來看，該條款可以解釋成善意應當排除輕過失，但法院并沒有用過錯作為善意的衡量標準，也沒有采取嚴格的過失劃分標準。學界和司法界普遍主張，應以客觀化標準來衡量注意義務，而不應直接采取無過失標準來界定善意的范圍。其原因在于：有時只要行為明確地偏離了一般的行為標準，就可以排除善意，并不要求行為人有重大過失；而在另一些情況下，行為人只有在具有重大過失時，才能被排除善意。這說明，過失程度與善意要件之間缺乏規(guī)律性的聯(lián)系。實踐中，法院一般也是根據具體情況靈活掌握輕過失和重過失的程度，而沒有對注意義務的程度做出嚴格區(qū)分。學界和司法界公認的衡量注意義務的客觀化標準為，在特定的情況下經常采用的一般標準（ Durchschnittsmass ），其常根據生活經驗和專家意見來確定。它要求行為人具有通常的理解力和勤勉程度，其行為符合一個正常的、并且是正直的人在這種情況下對待他人利益的方式。[45]
根據學術界對客觀化標準的理解，司法界通過判例確立了注意義務的標準：如果取得人獲悉了一個事實，而這個事實足以引起一個具有通常的智力和注意程度的人對不動產登記簿正確性的懷疑，那么此時取得人應負有對這一事實進一步調查的義務。取得人履行調查義務的目的，在于消除自己對不動產登記簿的懷疑，并由此確立對不動產登記簿的信賴。那么，他的調查義務應當涉及哪些內容呢？學術界的看法是，調查的范圍不應當僅局限于不動產登記簿的主簿（Hauptbuch）所記載的內容，還應當包括其他可能導致不動產登記簿之登記不正當?shù)膽{證、登記日志，必要時應進行實地察看。進行實地察看的依據是《瑞士民法典》第676條第3款規(guī)定的自然公示（natuerliche Publizitaet）。[46]雖然這一條款本來的適用范圍是外在的管道，但對這一條款的適用范圍可以進行擴展，使其也適用于不動產的外在物理狀況。依據自然公示的法理，與不動產外在狀況有關一些情況可能在不動產登記簿中并未被登記為物權，但這些情況的存在可能會對不動產物權造成重要影響。取得人如果沒有通過調查去查知這些不動產的外在狀況，那么他不能主張自己是善意的。此外，還有一些問題并不適用自然公示的法理，因為這些情況的存在與不動產本身并無直接關系，但有可能構成不動產周圍重要的環(huán)境，例如過道、圍墻等外圍設施，這些設施的存在無法運用自然公示來確定其物權歸屬。如果根據一般交易習慣的要求，這些設施的存在可能對不動產物權交易產生重要影響的，那么取得人也應當盡到相應的調查和詢問義務。否則，取得人不得主張自己為善意。[47]
取得人不僅要關注與不動產登記簿有關的登記材料和不動產的實際狀況，還應當對與不動產交易有關的其他登記簿（如商事登記簿）的登記有充分的了解。此外，對于夫妻一方處分共同財產的問題，取得人也應履行一定的調查義務。[48]《瑞士民法典》第228條第2款規(guī)定，只要第三人不知或理應不知（wissen sollte）缺少另一方處分共同財產的同意，允許其以該同意為先決條件。從這一條款的規(guī)定來看，取得人雖然可以假定另一方已經同意對共同財產的處分，但他必須對此盡到應有的注意義務。
五、關于我國不動產善意取得制度中善意要件的體系性思考
從德國、瑞士法不動產登記簿公信力制度中善意要件的規(guī)定來看，善意要件最終的決定因素是物權變動模式和不動產登記程序法的規(guī)定。這些法政策選擇背后既有經濟和道德因素，也有一定的交易習慣和法律文化背景。以下將對我國不動產善意取得制度中善意要件進行系統(tǒng)分析。
（一）物權變動模式
關于我國物權法規(guī)定的物權變動模式，有兩種代表性學說：債權形式主義說和物權形式主義說。兩者的共同之處在于，將登記機關的登記行為看作不動產登記效果發(fā)生的生效要件。區(qū)別之處在于，債權形式主義否認物權行為的獨立性，認為不動產登記是履行債權意思的結果；而物權形式主義則認為，不動產登記的結果是履行物權意思的效果，承認物權行為的獨立性和抽象性。
這兩種學說均系舶來品，前者以奧地利法為藍本，后者以德國法為淵源。這兩種立法模式的爭議在我國由來已久，在《物權法》頒布之后仍然沒有達成一致意見。筆者認為，我國學者對奧地利和德國法上物權變動模式的理解不夠全面，主要體現(xiàn)在對登記行為性質的認定上。在我國學者看來，這兩種學說都將登記效果看作是實體法上的意思表示（債權意思或物權意思）加登記行為的結果，然而，這種解讀方式忽視了不動產登記程序的獨立性。這兩種學說都將不動產登記過程看作是當事人的法律行為與不動產登記機關的登記行為共同作用的結果，卻未對不動產登記過程中當事人登記申請行為的性質給予足夠關注。換言之，在這兩種物權變動模式中，登記機關的登記記載行為替代了當事人在登記過程中可能的意思表示行為。
由前面對德國和瑞士不動產物權變動模式的分析可以看出，德國法上的不動產登記過程為登記申請（程序行為）＋物權合意（或登記同意）＋登記記載，而在瑞士法和奧地利法上，不動產登記過程可概括為債權行為＋登記申請（或登記同意）＋登記記載，而登記申請（或登記同意）被視為單方物權行為J49]瑞士法和奧地利法并非不承認（單方）物權行為的獨立性，只不過它們均不認可物權合意的獨立性，而使得物權變動效果仍然依賴于債權行為的效力。遺憾的是，我國的兩種學說都沒有注意到德國法、瑞士法和奧地利法對不動產登記程序中登記申請或登記同意的規(guī)定。
（二）不動產登記申請行為
關于登記行為的性質，我國學者主要有三種見解：債權行為外在形式說、行政行為說和物權合意外在形式說。債權行為外在形式說和行政行為說的基礎都是物權變動模式上的債權形式主義。這兩種學說均認為，物權變動以“債權行為加登記（交付）生效主義”為特征，否認物權行為的獨立性。不同的是，債權行為外在形式說只是將登記行為看作債權行為的外在形式，未對其作進一步的定性。[50]而行政行為說則認為，登記行為是不動產登記機關的依法而為的公法行為，并非民事行為。[51]物權合意外在形式說認為，物權法采取的是物權合意加登記行為的物權變動模式，登記行為是物權合意的外在形式，不動產登記機關應視為民事司法機關，登記行為應看作民事行為。[52]
這三種學說皆以不動產登記機關為主體來分析登記行為的性質。這種做法雖關注了登記結果，卻忽視了登記申請人的申請行為。前已述及，與物權變動模式直接相關的是登記申請人申請行為的性質。根據我國不動產登記程序法，登記申請以雙方共同申請為原則，以單方申請為例外。就不動產善意取得而言，主要涉及雙方登記申請的情形。此時，雙方當事人必須到場，在不動產登記機關面前就不動產物權的處分達成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書。以《北京市房屋所有權轉移登記申請書》為例，該申請書共分三個部分：一是房屋位置、權屬證書號以及房屋狀況；二是房屋買賣有關的價款、契稅、購房時間；三是雙方申請人的信息及簽名。如何認定登記申請書的性質，成為認定登記申請行為性質的關鍵。登記申請書雖然形式上是雙方為了辦理不動產物權登記而向登記機關提交的格式文件，但從法律關系來看，其實際上構成了對申請登記的不動產的處分行為。根據登記申請書直接發(fā)生不動產物權設立、變更和消滅的法律效果，而不是產生債權性質的請求權。不動產登記機關進行登記所依據的正是不動產登記申請書。因此，在共同申請登記的情況下，登記申請書應視為雙方當事人對不動產進行處分的物權合意。
不動產登記申請在德國和瑞士法上均以單方行為出現(xiàn)，且德國法上僅具有程序法意義，與之相比，我國關于雙方登記申請行為的規(guī)定具有獨特性。不過，從要求提交的登記申請材料來看，我國不動產登記的效果仍依賴于債權行為的效力。申請人在提交不動產登記申請時需要提供權屬證明和債權合同。不少地方不動產登記實施細則和登記收件辦法等也將債權合同列為必備申請材料。不僅如此，多數(shù)法院在審理不動產善意取得案件時，也以合同的有效性作為判定不動產善意取得的基礎。這充分說明，不動產善意取得制度的法律效果雖源于法律規(guī)定，但其仍受到債權合同效力和前手登記行為瑕疵的影響。這一點集中地體現(xiàn)在對取得人注意義務的要求上。
（三）關于注意義務的規(guī)定
從《物權法》和不動產登記程序法的規(guī)定來看，在進行不動產登記時，取得人必須盡到一定的注意義務，這體現(xiàn)在不動產物理狀況、不動產權屬狀況和不動產實地調查三個方面。
就不動產物理狀況而言，申請人應提交與不動產物理狀況有關的證明材料，如地籍調查表、宗地圖及宗地界址坐標、房屋平面圖、房屋勘測報告等。[53]這些屬于與土地登記密切相關的其他證明材料，或者現(xiàn)場勘查材料。這間接地體現(xiàn)了取得人在進行土地登記時應履行的注意義務。
登記機關對申請人進行詢問體現(xiàn)了對處分權限的審查。不動產登記簿具有權利推定效力，處分人的處分權無需通過詢問程序加以確認。但是，不動產登記的規(guī)范性文件均將對處分權的詢問列為不動產登記機關的職權。[54]根據《珠海市房地產登記詢問表填寫說明》的規(guī)定，申請人需對與其處分權有關的問題進行回答，如是否存在其他共有人、申請登記的房地產是否不存在產權糾紛、不存在查封或者預查封等權利限制等。若存在這些權利限制情形的，登記機關可不予受理。
由于我國沒有關于善意推定的規(guī)定，不動產登記機關的詢問程序顯然暗含了要求取得人盡到查閱義務的意義。與不動產處分權有關的事項屬于實體權利狀況，取得人在進行不動產交易時是否知道這些情況，并不應構成取得人善意取得的前提。只要取得人信賴不動產登記簿的記載，就應該受到善意保護。關于詢問和查閱義務的上述規(guī)定，起到了進一步確認不動產的權屬狀況，從而保證登記權利與實體權利一致的目的。這些規(guī)定的實際目的在于，“規(guī)避因當事人提供虛假、隱瞞真實情況所引發(fā)的行政及法律風險”（《珠海市房地產登記詢問表填寫說明》二、表格制定目的）。這些規(guī)定在一定意義上起到了將一般交易中的查閱義務等注意義務法定化的作用，登記機關扮演了督促、協(xié)助申請人履行注意義務的角色。此外，不動產登記機關還具有實地查看的職權，其目的仍是為了保證登記權利與實體權利的一致性，而這在一定程度上也幫助當事人履行了注意義務。
我國之所以在注意義務方面做出了不同于德國和瑞士法的規(guī)定，是出于以下原因：第一，我國土地實行國有制和集體所有制，因此不動產物權的變動不能完全視為是與公共利益無關的私法行為。至少就土地權利而言，土地是否存在閑置、是否應當收回等不動產登記的實質合法性在一定程度上關系到國家和集體的利益。不動產登記機關為了保證實質合法性而規(guī)定這些審查程序，實際上超越了登記機關的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理職能。第二，我國房、地分離登記的二元制的登記體制決定了不動產交易主體必須履行更多的注意義務，例如查閱、核實房屋和土地權屬證書、登記簿等，以規(guī)避登記體制本身帶來的風險。第三，交易習慣使然。農村的房屋長期不進行登記，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登記在一人名下，這些現(xiàn)象非常普遍，也屬于基本的交易常識。這就要求取得人在進行不動產交易時，應當考慮到我國的實際情況，而不是閉目塞聽，對可能是共有的房屋不進行查證。這事實上對真正的權屬狀況的不知起到了間接放任的作用。
（四）關于借鑒瑞士法關于善意規(guī)定的意見（代結語）
不動產登記簿公信力制度兼具了依法律行為和依法律規(guī)定發(fā)生物權變動這兩種方式的特征。該制度法律效果的法定性通常會排擠其在法律行為方面的特征。從形式上看，善意要件的判定與善意推定、不動產登記簿的正確性擬制密不可分，就實質上而言，善意要件的確定始終以物權行為的抽象性或有因性為根基。在善意要件賴以存在的法律行為中，與善意要件相伴生的注意義務體現(xiàn)的正是法律行為所具有的特征。只不過，在法政策的選擇上，德國法采取了不動產和動產的二元論思想和物權行為的抽象性理論，實現(xiàn)了善意要件和注意義務的分離；而在瑞士，物權變動效果始終與債權行為的效力相聯(lián)系，這就使得善意要件的判定與注意義務緊密相連。
由于我國并未明確規(guī)定善意推定和不動產登記簿正確性的擬制，因此，對于不動產善意取得制度中善意要件的判定必須以法律行為（不動產交易行為）作為切入點。結合不動產交易程序法和不動產交易的習慣來看，不動產登記程序法關于雙方登記申請和登記申請材料等相關規(guī)定體現(xiàn)了物權行為的有因性和對注意義務的要求。綜上所述，在理解我國不動產善意取得制度中的善意要件時，應結合法律行為和注意義務進行系統(tǒng)性思考。可適當借鑒瑞士法不動產登記簿公信力制度關于善意要件的規(guī)定，來進一步明確我國法關于善意的范圍和判斷標準的規(guī)定。
注釋:
[1]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 361.
[2]Vgl. Staudinger/Karl Kober， Band III， Sachenrecht， 3. /4. neubearb. Aufl.，J. Schweitzer Verlag，Muenchen，1907，S.160.
[3]參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁275。
[4]Vgl. Astrid Stadler， Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion， Mohr， Tubingen， 1996， S.513.
[5]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern， 2007， S. 98，439，441.
[6]Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ， 3. Aufl.，Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007，S. 2371.
[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學出版社1999年版，頁3。
[8]參見王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，頁451 -452；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，頁102。
[9]參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，頁86。
[10]參見王澤鑒：《民法物權》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，頁124。
[11]參見程嘯：“論不動產善意取得之構成要件—《中華人民共和國物權法》第106條釋義”，《法商研究》2010年第5期，頁79-80；程嘯：“論不動產登記簿公信力與動產善意取得的區(qū)分”，《中外法學》2010年第4期，頁537-538。
[12]Vgl. Soergel/Henssler， Band 14，13. Aufl. ， Verlag W. Kohlhammer， Stuttgart， 2002， S. 511.
[13] Vgl. MuenchKomm/ Wacke ， Band 6，4. Auf. ， C. H. Beck Verlag， Muenchen， 2004 ， S. 308 ; Staudinger/Gursky，§ § 883-902， Seiller de-Gruyter， Berlin， 2008 ， S. 437，512.
[14]RGZ86，356.
[15]RGZ61，195;RGZ74，420.
[16]RGZ86，356.
[17] BGHZ NJW 1980 2414.
[18]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band 1，Einleitung Art. 1-10.Das Personenrecht， Art.11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess， Zuerich， 1930， S. 82f; Franz Jenny， Deroffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizenschen ZGB， Stampfli， Bern ，1926 ， S. 50f.
[19]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.
[20]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.
[21] Vgl. Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR， V/3， II， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel u. Frankfurtam Main，1989，S. 788， 792; Dieter Zobl， Grundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zue-rich， Basel， Genf， 2004， S. 81.
[22]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE.，Bern.1962 ， S. 388，414.
[23] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， II ， 3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2367，2372.
[24]Der gute Glaube im Immobiliarsachenrecht，in Das ZGB Lehren，Hrsg. von Alexandra Rumo-Jungo， Jo-erg Schmid， Peter Gauch， Universitaetsverlag Freiburg Schweiz， 2001．
[25]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band I，Einleitung Art. 1－10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S.83.
[26]鮑爾／施蒂爾納，見前注[3]，頁500。
[27]Vgl. Peter Jaeggi，Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB，Verlag Staempfli＆CIE.，Bern， 1962，S. 387；August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch，Band 1，Einleitung Art. 1-10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S. 82.
[28]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht，Einleitung，Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.
[29]參見徐國棟：“論取得時效制度在人身關系法和公法上的適用”，《中國法學》2005年第4期。
[30]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 389-390.
[31]Vgl. Dieter Zobl， Crundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zuerich， Basel，Genf， 2004， S. 81；Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， Ver-lag Staempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.
[32]Vgl. MuenchKomm/Wacke，Band 6，4. Auf. ，C. H. Beck Verlag，Muenchen，2004，S.308;Staudinger/Gur-sky，Ⅲ， § § 883-902， Neubearbeitung 2008， Sellier-de Gruyter，Berlin ， 2008 ， S. 439 .
[33]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 360-361.
[34]BGHZ NJW 1980 2414.
[35]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen， Pnvatrechtliche Untersuchungen ueber denSchutz des Vertrauens，J. C. B. Mohr( Paul Siebeck） ，Tuebingen，1950，S. 97-98.
[36]Vgl. Oskar Leumann， Rechtsschein und Offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen Recht， Druck vonHuber＆Co.. AG， Frauenfeld， 1933，S. 45-46.
[37] Vgl. Carl Butz， Der Bute Glaube auf dem Gebiete des Liegenschaftsrecbts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906，S. 24-25 ;Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht，18.，neu bearb. Aufl.，Verlag C. H. Beek， Muenchen， 2009， S. 9-10.
[38]Vgl. Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht， 18.，neu bearb. Aufl. ， Verlag C. H. Beck， Muenchen，2009，S.10.
[39]Vgl. Ludwig Kuhlenbeck， Von den Pandekten zum Btirgerlichen Gesetzbuch， Band 2，Carl Heymann Ver-lag， Berlin， 1899， S. 477-480.
[40]Vgl. Carl Butz， Der gute Glaube auf dem Gebiete des Lbegenschaftsrechts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906， S. 24-25.
[41]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen，Privatrechtliche Untersuchungen ueber den Schutzdes Vertrauens，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck] ，Tuebingen，1950，S.97-98.
[42]Vgl. Marcus Lutter， Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch， ACP164， S. 124，166.
[43]程嘯，見前注[11]，頁79。
[44] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern，2007，S.388；Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR ， V/3 ， II， Helbing＆Lichten-hahn Verlag， Basel u. Frankfurt am Main， 1989， S. 790.
[45]Vgl. Peter Jaeggi， Bemer Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 411f; Rudolf Pfister， Der Schutz des oeffentlichen Glaubens im schweizerischen Sa-chenrecht， Verlag Schulthess＆Co. AG，Zuerich，1969，S.68f.
[46]該款規(guī)定：“前款的地役權，如管道未暴露于地面的，依不動產登記簿的登記產生；其他情形，依該管道的安置而產生?！?/p>
[47] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ，3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2368.
[48] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts and das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 390.
[49]參見常鵬翱：“另一種物權行為理論—以瑞士法為考察對象”，《環(huán)球法律評論》2010年第2期，頁101 ; Bernhard Eccher， Kurzkommentar zum ABGB， hrsg. von Helmut Koziol， Peter Bydlinski， Raimund Bollenberg-er，2. ueberarb. u. erweiterte Aufl.，Springer， Wien， New York， 2007，S. 389，S. 405；Franz Bydilinski， Rechtsge-schaeftliche Voraussetzungen der Eingentumsuebertragung， in Festschrift fuer Karl Larenz， Hrsg. Von Gotthard Pan-lus， C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung， Muenchen，1973 ， S. 1028.
[50]參見梁慧星：“對物權法草案（第四次審議稿）的修改意見”，載吳漢東、陳小君主編：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，頁75；崔建遠，見前注[9]，頁49 。
[51]參見王澤鑒，見前注[10]，頁79；王利明，見前注[8]，頁262，這位學者對不動產登記行為的性質和物權變動模式的理解前后有不一致之處。在同一本書的頁305，他認為登記有民事行為屬性。在此書的頁255-256，他贊同不動產物權變動的債權形式主義說，而在頁305，他又認為不動產變動之實體法上法律效果發(fā)生的根本原因在于當事人之間的物權合意，而非登記機關的登記行為。
我國《物權法》在借鑒、吸收其他國家或地區(qū)立法及司法經驗的基礎上,在第19條中對異議登記的相關內容作了明確的規(guī)定,其內容為:“……不動產登記薄記載的權利人不同意更正登記的,利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內不,異議登記失效,異議登記不當造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>
一、異議登記的概念與意義
異議登記,是利害關系人對不動產登記簿上有關權利主體、內容的正確性提出異議并記入登記簿的行為,是在更正登記不能獲得權利人同意后的補救措施。
雖然法律規(guī)定有更正登記,但由于更正的程序可能較為費時,有時申請更正的權利人與登記簿上記載的權利人之間的爭議一時難以化解,法律有必要建立異議登記制度,作為一種對真正權利人利益的臨時性保護措施。也就是說,異議登記的目的是限制不動產登記簿上的權利人的權利,以保障提出異議登記的利害關系人的權利。
二、異議登記的特征
我國《物權法》規(guī)定的異議登記制度有如下特征:
1.權利人、利害關系人申請更正登記而不動產登記簿記載的權利人不同意是異議登記的前提條件。也就是說,不動產登記簿記載的權利人不同意更正登記是異議登記的前置程序。這樣規(guī)定是否合適,是值得探討的。有學者認為,《物權法》的這一規(guī)定剝奪了了異議登記申請人的選擇權,縮小了異議登記發(fā)揮作用的范圍。其理由是:異議登記本來就是更正登記的一個前置程序,目的是防止在更正之前第三人善意取得。至于真實權利人和利害關系人是直接先申請異議登記,再申請更正登記,還是在登記權利人拒絕同意更正后再申請異議登記,應該是申請人的選擇權。從規(guī)定了異議登記的德國民法來看,并沒有這方面的限制。如《德國民法典》第899條第1款規(guī)定,在第894條的情況下,對土地登記簿正確性的異議可以被登記。因此只要有登記錯誤的情形,就可以為異議登記。
2.異議登記的申請主體是利害關系人。法律規(guī)定只能由利害關系人提起異議,主要是為了防止異議登記的濫用,損害登記權利人的利益。那么該如何界定利害關系人?這里的利害關系人是否包括真正權利人?應當認為,在登記具有公信力的情況下,異議登記的目的就是保護真實權利人,若不允許其提出申請自然與異議登記的立法目的相違背。同時,又應當認為,凡是自己的權利未登記或者未正確登記的人,或者因登記不存在的負擔或者限制而受損害的人均屬于這里所說的利害關系人。因此,這里的“利害關系人”應當做廣義理解,既包括不動產登記的真實權利人,也包括與不動產登記物權有一定利害關系的權利人。
3.異議登記的效力是阻斷登記的公信力,并不限制登記名義人處分權利。異議登記并不表征權利,其效力主要是警示他人該物權存在產權不明的交易風險。異議登記之后,登記權利人并沒有被剝奪或者限制其權利,其仍然有權處分其財產,受讓人也可以購買,雙方訂立的處分不動產權利的合同仍然是有效的。但是因為有異議登記,受讓人可以從不動產登記薄中得知異議登記的情況,所以受讓人主觀上不存在善意,不能構成善意取得。一旦異議登記事項得到法院的確認,登記權利人處分不動產的行為將會面臨歸于無效的后果,受讓人就要承擔可能被追索的風險。
4.異議登記具有臨時性。“登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內不,異議登記失效”(《物權法》第19條)。異議登記只是一種臨時性的救濟措施。申請人在提出異議登記之后,應當盡快在法院。如果異議登記申請人沒有及時,就意味著其并不真正想重新確認權利。為了避免物權的效力因異議登記而長期處于長期不穩(wěn)定狀態(tài),也為了登記權利人的利益以及交易秩序穩(wěn)定,法律要求異議登記申請人在異議登記之日起15日內,不的,則異議登記失效。即申請人在異議登記之日起15日內不,異議登記失效。因此,也可以將這個15天理解為是異議登記的失效期間。
三、異議登記的申請與注銷
1.異議登記的申請。我國現(xiàn)有法律規(guī)定的異議登記申請人為利害關系人,利害關系人在申請異議登記時,應提交申請書和其他證明文件?！斗课莸怯涋k法》第76條規(guī)定“利害關系人可以持登記申請書、申請人的身份證明、房屋登記簿記載錯誤的證明文件等材料申請異議登記”。異議登記申請方式主要包括單方申請與申請。我國《物權法》等有關異議登記的法律法規(guī)都規(guī)定了異議登記由“利害關系人”單方申請。單方申請是異議登記申請的主要方式。基于的一般原理,異議登記的申請屬于的范圍。在申請人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人時,不動產異議登記的申請就必須由法定人來進行。另外,申請人也可以委托人向登記機關申請異議登記。
2.異議登記的注銷。對于異議登記的注銷,應當結合《物權法》和《房屋登記辦法》的規(guī)定區(qū)分兩種情況處理:依職權注銷該異議登記與依申請注銷該異議登記。注銷異議登記的申請人,可以是登記簿記載的權利人,也可以是異議登記的申請人。予以注銷的情形:一是異議登記申請人提出的請求被人民法院、仲裁機構駁回。二是異議登記申請人提出的請求被人民法院、仲裁機構不予受理。三是申請人主動撤訴或者撤回仲裁申請,且在異議登記之口起15日內沒有再申請訴訟或者仲裁。四是申請人沒有在異議登記之日起15日內或者申請仲裁而登記機構沒有及時依職權注銷異議登記。
四、異議登記不當?shù)馁r償責任
這里的損害賠償應當定性為侵權責任。承擔責任的主體是異議登記的申請人。異議登記構成侵權的要件是:(1)行為。此處的行為就是不當?shù)漠愖h登記,包括異議登記后放棄異議訴訟的和異議之訴經司法裁判最終確認不成立的兩種情況。這一行為可以被看作申請人對權利人物權的侵犯。(2)損害結果。權利人因在登記薄上出現(xiàn)新的登記而物權大大減少公信力,從而直接影響到其自身的價值,影響其交易,造成權利人損失。如權利人的物權因異議登記事實的出現(xiàn)而價值大減,甚至嚴重受到妨礙。(3)因果關系。權利人的損害必須是由于申請人的不當異議申請造成的。(4)行為人有過錯。即申請人故意或過失。不動產登記薄記載事項沒有錯誤,而申請人由于故意或過失申請異議登記,從而使權利人的物權大大減少公信力,影響其交易。
只有確立完備的異議登記不當?shù)馁r償責任制度,才能最大限度地減少不當?shù)漠愖h登記的發(fā)生,使當事人的合法權益免受不當損害。
參考文獻:
中圖分類號:F293.3 文獻標識碼:A
文章編號:1004-4914（2012）01-281-02
房屋作為現(xiàn)代社會中個人和家庭的重要財產，其權利的設立、變更和消滅，是當事人必須到房屋登記機構辦理了登記才生效的，隨著經濟社會的不斷發(fā)展，房屋登記出現(xiàn)了新的登記類型，如何更好地保護房地產交易安全，切實保障房屋權利人合法權益，對房屋機構提出的新的更高的要求，房屋登記機構稍有不慎，就可能面臨行政訴訟的危險。對于不動產登記的審查方式，有觀點認為明確必須實質審查，對合同的合法性、身份證件的真假等進行實質審查。還有觀點認為，實質性審查增加成本，有些問題登記機構是無法進行實質審查，容易出現(xiàn)導致賠償，主張形式審查。嚴格上講，《物權法》沒有回答不動產登記是實質審查或是形式審查?！段餀喾ā吩诘?2條對登記機構的職責做了四個方面的規(guī)定，查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料；就有關登記事項詢問申請人；如實、及時登記有關事項；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責。申請登記的不動產的有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。
一、關于登記機構的審查職責
1.《物權法》第十二條規(guī)定了登記機構的審查義務及其職責。第十二條第一款為查驗申請人提供的權屬證明和其他的必要材料。對于“查驗”二字的理解，筆者認為查驗是指查看驗收的意思，而不是指查驗無誤，也就是說不要求登記登記機構對申請人提供的相關材料的真?zhèn)巫鞒鰷蚀_無誤的判斷，這對于登記機構也是不可能做到的。但也不是完全的形式審查，有一些材料是需要的，如對房屋權屬證書的真?zhèn)螒搶彶?，因為房屋權屬證書是由登記機構發(fā)出，審查其真?zhèn)螌τ诘怯洐C構是一種責任。但對于假造的身份證、結婚證等證件，登記機構是無法辨別其真假的，比如夫妻雙方的共有房產，由于夫妻鬧糾紛，房屋是登記在女方名下的，按照相關法律規(guī)定，共有的財產在處分時，需要共有人同意處分的書而意見。此時女方找來了一個持假身份證的假丈夫，將房屋賣給了善意第三人，并持假結婚證以夫妻名義向登記機構提出賣房申請。此時，登記機構在查驗申請人提供的材料時，登記機構要對原來女方原登記檔案中留存的相關資料進行核對，如果女方的原登記檔案留存有其身份證復印件，登記機構工作人員通過比對，只要盡到勤勉謹慎的審查，是可以核對出申請人與檔案留存的復印件的人是否是同一人，但是對于那個假丈夫的身份證，由于登記機構的工作人員不具備檢驗身份證真假的專業(yè)知識，不可能辨認出身份證的真假，也無法辨認結婚證件的真假。據此，登記機構為當事人辦理轉移登記，在此種情形下，登記機構是沒有過錯的，再比如如果是某人撿到了某人遺失的房證，并偽造了權利人的身份證，持房屋權屬證書，又賣給了第三人，第三人由于相信了房證，和當事人到登記機構申請轉移登記，此種情形下，如果登記機構的工作人員沒有認真核對原來的登記檔案資料，或者雖然進行了比對，但沒有將檔案中真實權利人留存的證件和申請人進行比對而辦理了轉移登記，登記機構是否有過錯的，還需要區(qū)別對待。因此，登記機構在盡到合理審慎的職責時，也不能做到完全比對，如二代身份證與一代身份證頭像因年代長而發(fā)生了變化，當事人簽字也會因時間不同而有很大差別，登記機構不可能具備做筆跡鑒定的能力。
因此，《房屋登記辦法》第十一條規(guī)定，“申請人應當對申請登記材料的真實性、合法性、有效性負責，不得隱瞞真實情況或提供虛假材料申請房屋登記?！钡诰唧w要求實踐中，一旦因此發(fā)生行政訴訟，各地法院對登記機構的審查責任，究竟到審查到什么范圍，也有不同的審判標準，會出現(xiàn)不同的判決結果。
2.第十二條第二款是就有關登記事項詢問申請人。對于“詢問”二字的理解，是指詢問就與登記事項有關的問題向申請人詢問。只要是與登記事項有關的問題，登記機關都有權向登記申請人詢問，比如申請登記的事項是否是申請人的真實意思表示、房屋是否有共有人、是否有產權糾紛等。因此詢問是法律賦予登記機構的一種權力，同時也是一種義務。也就是說，登記機關詢問時，申請人就應該如實回答；如果不詢問而發(fā)生了錯誤的登記，就是沒有盡到職責。由于登記機構工作人員的素質和業(yè)務熟練程度不一，對同一事項的詢問會出現(xiàn)不同的結果，對于詢問的事項，登記機構應當做詢問記錄，并且詢問完之后，要經申請人簽章確認。如果不進行詢問記錄，一旦因為申請人在申請登記時沒有如實回答登記機構的詢問，并發(fā)生了錯誤登記，引發(fā)了糾紛，申請人極可能說當時是如實回答，造成的登記錯誤完全是登記機構的責任，從而引起不必要的糾紛。
3.第十二條第三款為如實、及時登記。登記機構將登記申請的事項進行及時準確的登記，將應當記載的事項及時準確地記入房屋登記簿，提高工作效率，同時登記機構應增加內部審查環(huán)節(jié)，確保登記正確，避免發(fā)生登記記載的事項與登記申請的不一致。如果登記機構將登記申請事項登記錯誤，從而引發(fā)了紛紛，登記機構是有過錯的。
第十二條第四款為法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責。該款還需要相應的法律法規(guī)予以細化。
二、關于登記機構的責任
《物權法》第21條專門規(guī)定了登記機關的責任:當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任；從該款可以看出，由于登記申請人自己弄虛作假而登記機關已經盡到了自己的職責而登記錯誤，登記機構應當不承擔責任；因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。該款規(guī)定了由于登記機構工作人員的失職等而登記錯誤，登記機構要承擔責任?？梢?，如果登記機構要承擔實質審查的責任，則登記機關不僅應當對當事人提交的申請材料進行形式要件的審查，而且應當負責審查申請材料內容的真?zhèn)?，對相關法律關系的真實性也要進行審查。一旦沒有盡到審查義務就都要承擔全部責任，但是在實踐中登記機關是不可能進行實質審查，那樣登記機構的工作效率將大大降低，職責和責任都會加重，在目前情形下，登記機構是不能承擔如此重的責任，也是不可能做到的。否則對于不動產的善意取得的登記，對于真實權利人來說，就可以登記機構承擔審查不嚴的責任。如果登記機構完全承擔形式審查的責任，登記機構僅對當事人所提交的材料進行形式審查。只確定這些申請登記的材料符合形式要件，就為當事人辦理了登記手續(xù)。如此，將會產生很多的錯誤，從而大大減弱了登記的公信力，對于交易安全帶來了不穩(wěn)定因素，權利人的合法權益權利很難切實得到保障。
三、房屋登記機構應盡到合理審慎職責
從《物權法》中規(guī)定的登記機構的職責和責任中可以看出，登記機構承擔的責任既不是完全的實質審查，也不是完全的形成審查。在實踐中發(fā)生的不動產登記的行政案件，各地人民法院在審理此類案件時，審判的標準也不盡相同，各地登記機構在辦理不動產登記時所要求和所審查相關材料也不盡相同。因此，房屋登記機構應盡到合理審慎職責。
1.對于申請材料的查驗。查驗房地產權屬證書和房屋登記證明、登記證明是否真實、有效。查驗申請登記事項與登記簿記載信息是否沖突。申請人、人為自然人的，申請書等有關申請材料上相應姓名、簽名應與身份證明上的姓名相符。申請人為非自然人的，申請書等有關申請材料上相應名稱、印章與單位名稱相符。申請材料內容應與申請登記的事項相互對應；申請材料之間的內容應相互對應；詢問結果與申請材料相互對應。權利來源證明材料、其他有關證明材料應為依法有管理職權部門出具。證明材料應在規(guī)定的有效使用期限內。查驗申請人或人在申請書、詢問記錄等申請材料上是否簽名（章）。收取的申請材料按照規(guī)定齊全完整，并符合法定形式。
2.詢問申請人。申請人是否與身份證明記載的主體信息相符；對共有情況詢問。申請登記的房屋是否有共有人；共有性質是按份共有還是共同共有，屬按份共有的，應詢問申請人的共有份額；按份共有人處分本人所擁有份額，其他共有人是否知情。需要進一步詢問的其他有關事項。申請人應當在詢問筆錄上簽字。
3.按照相關規(guī)定進行公告和實地查看。需公告的，公告期屆滿且無異議或異議不成立。需實地查看的房屋，實地查看結果應與申請材料記載房屋信息一致。
4.合法性審查。一是申請所有權初始登記、在建工程抵押權登記的房屋在規(guī)劃驗收證明或建設工程規(guī)劃許可證明的范圍內，申請預購商品房預告登記的房屋在預銷售許可證范圍內，申請其它登記的房屋在登記簿記載的范圍內。二是申請登記事項符合法律、法規(guī)、規(guī)章的要求。三是申請登記事項與登記簿的記載不沖突。四是不存在不予登記情形。
參考文獻:
該法第19條規(guī)定“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不，異議登記失效”。這是我國首次在正式的法律法規(guī)中提到異議登記。所謂異議登記，就是將事實上的權利人對不動產登記簿記載的權利所提出的異議記入登記簿。異議登記的法律效力是，登記簿上所記載權利失去正確性推定的效力，第三人也不得主張依照登記的公信力而受到保護。
如張三和張四兄弟兩人，2009年父母先后去世，留下房產一套。2010年3月，張四持公證書將該房屋登記在其名下。2011年5月11日，張四和李某到房屋登記部門申請辦理轉移登記，房屋登記部門審查材料合格后，出具了受理通知單。5月12日，該轉移登記還未記載于登記簿，張三向登記部門反映該房屋登記存在問題，并且提供了證明材料，證明張四當時辦理的繼承公證書系張四采用虛假材料獲得的，現(xiàn)在撥打其弟張四電話，張四不接，自己暫時無法聯(lián)系張四?，F(xiàn)張三申請對該房辦理異議登記，登記部門辦理了異議登記，暫時限制了該轉移登記繼續(xù)辦理，同時告知張三15日內進行民事或者找到張四協(xié)調解決此事，否則異議登記失效。
上面的案例是房屋登記部門經常碰到的情形之一，我們試分析，如果張三申請異議登記，登記部門要其提供張四不同意更正登記的證明，由于張四的不配合，張三肯定無法提供。如不辦理異議登記，李某取得的房屋極有可能被認定為善意取得。則即使張三為此提出行政訴訟，要求登記機構撤銷轉移登記，登記機構即使撤銷轉移登記，也不能將房屋歸還到張三父母名下，而需要張三再提起民事訴訟，由人民法院確認房屋權利歸屬，登記機構憑人民法院生效的法律確權文書才能進行登記。
在房屋登記中，常有因當事人申請不實或其他原因造成登記簿有誤的現(xiàn)象。根據《房屋登記辦法》要求，認為自己權益受到侵害的一方當事人往往需要通過提訟或仲裁等法律途徑來解決矛盾和糾紛。訴訟解決，不僅對當事人來說，權利維護成本高、耗費時間長，對登記機構也是程序繁瑣、浪費精力，甚至影響單位形象。人民法院、仲裁機構受理案件需要一定時間，為防止在這段時間內，通過隱瞞真實情況、提交虛假材料取得房屋產權的當事人惡意轉讓房產，損害真正權利人的合法權益，需要設立一種新的行政救濟制度來適應這類糾紛的處理，異議登記制度就是在這種情況下設立的一種適應登記發(fā)展需要、解決困惑的行政救濟制度。
上例中，如登記機構受理張三的異議登記申請，讓其提起民事訴訟，由法院來判決或裁定該房的權利歸屬，此種處理程序和方法可快捷地解決民事糾紛，從而減少訴訟環(huán)節(jié)，降低訴訟成本，更好地保護真正房屋權利人的利益。反之，如因張三無法提供當事人不同意更正的材料，拒絕受理，房屋將會登記到李某名下，會使案件的受理變得更為復雜。
王利明教授認為，異議登記的存在實際上向第三人提示了可能存在的風險，異議登記可以暫時有效地阻止登記簿公信力的發(fā)生，從而避免給第三人的利益造成損害。崔建遠教授也認為，異議登記后，第三人不得主張依據登記的公信力受到保護。應當說，異議登記具有的擊破公信力的效力。由此可見，異議登記的最基本法律效果是阻斷登記公信力，避免登記簿記載的權利人濫用登記的公信力，損害真正權利人的利益。異議登記不是對物權變動狀態(tài)本身所進行的登記，其目的為打破登記的公信力，避免房屋權利為第三人善意取得，從而為其通過民事訴訟進行權利確認獲得一種臨時保障。
房屋權利歸屬發(fā)生爭議時，通過異議登記，可為未被登記確認的真正權利人提供一種進入糾紛處理程序的便利條件，使過去往往需要通過提起行政訴訟或復議解決的方式轉變?yōu)橄壬暾埉愖h登記，再提起民事訴訟。行政訴訟或復議只能解決程序上的法律關系，不能從實體法律關系上真正解決民事糾紛，而只有通過民事訴訟，才能根本性解決民事糾紛，擺脫行政訴訟或復議審理民事糾紛案件所產生的審而難決、無限循環(huán)的怪圈和困境，從而避免爭議所指向的房屋權利被處分，為真正權利人獲得該權利提供救濟渠道。
事實上，如果權利人同意更正，則根本不需要異議登記。申請異議登記，大都是利害關系人要求更正而不被同意的。《物權法》第19條還規(guī)定：異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。從中我們還可以看出，異議登記給權利人造成的損害由申請人承擔，設立異議登記立法本意是一種暫時救濟手段，就是暫時維持原物權狀態(tài)，避免形成更為復雜的局面。因此，我們在受理異議登記時，不能把權利人不同意更正登記作為受理異議登記的必要收件。
1、內地居民應提交： 本人居民身份證和常住戶口簿。(原件及復印件。戶口簿須蓋有公安部門的公章。請將身份證、戶口 簿復印在兩張 A4 紙上。 居民身份證、常住戶口簿與結婚證上的姓名、性別、出生日期必須一致; 不一致的， 當事人應 當先到有關部門更正。 )
2、香港和澳門居民應提交 ： 港澳居民來往內地通行證或者港澳同胞回鄉(xiāng)證、居民身份證(原件及復印件);
3 、臺灣居民應提交 ： 臺灣居民來往大陸通行證或者其他有效旅行證件; 本人在臺灣地區(qū)居住的有效身份證件(原件及復印件)
4 、出國人員、華僑應提交 ： 本人的有效護照(原件及復印件);
5 、外國人應提交 ： 本人的有效護照或者其他有效的國際旅行證件(原件及復印件);
6 、本人結婚證。 (雙方當事人須提交結婚證，原結婚證丟失或損毀的須先補領結婚證。)
7、離婚協(xié)議書。 一式三份，當事人必須在登記員面前簽署離婚協(xié)議書。(協(xié)議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示 以及對子女撫養(yǎng)、財產及債務處理等事項協(xié)商一致的意見。
① 應寫明雙方現(xiàn)有房產及其他不動產的名稱和詳細地址，離婚 后所有權歸誰所有;動產部分如何分割、債權債務如何處理，如何幫助生活困難的一方等 ;
② 有子女的，應寫明子女姓 名、性別、年齡以及離婚后子女由何方直接撫養(yǎng)，未直接撫養(yǎng)的一方應付撫養(yǎng)費的數(shù)額、支付時間、方式及如何探視子女 等。)
8 、照片。
雙方各提交 2 張 2 寸單人近期正面半身免冠照片(兩張相同， 建議使用背景為紅色或藍色的彩照 )。
特別說明：離婚雙方對財產處理及子女安排應謹慎考慮、妥善安排，離婚后需要更改和補充協(xié)議的，不在本處辦理。
[中圖分類號]D923.2 [文獻標識碼]A [文章編號]1672―2728(2010)11-0146-04
一、不動產異議登記制度的價值
起源于普魯士法的不動產異議登記是物權法和不動產登記法上的重要制度，隨著交易安全的日益重視，近代各國確立了物權的公示公信原則。在一般情況下，登記權利人與實際權利人都是一致的，但在某些情況下可能會產生登記簿記載內容與產權證書不一致或者發(fā)生登記記載的內容與真實的權利狀況不一致的情形。在此情況下，當事人對權屬會產生爭議，根據物權公示公信原則，首先應當根據登記簿記載的內容確認產權的狀況，這就是所謂權利的正確性推定性規(guī)則。同時，當出現(xiàn)登記的權利人與真實權利人不符的情形時，也即出現(xiàn)錯誤登記或者遺漏登記時，《物權法》規(guī)定允許當事人或利害關系人申請更正登記。然而由于更正登記需要異議的一方搜集相當?shù)淖C據，否則，法院或者登記機構不會受理其更正登記的請求，這就客觀上需要給予異議人搜集證據的時間。而在此期間，登記簿記載的權利人可能對其房屋進行處分，第三人善意取得該房屋權利，從而可能導致最終真正權利人雖然有證據證明登記簿的記載確有錯誤，但房屋已經被處分，無法要求返還房屋，這就需在法律上設計一項制度，允許真正權利人對現(xiàn)實權利的正確性提出異議，即異議登記。異議登記是指利害關系人對不動產登記簿的物權歸屬等事項有異議，通過異議登記以保護其權利。我國《物權法》第19條第2款規(guī)定：“不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。”因此，異議登記的價值在于：一方面給予真正權利人一種臨時性的救濟措施，使其有緩沖時間來收集證據?！爱愖h登記盡管無阻止登記簿記載的權利人(登記名義人)處分權利的效力，但可以擊破登記簿冊的記載的公信力，故有防止真正權利人喪失權利之功用?！绷硪环矫婵勺钄嗖粍赢a登記公信力和推定力，警示與登記簿記載的權利人發(fā)生交易的第三人，避免其由于交易而可能存在的風險?！爱愖h登記并不導致土地登記簿的‘封鎖’，亦即不導致土地登記簿凍結。登記權利人雖有可能僅是登記上的權利人，但對權利仍可以進行處分；導致所阻卻與排除的，只是第三人對該項處分行為的善意取得。”
二、不動產異議登記制度的構成要件
(一)不動產異議登記的前提條件。不動產異議登記的本質價值在于修正登記錯誤，因此異議登記的前提條件之一是現(xiàn)有登記錯誤，但是如何認定登記錯誤確是實務界的一個難點。有學者大致將能夠證明登記錯誤的事實分為三種情況，分別加以解釋，筆者認為值得借鑒。該學者認為：其一，在不動產物權原始取得的基礎上，即通過法律直接規(guī)定、法院判決、事實行為等取得的物權，一旦其沒有在登記冊中得以顯示，登記即屬錯誤；其二，原在登記冊中記載的不動產物權，非出于權利人真實意思的原因而發(fā)生變動，這種變動缺乏原登記權利人的意思表示為基礎，原登記權利人可以憑借原登記記載以及這種變動缺乏當事人必要意思表示的事實來主張登記錯誤；其三，在當事人作出的處分或者保留不動產物權的真實意思表示時，只要形式上符合法律，就應當具有法律約束力。
根據《物權法》第19條第2款的規(guī)定，請求異議登記還需不動產登記簿記載的權利人不同意更正登記為前提條件，但是對于此條規(guī)定，筆者認為有欠妥當。首先，從異議登記設立的價值上當事人申請異議登記的目的是在于打破登記的公信力，避免不動產為第三人善意取得，從而為其通過民事訴訟進行權利確認或者為直接辦理更正登記收集更多的證據，即提供一種臨時性的保障措施。異議登記并不是對物權變動狀態(tài)本身進行的登記，而是更正登記的一種輔助手段，其最終目的是為了更好地實現(xiàn)更正登記，因此，不能將更正登記視為異議登記的前提條件。其次，這條規(guī)定會給實務操作帶來困難。以不動產登記簿記載的權利人不同意更正登記為前提條件，那么申請人需提供哪些材料來證明權利人的不同意更正登記事實?是需要登記權利人的書面證明不同意更正登記還是申請人自身的承諾抑或登記機關的書面證明?若是登記權利人的書面證明，在實務中是很難辦到的，因為登記權利人不同意更正登記肯定有其原因所在，如果讓其提供書面證明，從而使申請人能夠提出異議登記，只會損害登記權利人的利益，登記權利人不可能做不利于自己的事情。如果是申請人自身的承諾即可，其作用是非常有限的，從常理上看，申請人都會作出有利于自己的陳述。如果是登記機關的拒絕更正為其申請的前提條件，也無異于時間、精力、財力的浪費，因為異議登記是更正登記的輔助手段，如果不管利害關系人有沒有證據，都要求其先申請更正登記，在登記機構拒絕其更正登記申請之后才能申請異議登記。如果在異議登記申請期限內，申請人收集了充分的證據證明其是真實權利人，而后又申請更正登記，無非是又重走更正登記的程序，造成了登記機構時間、精力上的浪費。
建設部頒發(fā)的《房屋登記辦法》第76條規(guī)定：“利害關系人認為房屋登記簿記載的事項錯誤，而權利人不同意更正的，利害關系人可以持登記申請書、申請人的身份證明、房屋的登記簿記載錯誤的證明文件等材料申請異議登記?！痹撘?guī)定明確了《物權法》第19條第2款以登記權利人的不同意更正為前提時，利害關系人需要提供的材料，但是以登記權利人的不同意更正為前提條件，不免在實務上造成登記機構時間、精力、財務上的浪費。
(二)不動產異議登記的申請主體?！段餀喾ā返?9條第2款及《房屋登記辦法》第76條明確利害關系人是異議登記的申請主體，那么利害關系人是否包括登記的權利人，學界存在爭論，贊成說認為利害關系人應當作廣義理解，凡是認為自己的權利未登記或者未充分登記，或者因登記了不存在的負擔或者限制而受損害的人，也即包括登記簿記載的權利內容較之于真實權利內容不足的登記簿記載的權利人。另一種觀點認為不應當包括，原因在于登記權利人的權利已經因登記而獲得了登記公信力的保護，沒有必要申請異議登記來否認自己的權利，即使登記權利人認為登記錯誤，也完全可以憑借自身的地位優(yōu)勢，通過告知真正的權利人并出具書面同意，直接進行更正登記，無需借助臨
時性的異議登記。筆者贊同后一種觀點，認為異議登記的利害關系人沒有必要包括登記權利人，而應當是登記權利人之外的利害關系人，因為設立異議登記的本質是為了更好地進行更正登記，而登記權利人本身已可以通過更正登記來解決自己的權利問題，無需通過異議登記這個前置性的程序來促進更正登記的達成，否則無異于自找麻煩，任何一個理性人都不會如此行為。臺灣學者也認為：“異議登記須因假處分或經土地權利登記名義人同意者，極為罕見，而大多訴請法院以假處分裁定后為之。”另一方面，學界對于房屋登記機構是否可依職權進行登記存在疑義。筆者認為，在某些特殊情形下，應當賦予登記機構以異議登記權利，這樣不僅有利于警示第三人，也可以對登記機構認為自己登記有誤的情況進行及時更正。這些情形包括：首先，權利人、利害關系人直接申請撤銷產權登記時，在此情形下，登記機構需對利害關系人的申請材料進行調查，花費較長的時間，因此在調查期內，登記機構通過異議登記以警示第三人，防止房屋權利人惡意登記，侵害真正權利人及第三人的利益。其次，利害關系人、權利人申請復議或提訟，要求復議機關、人民法院撤銷登記機構的權屬登記行為時，為防止惡意登記，保護第三人的權益，可以賦予登記機構以異議登記權。再次，當事人對于已登記的房屋權屬產生糾紛，民事案件正在人民法院審理中，當事人未向人民法院申請財產保全或者當事人申請財產保全而人民法院不同意采取財產保全措施的，在民事案件審結之前，房屋登記機構可以在登記簿上記載權屬糾紛情況。最后，登記機構在審查權利人申請的登記材料時，發(fā)現(xiàn)登記機構在登記簿上記載的事項有錯誤，登記機構可以通過異議登記彌補自己的錯誤行為，以保全登記行為的物權效力。
(三)不動產異議登記申請內容。根據《房屋登記辦法》第76條的規(guī)定，利害關系人申請的內容應當是房屋登記簿記載的事項，利害關系人認為其有錯誤提出異議。而且該內容僅限于登記簿記載的權利內較之于真實權利內容不足的情形；對于登記簿上的其他事項，不能申請異議登記。原因在于異議登記的目的是打破登記的公信力，避免房屋為第三人善意取得，登記的公信力來自于權利推定效力，此效力是由《物權法》第16條規(guī)定：“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。”因此異議登記的內容只能是房屋權利的歸屬和內容，對于房屋的自然狀況記載，如房屋的面積、位置、用途等事項并不包括，也不影響對交易相對人善惡意的判斷并進而影響善意取得的構成。
三、不動產異議登記的法律效力＼
異議登記具有典型的物權效力，可以對抗第三人，異議登記正當時，第三人不能以登記的公信力按照登記的內容取得物權，因此異議登記具有保全物權的效力。然而異議登記如何保全物權的效力，學界有不同的認識，主要有權利處分有條件無效說(事后阻斷說)和權利禁止處分說(事前防止說)兩種不同的觀點。權利處分有條件無效說認為異議登記不能剝奪或者限制登記權利人的處分權，該權利人仍然可以將作為異議對象的物權進行轉移或者變更，登記機構也必須辦理相應的變更登記，只有在異議確屬正確時，該物權變動才喪失法律效力。德國法上采取此種方式確立異議登記的法律效力，原因在于權利處分有條件無效說保證了登記權利的流動性，此種規(guī)定在給交易者提供交易對象可能是假的信息的同時，將是否交易的主動權交由交易者自己判斷，并因此享受利益或者自行承擔風險。德國法認為登記權利代替了實際權利，不動產物權的交易功能負擔在登記權利之上，如何保持登記權利的流動性成為德國法的重要使命。權利禁止處分說認為，異議登記的直接法律效力，是阻止登記名義人按照登記的內容行使權利，使登記權利喪失正確性推定效力和公信力，因此，異議登記后，登記權利處分已不可能行使了。我國《房屋登記辦法》第78條規(guī)定：“異議登記期間，房屋登記簿記載的權利人處分房屋申請登記的，房屋登記機構應當暫緩辦理。權利人處分房屋申請登記，房屋登記機構受理登記申請但尚未將申請登記事項記載于房屋登記簿之前，第三人申請異議登記的，房屋登記機構應當中止辦理原登記申請，并書面通知申請人?！?/p>
根據此條規(guī)定，我國立法上對于不動產異議登記的法律效力采取的是權利禁止處分說，筆者認為有欠妥當，其規(guī)定顯然不利于登記權利的流動?！斗课莸怯涋k法》第23條規(guī)定，自受理登記申請之日起，房屋登記機構應當于下列時限內，將申請登記事項記載于房屋登記簿或者作出不予登記的決定，異議登記為1個工作日。以一個工作日審查異議登記申請競能導致異議登記產生處分禁止的效力，完全背離了正常的邏輯發(fā)展。異議登記不能確切的證明其所針對的登記存在錯誤，也不能證明申請者是真實權利人。在這種不確定的情況下，冒然限制或者禁止權利人的處分權，以禁止物權的流轉和排除登記的公信力，可能會產生不利于登記權利人的后果，也無疑壓縮了登記權利人與第三人意思自治的空間。但是，若采用權利處分有條件無效說，則可以明顯克服權利禁止處分說的缺陷，當異議登記不能推定到更正登記時，之前在異議期間內登記權利人的處分行為效力不受影響，不動產的轉讓可以順利進行；即使其能夠成功推進到更正登記，原來的登記權利人所為的處分行為也不是絕對無效，在此種情況下，仍存在著真實權利人對該處分行為的追認可能性。這樣不僅有利于促進登記權利的流通，而且可以提高交易的效率，保護第三人的利益。此外，有學者認為，異議登記采用事后阻斷方式，但這并不絕對，在異議登記與財產保全相互聯(lián)結時，則應采用事前防止的方式，也即權利禁止處分說，財產保全是民事訴訟法中保全財產的一項制度，《民事訴訟法》第92條規(guī)定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。在財產保全的對象是不動產物權時，就必須將處分權限制反映在登記簿上從而減少給第三人帶來的交易風險，如何將財產保全落實到登記簿上，就涉及到財產保全裁定與異議登記的銜接，即登記機關根據法院或者仲裁機關的裁定辦理相應的異議登記，而在此種情況下，異議登記產生的效力是禁止被保全人處分權利。
四、不動產異議登記的消滅
《物權法》第19條第2款規(guī)定：“不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償?！币虼?，在申請異議登記之日起十五日內，申請人未向法院的，不動產異議登記消滅。當申請人十五日內向法院時，根據《房屋登記辦法》第79條的規(guī)定：“異議登記期間，異議登記申請人，人民法院不予受理或者
駁回其訴訟請求的，異議登記申請人或者房屋登記簿的權利人可以持登記申請書、申請人的身份證明、相應的證明文件等材料申請注銷異議登記?！碑愖h登記并不消滅。只有在法院不予受理或者駁回訴訟請求后，由申請人持相關材料申請注銷登記。但是在一般情形下，申請人并不會去登記機構申請注銷登記，從而使異議登記處于持續(xù)狀態(tài)，真正權利人的處分行為得不到法律的保護。
在此，涉及的一個問題是《物權法》第19條第2款規(guī)定的十五日是除斥期間還是法定期間。若該期間是除斥期間，那么當該期間屆滿時，無論申請人是否，異議登記都應當自動失效。若為法定期間，那么當事人在此期間提訟，則異議登記繼續(xù)存續(xù)，發(fā)揮保全物權請求權的效力，并不當然消滅。筆者認為，就《物權法》第19條的條文而言，十五日的期間經過，申請人不的，異議登記不再具有警示的作用，原登記的公信力恢復，第三人可以信賴原登記而善意取得物權。但當申請人時，異議登記仍應當有效，可以阻斷登記的公信力。而當異議登記失效后或被法院駁回后，法律明文規(guī)定由申請人持相關材料注銷登記，那么登記機構是否應依職權進行注銷登記呢?筆者認為申請人不或者不申請仲裁不是登記機構職權范圍內的事項，也不是其所能查知的，既然異議登記因當事人申請而為，其注銷亦應依當事人申請而為之，如果申請人不申請注銷而導致不良后果，《物權法》第19條第2款已明確規(guī)定由申請人承擔損害賠償責任。
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