時(shí)間：2023-03-06 16:03:37
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杭州胡斌5.7交通肇事案已經(jīng)塵埃落定，但本案所引起的多方面爭(zhēng)論似乎并沒有得到一個(gè)共識(shí)。對(duì)本案可以從事實(shí)認(rèn)定、適用法律、輿論監(jiān)督、公眾認(rèn)同、對(duì)司法工作中危機(jī)的管理等多方面來深入解讀。在本案的定性問題上，存在著對(duì)于胡斌這種飚車行為是屬于交通肇事行為還是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之爭(zhēng)?！稒z察日?qǐng)?bào)》曾在本案發(fā)生后先后刊登了兩篇代表性的文章。在這兩篇觀點(diǎn)針鋒相對(duì)的文章中，麥子的《飆車，真不是“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”？》一文主張胡斌的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，劉明祥的《飆車就是“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”嗎？》一文主張胡斌的行為構(gòu)成交通肇事罪[1]。從這兩篇文章中我們可以看出，這兩位作者之所以對(duì)胡斌案的定性存在截然相反的觀點(diǎn)，主要是因?yàn)?，雙方對(duì)于飆車行為的內(nèi)涵如何界定沒有充分展開論述，胡斌的行為是否屬于飆車行為、對(duì)這種行為如何認(rèn)識(shí)也就難以取得一致意見。胡斌案已經(jīng)被法院作出一審判決，筆者沒有該案的第一手資料，也無意有關(guān)辦案機(jī)關(guān)的處理結(jié)果評(píng)頭品足。本文僅就飆車行為的如何定性問題作粗淺探討。
一、飆車行為的性質(zhì)分析
關(guān)于飆車一詞，現(xiàn)代漢語詞典對(duì)此的定義為：“開快車”。在百度百科中進(jìn)行搜索，“飆車”一詞有兩種含義：一種是傳說中的御風(fēng)而行的神車，二是駕車高速行駛。由于不是一個(gè)法律概念，在法律上也就找不到界定飆車的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，法律意義上的飆車行為并不應(yīng)僅按照其上述語義來界定，它并不僅是超速行駛行為這么簡(jiǎn)單。如果法律對(duì)某一路段車輛行駛的最大速度規(guī)定為80碼，那么，過往車輛的速度如果是81碼畢業(yè)論文論文參考文獻(xiàn)格式，構(gòu)成了超速行駛，101碼也構(gòu)成了超速行駛，但二者的危險(xiǎn)性卻不可同日而語。從超速行駛的程度上看，認(rèn)定為飆車行駛，其超過最高限速規(guī)定應(yīng)達(dá)到一定比例。另外，判定超速行為是否屬于飆車，還應(yīng)包括駕車者的主觀心理狀態(tài)。因?yàn)閺囊话愕纳鐣?huì)經(jīng)驗(yàn)來看，飆車者追求的大多是高速行駛中感官上的、競(jìng)爭(zhēng)之后的成就感和驚險(xiǎn)演出成功后所獲得的認(rèn)同感。[2]綜合這兩方面的因素，筆者認(rèn)為，法律意義上的飆車行為應(yīng)界定為：行為人明知自己超速行駛，為了達(dá)到某種心理上的刺激、等不正當(dāng)?shù)臐M足，而故意為之的行為。
在實(shí)行公共交通管理的空間內(nèi)駕車飆車的行為并不是一般的交通運(yùn)輸行為。對(duì)于“交通運(yùn)輸”的含義，理論上有不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，交通運(yùn)輸是指利用交通工具并借助一定的交通設(shè)施將人或物從一地運(yùn)載到另一地的活動(dòng)過程，交通運(yùn)輸?shù)哪康氖沁\(yùn)輸一定的人或物。但飆車行為并非如此。從表面上看，飆車的行為人確實(shí)是利用了交通工具，并借助一定的交通設(shè)施將自己和所駕駛的車輛從一定運(yùn)往另一地。但從本質(zhì)上講，飆車者的目的僅僅是利用一定的交通工具和設(shè)施來炫耀自己的某種技能，而和交通運(yùn)輸無關(guān)[3]。
交通運(yùn)輸作為一項(xiàng)具有相當(dāng)危險(xiǎn)性的行業(yè)，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)不可缺少的一部分，雖然其帶有與生俱來的危險(xiǎn)性，但同時(shí)也具有相當(dāng)大的社會(huì)效益，它給人類帶來的高效便捷已經(jīng)是不容置疑的事實(shí)。綜合考量，它的存在是利大于弊的，因此得到了社會(huì)的允許。為了趨利避害，人們制定了大量的交通運(yùn)輸管理法規(guī)，以最大限度的引導(dǎo)交通運(yùn)輸行為最大限度地造福人類。但公路上的飆車行為卻只具有與生俱來的高度危險(xiǎn)性，而沒有給社會(huì)帶來任何效益。據(jù)調(diào)查，飆車行為還具有以下幾方面的危害：影響了行車秩序，妨害了交通安全；制造噪音、污染環(huán)境；引發(fā)打架群毆等暴力事件；助長(zhǎng)賭博歪風(fēng)，毒化社會(huì)風(fēng)氣；增加交警負(fù)荷，增加社會(huì)管理成本；引發(fā)交通事故，增加社會(huì)負(fù)擔(dān)；引起公眾恐慌和不滿，增加社會(huì)對(duì)立[4]。綜上，在公共道路上標(biāo)車的行為本身就帶有較大的社會(huì)危害性，理應(yīng)為法律所禁止。據(jù)有關(guān)報(bào)道，我國(guó)的北京、上海、杭州等城市的交通管理規(guī)章中都禁止在城市中飆車。
二、城市道路上飆車行為的構(gòu)罪問題分析
1、沒有造成危害結(jié)果的飆車行為
如前所述，公路飆車行為的社會(huì)危害性是不言而喻的，當(dāng)前很多城市中這種行為屢禁不止畢業(yè)論文論文參考文獻(xiàn)格式，和制裁不利有很直接的關(guān)系，僅憑治安處罰手段不足以有效治理這種行為。將其納入到刑法懲罰范圍之內(nèi)既有必要性，也不存在適用法律上的障礙：完全可以認(rèn)定這種行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。首先，行為人對(duì)于自己嚴(yán)重超速駕駛的行為是明知故犯的；其次，行為人對(duì)于可能造成的危害后果持放任態(tài)度。公路并不是F1賽道，它的存在是為了方便交通運(yùn)輸，方便快捷人民的生產(chǎn)生活，而并非是為了滿足一小部分人在超高速駕駛中尋求刺激。如果說行為人對(duì)于在封閉的高速公路上飆車還存在自信自己的駕駛技術(shù)不會(huì)造成嚴(yán)重后果的話，那么在城市道路上飆車會(huì)對(duì)其他車輛和行人造成傷害，自己的行為會(huì)產(chǎn)生什么嚴(yán)重后果，作為一個(gè)理性人，他是完全能夠預(yù)測(cè)到的。行為人之所以放任為之，完全是因?yàn)樗麑?duì)社會(huì)公眾的生命安全持漠視的態(tài)度，對(duì)可能發(fā)生的后果持放任態(tài)度。行為人對(duì)自己的駕駛技術(shù)持過于自信的態(tài)度和對(duì)公眾的人身安全持漠視的態(tài)度，這兩者并不矛盾。另外，公路飆車行為所造成的社會(huì)危害也不僅僅限于交通運(yùn)輸安全，如前所述，它對(duì)整個(gè)公共安全都構(gòu)成了潛在威脅。實(shí)行公共交通管理的公路并不是完全孤立存在的，尤其對(duì)于人流、車流密集的城市道路，行為人在這些地方飆車，會(huì)對(duì)不特定的多數(shù)人的人身安全造成威脅，這種行為的社會(huì)危害性和放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為的社會(huì)危害相比，差異并不像有些論者所講得那樣存在天壤之別。
2、致他人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的飆車行為
行為人在公共道路上飆車，對(duì)公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全完全持漠視的態(tài)度，對(duì)于可能發(fā)生的危害結(jié)果持放任的態(tài)度。行為人在這種罪過的支配下，最終導(dǎo)致他人傷亡或者公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的加重構(gòu)成要件。在這里需要討論的問題是，將這種在道路上飆車致人傷亡的情況認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)是否需要致多人傷亡為要件。在胡斌案中，劉明祥教授提出“胡斌不是故意沖撞人群，后果只造成了一人死亡而不是多人傷亡，他的行為與那種已經(jīng)是使就會(huì)造成不特定多數(shù)人死亡的所謂以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為有重大差別”[5]。對(duì)此有論者做出了精彩的點(diǎn)評(píng)：“本案中，不是故意沖撞人群是事實(shí)，但后果只造成了一人死亡而不是多人傷亡卻是偶然——如果當(dāng)時(shí)站在斑馬線上的，不是只有譚卓一個(gè)人，而是一群人，那么，案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的場(chǎng)景，就會(huì)‘壯觀’得多”。“從他（胡斌）決定把車以那種速度開到鬧市區(qū)那一刻，不特定多數(shù)人的生命安全，就已經(jīng)受到威脅——以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪畢業(yè)論文論文參考文獻(xiàn)格式，是危險(xiǎn)犯，造成嚴(yán)重后果只是加重處罰情節(jié)”[6]。筆者認(rèn)為，這種評(píng)論是入木三分的。對(duì)于在城市道路上飆車造成人員傷亡的情況認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)，并不應(yīng)強(qiáng)求該行為造成多人傷亡。致人傷亡數(shù)量的多寡只是在構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的加重處罰情節(jié)的基礎(chǔ)上，對(duì)其量刑時(shí)應(yīng)考慮的因素。
三、對(duì)完善有關(guān)法律的建議
實(shí)踐中司法人員和社會(huì)公眾之所以對(duì)這種飚車的行為如何定性爭(zhēng)論如此激烈，和法律規(guī)定的不明確有很大的關(guān)系?？赡苁且?yàn)楦拍顑?nèi)涵難以明確確定，《道路交通安全法》中并沒有對(duì)飚車行為的禁止性規(guī)定。司法實(shí)踐中，各地司法機(jī)關(guān)對(duì)于這種行為的處理也有很大差異。司法個(gè)案出現(xiàn)之后，各地的不同處理被網(wǎng)絡(luò)等媒體傳播放大之后，造成了社會(huì)公眾對(duì)于司法工作廣泛的不信任。因此，最高立法應(yīng)在對(duì)這類事件的現(xiàn)狀進(jìn)行充分調(diào)研、并廣泛征求社會(huì)各界的意見的基礎(chǔ)上，通過修改法律明確禁止在城市內(nèi)道路上的飚車行為，并將這種嚴(yán)重危害公共安全的行為入罪。司法機(jī)關(guān)應(yīng)通過司法解釋或司法判例的形式對(duì)在不同情況下飚車行為的定性做出明確的規(guī)定，以便有效遏制這種危害行為的發(fā)生，統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，提高司法機(jī)關(guān)執(zhí)法行為的公信力。
[1] 分別載于《檢察日?qǐng)?bào)》2009年5月20日第8版、2009年5月27日第3版
[2] 沈黎、劉斌志：《青少年飆車現(xiàn)象的社會(huì)工作分析》，載《青少年犯罪問題》2008年第4期
[3] 李麗：《從杭州富家子飚車一案分析公路飚車行為的刑法定位》，載《網(wǎng)絡(luò)財(cái)富》2009年第7期
[4]沈黎、劉斌志：《青少年飆車現(xiàn)象的社會(huì)工作分析》，載《青少年犯罪問題》2008年第4期
[5] 《飆車案不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年5月19日第3版
有一句話叫“生命誠(chéng)可貴，愛情價(jià)更高”，但是請(qǐng)你試想一下，如果人都沒有生命的話，那么是不可能有愛情的，因?yàn)樯鼉H有一次，如果沒有了它，那么所享受、行使的一切權(quán)利都將無從談起。所以，包括中國(guó)在內(nèi)的當(dāng)今世界各個(gè)國(guó)家和地區(qū)一般都會(huì)把保護(hù)公民的生命權(quán)放在首要位置。然而安樂死作為奪取生命權(quán)的一種方式，正是因?yàn)槠渥罱K奪取了人的生命，所以人們會(huì)認(rèn)為它與我們所保護(hù)、保障的生命權(quán)是對(duì)立的，且一開始就會(huì)強(qiáng)烈的批判它、唾棄它。
盡管我們認(rèn)為安樂死最終剝奪的是生命權(quán)，但是，到目前為止，它由最初的被批判到被少數(shù)的國(guó)家認(rèn)可并給予立法，這背后也歷經(jīng)了無數(shù)的艱辛，無數(shù)的磨難。就此而言，可以說，安樂死對(duì)于個(gè)人、社會(huì)乃至整個(gè)國(guó)家都會(huì)具有一定的積極意義。
一、安樂死的概念及起源
“安樂死”一詞源自希臘文Euthanasia，該詞來自于希臘語上的Eu（對(duì)應(yīng)英文之Good）和Thanatos（對(duì)應(yīng)英文之Death），故對(duì)安樂死最常見的理解是“好死”或“善終”，但也有人把它詮釋成謀殺，殘忍的行為。從中我們可以看出兩種不同的觀點(diǎn)，即一種觀點(diǎn)是對(duì)安樂死表示贊成，而另一種是對(duì)安樂死表示反對(duì)。
其實(shí)安樂死很早以前就已存在了，而不是近現(xiàn)代才出現(xiàn)的。據(jù)各類文獻(xiàn)記載，原始游牧部落中就出現(xiàn)了安樂死行為。豎那個(gè)時(shí)候，人的生命可能由于天災(zāi)、瘟疫、食物匱乏、甚至是傷口感染等等原因而被奪取生命，整個(gè)原始游牧部落為了生計(jì)須要不斷的遷徙，而部落中的老弱病殘會(huì)首先被舍棄。有時(shí)為了幫助他們減少痛苦，還會(huì)將其擊斃。這種行為雖然殘忍，但在當(dāng)時(shí)的背景下，這樣做既減輕了老弱病殘的痛苦和部落的負(fù)擔(dān)，又保持了本部落的健康強(qiáng)盛。
可見安樂死行為一直從原始社會(huì)保持至今，只是隨著歷史的變遷和時(shí)代的進(jìn)步也在不停的更新。
二、安樂死行為的定性
安樂死的類型有很多，一般分為兩種，一種是絕對(duì)安樂死，也叫積極安樂死；另一種是相對(duì)安樂死，也叫消極安樂死。消極安樂死在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在，比如說一個(gè)人既沒有停止心跳，也沒有發(fā)生腦死亡，因?yàn)檫@個(gè)人已經(jīng)無法痊愈，生命很快就要結(jié)束了，繼續(xù)采取任何救治措施，也只是緩解病人的痛苦，延長(zhǎng)一點(diǎn)時(shí)間而已。醫(yī)生就不再采取任何治療措施，這種做法就屬于消極安樂死。由于消極安樂死在實(shí)踐中普遍存在，我們也沒有辦法將這種行為作為犯罪來處理，并且也很難定罪?，F(xiàn)在爭(zhēng)議最大的是另一種情況，那就是積極安樂死，行為人采取一定的行為，也就是使用外力加速他人的死亡。主要是針對(duì)一些病入膏盲并且身患絕癥的病人，病人自身很痛苦，對(duì)家庭和國(guó)家的負(fù)擔(dān)都很重。我們能否采用打針等方式加速這類病人的死亡？對(duì)于積極的安樂死的認(rèn)定，本來是沒有什么可以爭(zhēng)議的，就是按照故意殺人罪定罪處罰。但是，近年來，有關(guān)安樂死的立法提案也紛紛出現(xiàn)，然而這個(gè)問題最終沒有作為一個(gè)議案正式地被提到大會(huì)上進(jìn)行討論。由此可見，安樂死在我國(guó)也已經(jīng)成為一個(gè)熱點(diǎn)且與人們的生活越來越緊密相連了。
世界上一些國(guó)家相繼在法律中將安樂死合法化，荷蘭是世界上最早使安樂死完全合法化的國(guó)家，比利時(shí)在2002年5月成為世界上第二個(gè)安樂死合法化的國(guó)家，日本通過法院判例給安樂死以有條件的認(rèn)可，并逐漸形成了日本安樂死判例法。豏我國(guó)跟荷蘭等將安樂死合法化的國(guó)家進(jìn)行比較，仍然是比較難做到安樂死合法化的。筆者認(rèn)為，主要原因在于，由于荷蘭等國(guó)國(guó)土面積較小，國(guó)家對(duì)于一些制度的實(shí)施容易協(xié)調(diào)。相反，我國(guó)國(guó)土面積遼闊，對(duì)于一些制度的實(shí)施很難操控協(xié)調(diào)。最關(guān)鍵的問題還在于我們正確判斷可以實(shí)施積極安樂死的對(duì)象，也就是說，怎么對(duì)“病入膏盲”和“身患絕癥”進(jìn)行具體的限定。荷蘭專門成立了一個(gè)委員會(huì)，申請(qǐng)實(shí)施安樂死的病人必須經(jīng)過這個(gè)委員會(huì)的認(rèn)可以后，才可以完成安樂死。我們國(guó)家有眾多省份，需要建立很多這種專門鑒定安樂死的委員會(huì)，而且在醫(yī)療實(shí)踐的角度，也很難有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。比如說，同樣一種病，有的醫(yī)生認(rèn)為是絕癥，而有的醫(yī)生認(rèn)為可以治愈。
三、安樂死在《刑法》的實(shí)施上無障礙
安樂死在《刑法》的實(shí)施上有無障礙的關(guān)鍵問題在于安樂死是否等同于故意殺人，是否會(huì)構(gòu)成刑法上的故意殺人罪。之所以會(huì)有這樣的顧慮是因?yàn)榘矘匪篮凸室鈿⑷俗锎_實(shí)有一些共同點(diǎn)。第一，兩者的實(shí)施者都明知實(shí)施了這一行為后可能會(huì)出現(xiàn)死亡這一后果，而積極追求這一結(jié)果的發(fā)生。第二，兩者的客體都是人的生命權(quán)。
但盡管如此，安樂死和故意殺人有著本質(zhì)的區(qū)別。第一，二者主觀目的不同，前者是一種善意的減輕臨終患者不堪忍受的痛苦的行為，而后者是一種惡意的并且極其惡劣地奪取他人生命的行為。第二，二者程序不同。前者需要遵循一定的法定程序，而后者恰恰相反，無法定程序可言。第三，二者實(shí)施對(duì)象不同，前者針對(duì)的對(duì)象是特定人群，主要是針對(duì)一些病入膏盲并且身患絕癥的患者，而后者針對(duì)的對(duì)象卻無性別、年齡、健康狀況的區(qū)分。第四，二者實(shí)施手段不同，前者大多是通過藥物手段無痛苦的結(jié)束患者的生命，而后者可能運(yùn)用其他任何手段來結(jié)束他人的生命。綜上所述，便可清晰的區(qū)分安樂死和故意殺人，因此，安樂死在《刑法》的實(shí)施上并無障礙。
四、在我國(guó)實(shí)施安樂死的立法意義
在德國(guó)行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問題。
（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會(huì)受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會(huì)，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡(jiǎn)單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財(cái)產(chǎn)的集合體而非一個(gè)個(gè)人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國(guó)是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財(cái)產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并以其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國(guó)，公法人包括國(guó)家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國(guó)私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國(guó)民法典中的“無權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實(shí)務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對(duì)公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點(diǎn)重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國(guó)家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時(shí)，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。
前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對(duì)具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對(duì)法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對(duì)社會(huì)、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國(guó)家法需要加強(qiáng)對(duì)其控制，其一個(gè)重要的途徑就是通過強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國(guó)家內(nèi)部存在法的觀點(diǎn)亦已被廣泛接受，國(guó)家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對(duì)外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動(dòng)，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項(xiàng)法規(guī)的歸屬主體的資格。一項(xiàng)或多數(shù)的法規(guī)，對(duì)一主體賦予一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)時(shí)，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對(duì)一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對(duì)應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]
（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國(guó)家，因此國(guó)家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國(guó)家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動(dòng)。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對(duì)德國(guó)公法學(xué)中幾個(gè)與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。
1國(guó)家法人說。從法學(xué)史來看，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的國(guó)家具有法律人格的觀點(diǎn)歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時(shí)代，雖然沒有法人的概念，但國(guó)庫是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時(shí)由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對(duì)作為統(tǒng)治權(quán)主體的國(guó)家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國(guó)18、19世紀(jì)時(shí)所流行的國(guó)庫學(xué)說，則極具特色的將國(guó)家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當(dāng)時(shí)，德國(guó)處于警察國(guó)家（Politzeistaat，absoluterStaat）時(shí)期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對(duì)主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國(guó)家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個(gè)法人在國(guó)際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國(guó)內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國(guó)家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國(guó)家法人的一部分，不能審判自身。
另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國(guó)庫收入，從而也重視對(duì)人民私權(quán)的保障。同時(shí)，由于工商業(yè)的展開，國(guó)家與人民財(cái)務(wù)上的糾紛確時(shí)常發(fā)生。因而國(guó)庫理論在國(guó)家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國(guó)家充當(dāng)財(cái)產(chǎn)上主體時(shí)的一種身份，即國(guó)家是一個(gè)可以擁有財(cái)產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的私法人。國(guó)家作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)集合體，其財(cái)產(chǎn)儲(chǔ)于國(guó)庫之內(nèi)，由國(guó)家設(shè)立公務(wù)員對(duì)之進(jìn)行管理。國(guó)庫是一個(gè)權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國(guó)家發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)執(zhí)可以向國(guó)庫請(qǐng)求并向普通法院提訟，在涉訟時(shí)國(guó)庫具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國(guó)庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國(guó)家。
國(guó)庫理論使得國(guó)家和人民在財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)訟能夠有公正的法律（私法的絕對(duì)性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上爭(zhēng)議時(shí)這種不平等性即不復(fù)存在。然而國(guó)庫理論將國(guó)家區(qū)分成一個(gè)公法的國(guó)家法人及私法的國(guó)庫法人，在理論上存在困境，法國(guó)著名法學(xué)家米旭就反對(duì)這種將國(guó)家人格二元化的觀念。米旭說，“國(guó)家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國(guó)家瓜分成兩個(gè)人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個(gè)功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時(shí)我們必定要說，國(guó)家按公共權(quán)利來說，對(duì)于國(guó)家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過來說也一樣……。無疑地，在國(guó)家中區(qū)別出它人格的兩個(gè)方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅(jiān)持國(guó)家的一切行為必須是一個(gè)同一人格的行為，而這個(gè)人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了?！眹?guó)庫理論還使得國(guó)家法人逸出了國(guó)家法律的約束之外。在德國(guó)進(jìn)入自由法治國(guó)家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國(guó)家人格兩元化的觀點(diǎn)已被。國(guó)家只是一個(gè)法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國(guó)家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國(guó)家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國(guó)家法律（公法）的拘束。實(shí)際上將國(guó)家作為一法人，與自由法治國(guó)保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國(guó)家是一個(gè)法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國(guó)家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國(guó)王或其他統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，故公民可以以其為相對(duì)人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]
2、國(guó)家說。18、19世紀(jì)的德國(guó)資本主義的發(fā)展并非一個(gè)自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國(guó)工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國(guó)家，為與英法等老牌資本主義國(guó)家抗衡，德國(guó)需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說與當(dāng)時(shí)流行于法美等國(guó)的人民說外，國(guó)家說在德國(guó)應(yīng)運(yùn)而生。[17]國(guó)家說認(rèn)為，國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國(guó)民，而是歸屬于國(guó)家，但要把歸屬于國(guó)家，須認(rèn)為國(guó)家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國(guó)家說的大多主張國(guó)家有機(jī)體說或國(guó)家法人說。[19]德國(guó)的國(guó)家學(xué)說是在對(duì)法國(guó)學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國(guó)的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國(guó)民全體。民族是一個(gè)獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識(shí)和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時(shí)，國(guó)家才能出現(xiàn)，故民族先于國(guó)家而存在，無論國(guó)家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為，法國(guó)的理論承認(rèn)國(guó)家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國(guó)家人格只有一個(gè)，民族是國(guó)家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國(guó)家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來說，并無人格?！跋笳軐W(xué)家所說的那樣，德國(guó)的學(xué)說肯定了國(guó)家，并使國(guó)家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國(guó)家雖是單一而不可分割的，同時(shí)卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)。”[20]國(guó)家法人區(qū)別與其他法人的一個(gè)重要特點(diǎn)在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國(guó)家對(duì)其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時(shí)，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個(gè)意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國(guó)家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國(guó)，一般將國(guó)家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國(guó)家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國(guó)一般通過各種制度將國(guó)家的各個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國(guó)家的統(tǒng)一。[21]
（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個(gè)重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對(duì)行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對(duì)行政組織研究的起點(diǎn)，而行政組織發(fā)研究的重點(diǎn)則在于對(duì)行政機(jī)關(guān)的研究。
但這里還應(yīng)指出，國(guó)家的活動(dòng)并不僅限于權(quán)力活動(dòng)，國(guó)家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動(dòng)，在現(xiàn)代社會(huì)由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國(guó)家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國(guó)這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟(jì)行政，或國(guó)庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營(yíng)利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動(dòng)所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動(dòng)的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動(dòng)需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營(yíng)利行為。指國(guó)家以私法的方式參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其主要目的在于增加國(guó)庫收入，有時(shí)也兼具有執(zhí)行國(guó)家任務(wù)的作用。國(guó)家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國(guó)家或其他行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事營(yíng)利活動(dòng)，另一是國(guó)家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營(yíng)利行為。國(guó)家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與私人經(jīng)營(yíng)者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國(guó)家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時(shí)，國(guó)家才具有對(duì)運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國(guó)家及其他行政主體從事國(guó)庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動(dòng)，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國(guó)庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國(guó)庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個(gè)重要的理論問題。[25]
二
德國(guó)的行政主體包括以下幾種類型：
（一）國(guó)家。德國(guó)學(xué)者所理解的國(guó)家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國(guó)家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，由16個(gè)聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國(guó)家權(quán)力的政治組織體，具有國(guó)家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個(gè)國(guó)家即聯(lián)邦的同時(shí)，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國(guó)家包括聯(lián)邦與州，國(guó)家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國(guó)家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國(guó)家行政整個(gè)成為一體，由最高行政首長(zhǎng)指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會(huì)負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長(zhǎng)所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國(guó)家所有行政機(jī)關(guān)的對(duì)外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國(guó)家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車?guó)家的約束：其存在與職權(quán)由國(guó)家賦予，因而相對(duì)于原始的行政主體－國(guó)家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營(yíng)造物與公法財(cái)團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國(guó)家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少?gòu)男问缴峡词侨绱恕?屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國(guó)家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國(guó)家法律并接受國(guó)家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國(guó)行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時(shí)必須適用行政程序法，其針對(duì)個(gè)案對(duì)外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對(duì)之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對(duì)德國(guó)公法人的各種類型作一介紹。[32]
1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。
社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國(guó)家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國(guó)家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國(guó)家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對(duì)其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個(gè)人法律上的自由意志不同。[33]
公法社團(tuán)可分為如下幾類：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對(duì)公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識(shí)和專業(yè)知識(shí)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國(guó)家的委辦事務(wù)，此時(shí)其身份為國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會(huì)，公民請(qǐng)?jiān)?，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計(jì)劃等。國(guó)家對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動(dòng)可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報(bào)備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會(huì)最為常見。各同業(yè)公會(huì)一般依行政區(qū)域往上逐級(jí)形成，德國(guó)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會(huì)以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會(huì)與邦同業(yè)公會(huì)則以縣同業(yè)公會(huì)。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財(cái)政收入，俾使其獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會(huì)大多可設(shè)置公會(huì)懲戒法庭對(duì)會(huì)員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會(huì)員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會(huì)員執(zhí)業(yè)資格，并且在會(huì)員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會(huì)、聯(lián)合商業(yè)總會(huì)是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實(shí)質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國(guó)的疾病保險(xiǎn)基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國(guó)的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項(xiàng)的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時(shí)為國(guó)家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。
2）公共營(yíng)造物（或稱公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營(yíng)造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營(yíng)造物的范圍太廣，很難找到一個(gè)適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國(guó)對(duì)營(yíng)造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營(yíng)造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個(gè)結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營(yíng)造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國(guó)時(shí)期，當(dāng)時(shí)所成立的營(yíng)造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營(yíng)照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營(yíng)造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對(duì)使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部爭(zhēng)訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國(guó)家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國(guó)家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營(yíng)造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國(guó)營(yíng)企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等。可見公共營(yíng)造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國(guó)家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。
公共營(yíng)造物有如下特點(diǎn)1、公共營(yíng)造物是非社團(tuán)的組織體。營(yíng)造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營(yíng)造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營(yíng)造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實(shí)際的參與權(quán)。2、營(yíng)造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號(hào)施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對(duì)抗的關(guān)系。3、公共營(yíng)造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊(duì)、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)?？梢姞I(yíng)造物的本質(zhì)其實(shí)就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營(yíng)造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營(yíng)造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營(yíng)造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時(shí)應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，
3）公法財(cái)團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國(guó)家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財(cái)產(chǎn)而成立的組織體。公法財(cái)團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財(cái)產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會(huì)照顧基金等。但在德國(guó)目前公法財(cái)團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財(cái)團(tuán)，如今卻被納入公共營(yíng)造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財(cái)團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財(cái)團(tuán)設(shè)立者并非財(cái)團(tuán)的成員而立于財(cái)團(tuán)之外，捐助者除非通過任命董事對(duì)財(cái)團(tuán)運(yùn)作加以實(shí)際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財(cái)團(tuán)與公法營(yíng)造物的區(qū)別在于公法財(cái)團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營(yíng)造物來得強(qiáng)。財(cái)團(tuán)是依財(cái)團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時(shí)即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營(yíng)造物組織體則除目的受營(yíng)造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營(yíng)造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營(yíng)造物主體的任務(wù)，而公法財(cái)團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財(cái)團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。
公法財(cái)團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財(cái)產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營(yíng)以便不斷獲取孳息；基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)不得違反捐助者的捐助目的或財(cái)團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時(shí)以財(cái)團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會(huì)計(jì)、審計(jì)法規(guī)亦有適用。
（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對(duì)組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對(duì)具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對(duì)于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動(dòng)，因此它不是一個(gè)完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營(yíng)造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對(duì)抗所有人，包括設(shè)置其的國(guó)家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對(duì)國(guó)家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國(guó)聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對(duì)抗第三人，但卻不可對(duì)抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。
（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國(guó)家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F(xiàn)代國(guó)家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國(guó)家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國(guó)家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識(shí)、創(chuàng)造性、技術(shù)和實(shí)施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對(duì)私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國(guó)家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對(duì)外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國(guó)家的“制度法律保留”，國(guó)家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國(guó)家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營(yíng)建筑公司接受國(guó)家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長(zhǎng)之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時(shí)交通警察請(qǐng)求在場(chǎng)司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對(duì)于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國(guó)家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國(guó)家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國(guó)會(huì)以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]
通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時(shí)亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠(chéng)義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對(duì)授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請(qǐng)求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]
（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國(guó)庫行政。此時(shí)國(guó)家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動(dòng)，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實(shí)際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國(guó)學(xué)者中間較有爭(zhēng)議。Battis堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個(gè)體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實(shí)際上是一個(gè)對(duì)行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國(guó)家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對(duì)而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對(duì)待。[43]
（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)流行的學(xué)說為國(guó)家理論，無論在國(guó)法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國(guó)家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國(guó)基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國(guó)家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對(duì)此，毛勒的解釋是國(guó)家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國(guó)家行政的民主合法性還通過國(guó)家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]
三
行政主體概念貫穿于整個(gè)德國(guó)行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。
（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國(guó)，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個(gè)基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對(duì)象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時(shí)，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國(guó)家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實(shí)質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個(gè)法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國(guó)家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國(guó)家亦然。因此只有國(guó)家本身之外才有法可言，國(guó)家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國(guó)家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國(guó)家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國(guó)家與個(gè)人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個(gè)人與國(guó)家。法的目的乃在于劃定社會(huì)的界限及劃定一個(gè)人自由活動(dòng)的界限，如果一個(gè)規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實(shí)質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實(shí)質(zhì)意義的法律?！眹?guó)家如同自然人一樣是法主體，國(guó)家是一個(gè)不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國(guó)家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國(guó)家沒有機(jī)關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當(dāng)國(guó)家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過為自己設(shè)定對(duì)私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動(dòng)范圍時(shí)，國(guó)家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國(guó)家內(nèi)部（包括國(guó)家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因?yàn)檫@種規(guī)定是將國(guó)家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國(guó)家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動(dòng)設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國(guó)家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國(guó)，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實(shí)質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國(guó)家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點(diǎn)雖然已不再為通說，國(guó)家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國(guó)家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對(duì)行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國(guó)行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點(diǎn)所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時(shí)卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。
（二）行政主體概念與行政組織法。
1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實(shí)際的行政管理過程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對(duì)外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對(duì)外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時(shí)則僅為國(guó)家的工具，而不具有法律人格。[47]
2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。
3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對(duì)性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國(guó)的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國(guó)家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國(guó)家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)，其行為效果直接歸屬于國(guó)家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國(guó)家的委托以自己的名義執(zhí)行國(guó)家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國(guó)家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國(guó)家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請(qǐng)求賠償，較有利于對(duì)公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。
4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國(guó)是一個(gè)聚訟紛紜的問題。19世紀(jì)時(shí)組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時(shí)代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國(guó)，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對(duì)象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對(duì)于行政主體的設(shè)立（包括對(duì)私人授予公權(quán)力），即在國(guó)家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國(guó)家的重要決定，已對(duì)憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時(shí)，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國(guó)的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢(shì)是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]
（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國(guó)行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對(duì)行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個(gè)重要特征在于其直接對(duì)外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對(duì)其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級(jí)政府針對(duì)地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個(gè)行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對(duì)外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國(guó)家委辦事項(xiàng)時(shí)，因其作為國(guó)家的機(jī)關(guān)行動(dòng)，是上級(jí)政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級(jí)政府就委辦事項(xiàng)所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對(duì)其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。
四行政主體概念與行政救濟(jì)。
行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭(zhēng)訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對(duì)行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭(zhēng)訟的客體。
一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時(shí)，相對(duì)人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項(xiàng)所作的行為，相對(duì)人原則上不能通過行政訴訟的方式請(qǐng)求司法救濟(jì)，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個(gè)行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議當(dāng)涉及到權(quán)限問題時(shí)，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級(jí)體系的行政機(jī)關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對(duì)于所謂的管轄權(quán)爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過上級(jí)行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時(shí)，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實(shí)為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時(shí)機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。
人民對(duì)公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國(guó)家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對(duì)于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國(guó)所謂國(guó)家賠償責(zé)任實(shí)際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說法?？梢娦姓黧w概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。
四
從本文以上對(duì)德國(guó)行政主體概念的簡(jiǎn)單介紹中，我們可以歸納出德國(guó)行政主體概念所具有的幾點(diǎn)特色。
1德國(guó)行政主體概念具有堅(jiān)實(shí)的理論底蘊(yùn)與社會(huì)基礎(chǔ)。行政主體與德國(guó)的公法理論如國(guó)家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實(shí)際上是在德國(guó)客觀經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會(huì)基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個(gè)紐帶。從而我們只有將德國(guó)行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對(duì)其有較為透徹的理解。
2德國(guó)行政主體概念強(qiáng)調(diào)國(guó)家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國(guó)家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對(duì)同一個(gè)行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對(duì)獨(dú)立的行政公務(wù)從國(guó)家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國(guó)家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國(guó)家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個(gè)機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實(shí)現(xiàn)國(guó)家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國(guó)家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國(guó)家法律的約束并接受國(guó)家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國(guó)家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國(guó)行政主體概念的這一功能實(shí)際上是德國(guó)客觀社會(huì)、政治發(fā)展的結(jié)果。
3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對(duì)組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識(shí)到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對(duì)行政實(shí)體法的分析，對(duì)行政程序法中的權(quán)利能力問題認(rèn)識(shí)不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點(diǎn)也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對(duì)行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實(shí)體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對(duì)應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性
4、行政主體概念與整個(gè)法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個(gè)重要基礎(chǔ)。與政治國(guó)家與市民社會(huì)的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實(shí)質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對(duì)于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場(chǎng)合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。
5、行政主體概念貫穿于整個(gè)行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對(duì)確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。
作者：中國(guó)政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級(jí)研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠(chéng)摯的感謝。
注釋
[1]我國(guó)行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對(duì)其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國(guó)外行政主體概念的界定出發(fā)，對(duì)通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國(guó)行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭(zhēng)必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國(guó)外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對(duì)其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。
[2]吳庚，《行政法的理論與實(shí)用》，第154頁。
[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時(shí)一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國(guó)家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個(gè)跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對(duì)這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。
[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國(guó)政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。
[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國(guó)一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國(guó)政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。
[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。
[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實(shí)并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對(duì)應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實(shí)際上可以說，對(duì)應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個(gè)詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。
[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。
[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指?jìng)€(gè)人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。
[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。
[12]在德國(guó)法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1990年10月9版，第23頁。
[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。
[14]國(guó)家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國(guó)家為法人，則必在國(guó)家之前就存在法律，然而脫離開國(guó)家又安能有法存在？對(duì)此主張國(guó)家法人說的學(xué)者的回答是，國(guó)家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國(guó)家然后才有法，而是國(guó)家一旦成立，法即同時(shí)存在。一種團(tuán)體要成為國(guó)家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國(guó)家成立后方能具有，相反其正是國(guó)家成立的一構(gòu)成要件。因此，國(guó)家本于其成立的事實(shí)，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點(diǎn)，所謂法人并非一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國(guó)家亦不過是國(guó)內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國(guó)家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國(guó)家機(jī)關(guān)的個(gè)人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國(guó)家問題就是一個(gè)歸屬問題，國(guó)家是各種不同的人的活動(dòng)按照法律秩序歸屬的一個(gè)共同點(diǎn)，從而國(guó)家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國(guó)家與法兩元化而造成的國(guó)家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國(guó)家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。
[15]關(guān)于國(guó)庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。
[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁。
[17]法國(guó)的人民（國(guó)民）說（以盧梭的社會(huì)契約論為典型）與美國(guó)的人民說名同而實(shí)異，其差異在對(duì)人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個(gè)復(fù)數(shù)名詞，它雖是個(gè)集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個(gè)有機(jī)的整體，一個(gè)全體，它可以經(jīng)由一個(gè)不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個(gè)人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個(gè)人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個(gè)人始終是關(guān)注的焦點(diǎn)所在。對(duì)同一概念的不同理解實(shí)際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗(yàn)主義民主兩種民主模式。另外，二者在對(duì)民主問題的終點(diǎn)，即國(guó)家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國(guó)家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因?yàn)檎亲儎?dòng)不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國(guó)家，而且此國(guó)家是一個(gè)非人化的、與個(gè)人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。
[18]在德國(guó)，（國(guó)家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國(guó)內(nèi)最高，對(duì)國(guó)外獨(dú)立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國(guó)家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國(guó)另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時(shí)，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國(guó)家的高權(quán)是指“國(guó)家對(duì)于人民個(gè)人之財(cái)產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動(dòng)，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國(guó)家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國(guó)國(guó)家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢(shì)》，載（臺(tái)）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。
[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。
[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國(guó)家公法理論中的國(guó)家不同于與我們一般理解的國(guó)家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國(guó)家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個(gè)政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個(gè)要素，或稱為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說，“國(guó)家作為法律的組合團(tuán)體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號(hào)施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體?！保ㄞD(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對(duì)地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國(guó)的村民委員會(huì)并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會(huì)是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無法人資格。
[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對(duì)所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對(duì)所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時(shí)間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國(guó)家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號(hào)施令的權(quán)利。國(guó)王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國(guó)王是作為他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對(duì)的權(quán)利。”狄驥，前揭書，第428頁。
[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺(tái)灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項(xiàng)“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國(guó)家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點(diǎn)，這里補(bǔ)充的一個(gè)理由是，在我國(guó)行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。
[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。
[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。
[25]關(guān)于國(guó)家（行政主體）的國(guó)庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國(guó)已無不同觀點(diǎn)，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國(guó)庫與國(guó)家同為一體，國(guó)家并不因?yàn)槭欠裥惺菇y(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對(duì)于國(guó)家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對(duì)于國(guó)庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項(xiàng)的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國(guó)家私法形式的活動(dòng)。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國(guó)庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對(duì)行政輔助行為與行政營(yíng)利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國(guó)家立于私法主體的地位進(jìn)行國(guó)庫活動(dòng)，但其目的為直接完成國(guó)家行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國(guó)通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國(guó)家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。
[26]毛勒，前揭書，第216頁。
[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。
[28]國(guó)家是最大的一個(gè)公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國(guó)家。
[29]毛勒，前揭書，第216頁。
[30]公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公共營(yíng)造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。
[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。
[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。
[33]公法社團(tuán)與德國(guó)的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國(guó)家與社會(huì)對(duì)立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國(guó)家與社會(huì)間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時(shí)學(xué)者在區(qū)分國(guó)家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國(guó)資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當(dāng)時(shí)的自治行政有兩方面的特點(diǎn)，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國(guó)民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國(guó)家分裂的危險(xiǎn)，自治行政最后被納入國(guó)家行政的范疇，稱之為國(guó)家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國(guó)家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。
[34]公共營(yíng)造物是日本學(xué)者對(duì)德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國(guó)時(shí)期的我國(guó)行政法學(xué)界和目前我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對(duì)法國(guó)行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚(yáng)，《法國(guó)行政法》，，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時(shí)又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。
[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。
[36]Beliehener一詞臺(tái)灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺(tái)灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國(guó)家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國(guó)家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國(guó)家賠償責(zé)任》，載（臺(tái)）《中興法學(xué)》，總第38期。
[37]參見毛勒前揭書，第254頁。
[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.
[39]參見陳敏前揭書，第810頁。
[40]參見李建良前引文，第101-102頁。
[41]參見許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。
[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。
[43]參見毛勒前揭書第218頁。
[44]同上注。
[45]德國(guó)學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時(shí)，認(rèn)為國(guó)家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國(guó)家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯(cuò)誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。
[46]參見朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。
[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺(tái)灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻(xiàn)中對(duì)Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時(shí)，更是造成翻譯上的困難。在理解德國(guó)行政法中的行政官署時(shí)應(yīng)注意的一個(gè)問題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長(zhǎng)，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國(guó)，不是聯(lián)邦的部而是部長(zhǎng)為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國(guó)普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。
[48]毛勒前揭書，第223頁。
[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。
[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。
[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁。
[52]參見平特納前揭書，第27頁。
[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。
[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時(shí)，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財(cái)力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。
本文參考書目：
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10（臺(tái)）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。
11（臺(tái)）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。
一、傳統(tǒng)教學(xué)的弊端
(一)行政法自身局限
相較其它立法過程，行政法起步較晚，屬于新生法學(xué)體系，缺乏能夠作為基準(zhǔn)的參考、學(xué)習(xí)法典。在執(zhí)行過程中，法律規(guī)范存在不同程度的界限問題，加上我國(guó)實(shí)際國(guó)情，民族和習(xí)俗分布，使得法章行使不具備通用性。因此在教學(xué)選材中，往往只能根據(jù)大眾立法，實(shí)施教學(xué)。法理依據(jù)缺乏，論證支點(diǎn)不足，中央和地方的同一性缺失等問題嚴(yán)重。盡管在后期的改革中孕育了《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，但是后續(xù)各個(gè)環(huán)節(jié)的補(bǔ)充法律都不夠完善，沒有形成完整的行政法學(xué)鏈和自身體系。在這種背景下，針對(duì)爆發(fā)式的行政需求，地方和個(gè)體根據(jù)自身情況擬定數(shù)量繁多的規(guī)章，且其中部分存在界定模糊、上下位法沖突、脫離實(shí)際等問題［1］。因此，在進(jìn)行實(shí)際教學(xué)時(shí)，缺乏可以依附的教學(xué)材料，在學(xué)習(xí)和教學(xué)過程中帶來很大的影響。
(二)教材與缺乏實(shí)踐驗(yàn)證
由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法學(xué)實(shí)踐中會(huì)存在偏離社會(huì)要求，無法全貌體現(xiàn)行政法的公用。行政法本身涉及范圍廣泛，內(nèi)容跨度大，現(xiàn)行的高等法學(xué)教材不能全面涉及覆蓋的各方各面，基本都是圍繞理論的教學(xué)展開政法關(guān)系的關(guān)聯(lián)，沒有得到實(shí)際案例的分析和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)，加之與其它體系法學(xué)的交錯(cuò)融合，主體立法部門與地方立法部門的立法基準(zhǔn)脫節(jié)，在理論教學(xué)中無法全面覆蓋到。如今，一些交錯(cuò)的地方部門所立規(guī)章已經(jīng)大行其道，但是作為法學(xué)傳授部門，卻無法提供實(shí)踐意義的例子，充分的教材支點(diǎn)，完善行政法教學(xué)的系統(tǒng)性。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這句話同樣適用于行政教學(xué)理論。沒有得到實(shí)踐驗(yàn)證的教材，等同于將未經(jīng)驗(yàn)證的知識(shí)傳輸給未來可能立法、用法、執(zhí)法者，而他們也會(huì)將這種不成熟的法治理論傳導(dǎo)給下一代，惡性循環(huán)。這種情況無論是對(duì)人才培養(yǎng)還是對(duì)法治社會(huì)的進(jìn)步都是不可取的。教材應(yīng)該取材于法學(xué)案例，成型于社會(huì)實(shí)踐，才能普法育才。
(三)教學(xué)模式單一短淺
傳統(tǒng)的行政法教學(xué)單一，多年重復(fù)利用陳舊法典案例教學(xué)，課堂設(shè)計(jì)呆板僵硬，缺乏靈活性。更嚴(yán)重的是傳統(tǒng)的教學(xué)缺乏對(duì)未來社會(huì)行政法律的研判和分析案例，對(duì)老舊案例照板搬豆腐，禁錮了學(xué)生的思考和創(chuàng)新能力，也使教學(xué)缺少對(duì)當(dāng)代和未來的討論，將一些已經(jīng)過時(shí)甚至與時(shí)代脫節(jié)的理論奉為圭臬。導(dǎo)致枯燥乏味成為法學(xué)課堂的代名詞。法理的嚴(yán)謹(jǐn)性不應(yīng)該受制于舊典、教綱，要挑出雞蛋里的骨頭，將原有的立法拿出來分析討論，讓學(xué)生參與到立法或法案的分析中。原有的教學(xué)缺乏學(xué)生的討論參與，生硬無趣，即使學(xué)生能夠按期望交出一份按設(shè)定好的標(biāo)準(zhǔn)答案，但是未必就真有對(duì)法理的研判、分析能力。忽略未來的教學(xué)，注定是跟不上時(shí)代節(jié)奏的。
二、確立人才培養(yǎng)理念
(一)在國(guó)家大力推行法制的背景下，對(duì)于“卓越法律人才”的培養(yǎng)就越顯重要。受制教育、社會(huì)的影響，卓越的法律人才如今鳳毛麟角，萬里挑一［2］。國(guó)家也因此專門提出對(duì)卓越法律人才的培養(yǎng)方案，并于2011年專門做了解釋。當(dāng)前，我國(guó)的整體的法治理念不夠強(qiáng)，多年來依靠高等教育機(jī)構(gòu)的輸出為社會(huì)主義法制輸送人才，但是沒有真正貫徹要確立培養(yǎng)卓越人才的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，原有的培養(yǎng)模式培養(yǎng)的人才已經(jīng)無法滿足當(dāng)前更加多元復(fù)雜的社會(huì)。因此必須要提高法治理念的認(rèn)知，明確對(duì)于卓越法律人才的培養(yǎng)模式。(二)理念融入教學(xué)。追求卓越，才能創(chuàng)造卓越。明確了卓越人才培養(yǎng)的理念，下一步就要將理念融入教學(xué)。要將這個(gè)崇高的理念作為教學(xué)展開的核心，千方百計(jì)地圍繞人才培養(yǎng)開展教學(xué)，設(shè)計(jì)教材。只有將培養(yǎng)卓越人才的理念作為教學(xué)的指導(dǎo)思想，才能讓教學(xué)活動(dòng)有源可循。因此，從教學(xué)體系各個(gè)環(huán)節(jié)融入理念，才能讓教學(xué)有計(jì)劃性、有目的性、有時(shí)效性。
三、教學(xué)機(jī)制鞏固
法學(xué)的教學(xué)機(jī)制從學(xué)理上來說是指與法學(xué)相關(guān)的教學(xué)環(huán)節(jié)或教學(xué)系統(tǒng)。一個(gè)好的系統(tǒng)必定是環(huán)環(huán)相扣，相輔相成的，這樣才能實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)的優(yōu)越性。而打造一個(gè)良好的法學(xué)教學(xué)機(jī)制才能最大程度的發(fā)揮教學(xué)的功能，合理調(diào)動(dòng)資源，高效的完成人才培養(yǎng)目標(biāo)。對(duì)于行政法學(xué)的教育的機(jī)制的鞏固，可以采取以下措施。首先，要從教育源頭上進(jìn)行改革，突出行政法學(xué)的教學(xué)地位，增加課程時(shí)間，制定理論與實(shí)踐的課時(shí)配比;其次，要明確培育“卓越”的思想導(dǎo)向，設(shè)立對(duì)課程有完整檢驗(yàn)檢討的教學(xué)機(jī)制，對(duì)典例，教案要嚴(yán)格篩選，堅(jiān)決杜絕以次充好的行為。以保證教學(xué)教案的高質(zhì)量和高水平，促進(jìn)教師從思想和行動(dòng)上自我進(jìn)步［3］;第三，要求教師定期“回爐”參與社會(huì)行政法學(xué)實(shí)踐，深入實(shí)踐理論的可行性，提出符合時(shí)代的觀點(diǎn)，研討分析，一方面加強(qiáng)自身的法學(xué)素質(zhì)，另一方面可以將學(xué)習(xí)的廣度最大化;第四，多元化課堂教學(xué)，增加模式辯論、推導(dǎo)、演示、案例分析等環(huán)節(jié)。將理論全面推向?qū)嵺`，發(fā)散思維，徹底將“填鴨式”課堂變成人人參，從而達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生對(duì)法理的推理和研判能力。
四、完善案例教學(xué)
由于缺乏參考法典，加上老舊教學(xué)模式的原因，我國(guó)案例教學(xué)能力極其匱乏。而案例教學(xué)恰恰是可以直接讓學(xué)生將理論對(duì)應(yīng)實(shí)際案例進(jìn)行討論，剖析法理的最好方法，也是最能鍛煉一個(gè)人的機(jī)會(huì)。因此，在教學(xué)中必須突出學(xué)生的主體地位，彰顯案例討論為主的根本原則，激發(fā)學(xué)生在案例中對(duì)法理的思考和興趣。教材案例選擇決定著教學(xué)討論的重要方向，因此在案例選擇上必須要有足夠的思考，不能胡編濫造。要堅(jiān)持符合教學(xué)大綱、符合時(shí)代特征、符合有研討代表性的原則。案例的圈定，奠定了教學(xué)的基礎(chǔ)。教中可以通過設(shè)計(jì)的多元方式，深入挖掘案例的體現(xiàn)的法理，推動(dòng)學(xué)生有意識(shí)地運(yùn)用理論知識(shí)解答實(shí)際問題。
五、促進(jìn)法學(xué)實(shí)踐
總體來講，學(xué)習(xí)的目的是要將理論知識(shí)運(yùn)用于實(shí)際生活。作為具有強(qiáng)制約束力的法律，其理論知識(shí)更應(yīng)該放到社會(huì)的每一個(gè)角落，接受千錘百煉，不斷的修正才能正式實(shí)施，成為讓社會(huì)接受，讓民眾遵從的律法。因此，法律人才培養(yǎng)過程中，不僅要將實(shí)踐帶到課堂，還要將學(xué)生其帶出課堂，走向社會(huì)，讓所學(xué)理論接受時(shí)代篩選，實(shí)踐的考驗(yàn)，辨證總結(jié)形成結(jié)果，逐漸成為真正的專業(yè)、符合社會(huì)和時(shí)代要求的卓越人才。例如加強(qiáng)與法學(xué)機(jī)構(gòu)合作，讓學(xué)生親身參與行政案例的執(zhí)行，抑或通過創(chuàng)造模擬案例進(jìn)行案例執(zhí)行演習(xí)等方法，強(qiáng)化學(xué)生作為一個(gè)法律人的職業(yè)意識(shí)和法學(xué)思維，教會(huì)學(xué)生學(xué)會(huì)用發(fā)展的眼光看待問題，打破學(xué)習(xí)思維慣性的局限。此外，在實(shí)踐中要注重鞏固學(xué)生的職業(yè)能力，充分發(fā)揮實(shí)踐探索的能力。鼓勵(lì)學(xué)生單獨(dú)承擔(dān)案例處理等方式建立法學(xué)自信，不斷促進(jìn)理論與實(shí)踐的磨合，高效提高法律人才的素質(zhì)。實(shí)踐教學(xué)的目的就是要革新理論教學(xué)枯燥乏味的弊端，多維度多角度地將理論拋入實(shí)際去檢驗(yàn)、討論、驗(yàn)證、總結(jié)。關(guān)于實(shí)踐渠道的建立。第一，可以制定課程要求，讓學(xué)生參與網(wǎng)絡(luò)或國(guó)家熱點(diǎn)行政案例的討論，根據(jù)自身掌握的法學(xué)知識(shí)，提出思考建議。第二，教學(xué)機(jī)構(gòu)需要整合資源，將學(xué)生安排到可以實(shí)施法學(xué)理論知識(shí)的行政機(jī)構(gòu)實(shí)習(xí)，并適當(dāng)安排接觸實(shí)際案例，驗(yàn)證學(xué)習(xí)成果。第三，組織學(xué)生定期出到社會(huì)，履行作為一名法學(xué)職業(yè)者的義務(wù)，服務(wù)社會(huì)的同時(shí)，可以收集更多的社會(huì)熱點(diǎn)問題，把思考維度放寬放遠(yuǎn)，拓寬對(duì)未來行政立法方向的探究能力。
六、培育國(guó)家法制觀念
如果說法學(xué)教育的目的是培育卓越法律人才，那么法制推行目的就是要他們服務(wù)社會(huì)，服務(wù)未來。僅僅擁有出眾的法理知識(shí)和實(shí)踐能力，將精力放在爭(zhēng)取個(gè)人名利上，對(duì)于整個(gè)國(guó)家的法制是無意義的。因此，只有在培養(yǎng)高端人才的同時(shí)培養(yǎng)他們的法制觀念，從思想上認(rèn)知法制的根本，從而將精力投入關(guān)乎時(shí)展、關(guān)乎社會(huì)需求、關(guān)乎民眾呼吁中去，才能真正為中國(guó)法治社會(huì)貢獻(xiàn)力量。此外，還需要對(duì)行政法學(xué)人才進(jìn)行嚴(yán)格的職業(yè)道德考核，要求在執(zhí)法、用法過程中秉持中立態(tài)度，堅(jiān)守職業(yè)道德不能利用所學(xué)所長(zhǎng)危害社會(huì)公共利益，傷害民眾。當(dāng)然，樹立正確的職業(yè)道德和法制觀念之外，卓越的標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)該包括:豐富的理論與實(shí)踐知識(shí)能力和符合國(guó)家發(fā)展需求的專業(yè)素質(zhì)。國(guó)家的利益高于一切，只有把國(guó)家法制放在第一位，崇尚法律尊嚴(yán)，嚴(yán)守職業(yè)道德，才能成為真正的“卓越人才”。
任務(wù)型教學(xué)法在職業(yè)英語教學(xué)中還有來自學(xué)生方面的問題，具體表現(xiàn)在：（1）學(xué)生的學(xué)習(xí)觀念不能及時(shí)轉(zhuǎn)變；任務(wù)型教學(xué)法是充分體現(xiàn)學(xué)生學(xué)習(xí)的主體地位的，但是學(xué)生在接受多年傳統(tǒng)的教師“灌輸式”的教學(xué)方式之后，一時(shí)很難適應(yīng)以學(xué)生為中心的教學(xué)模式。學(xué)生對(duì)于任務(wù)型的教學(xué)法沒有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，不能有效地完成教師布置的任務(wù)，甚至有些學(xué)生認(rèn)為寫作靠口頭的交流根本就沒有任何意義，所以對(duì)這種教學(xué)方式缺乏一定的興趣與積極性。（2）學(xué)生中存在著許多的“啞巴英語”學(xué)生；許多學(xué)生在英語的學(xué)習(xí)過程中，都已經(jīng)習(xí)慣了被動(dòng)地去接受教師的教學(xué)內(nèi)容，缺乏學(xué)習(xí)的主動(dòng)性與創(chuàng)造性。另外，有些學(xué)生英語的基礎(chǔ)較差，再加上存在著地方口音的問題，又受一定性格上的影響，導(dǎo)致在英語的學(xué)習(xí)中羞于表達(dá)、不敢開口，對(duì)教師布置的任務(wù)更是不敢大膽去嘗試并完成，導(dǎo)致教學(xué)任務(wù)難以順利完成。
（二）外在條件的制約此外
還有一些外在的條件制約著任務(wù)型教學(xué)法在職業(yè)院校英語寫作教學(xué)中的應(yīng)用。
1.在職業(yè)英語寫作教學(xué)中
教學(xué)的時(shí)間受到了限制。通常，一周安排的英語只有有限的3-4節(jié)左右的課時(shí)。而教學(xué)改革更是提出了縮短課堂教學(xué)的時(shí)間，將時(shí)間更多地留給學(xué)生在課外學(xué)習(xí)，確保他們學(xué)習(xí)的主動(dòng)性與積極性能夠有效地發(fā)揮出來，這樣就更加減少了教學(xué)的時(shí)間。而教師教學(xué)中的任務(wù)設(shè)計(jì)在如此短的教學(xué)時(shí)間中，能夠全部完成是非常困難的。
2.英語寫作教學(xué)中
存在著“大課堂”的教學(xué)現(xiàn)象?，F(xiàn)在，學(xué)校的招生規(guī)模都在擴(kuò)大，職業(yè)院校也不例外，這樣就導(dǎo)致英語課堂中的人數(shù)大量增加。隨著人數(shù)的增多，教師要想保證與學(xué)生之間一對(duì)一的交流就顯得尤其困難了。這樣就容易導(dǎo)致學(xué)生的語言交流與學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)的喪失，同時(shí)也加大了教師有序組織教學(xué)活動(dòng)的難度。
3.在英語教學(xué)過程中
缺乏專業(yè)的任務(wù)型教學(xué)的教材。雖然目前的一些教材有涉及到任務(wù)的設(shè)計(jì)與材料的準(zhǔn)備等內(nèi)容，但是卻不能滿足當(dāng)前任務(wù)型教學(xué)法在職業(yè)英語寫作教學(xué)中的應(yīng)用需求。此外，相關(guān)的書籍中也只是關(guān)于教學(xué)法概念的介紹，缺少關(guān)于英語寫作教學(xué)中的聽、說、讀以及寫的進(jìn)一步講解與運(yùn)用的介紹，這樣也就影響了任務(wù)型教學(xué)法在英語教學(xué)中所發(fā)揮的作用程度。
二、有效實(shí)施任務(wù)型教學(xué)法的若干建議
（一）教師應(yīng)系統(tǒng)學(xué)習(xí)
國(guó)內(nèi)外相關(guān)理論和教學(xué)方法確保任務(wù)型教學(xué)法能夠在職業(yè)院校英語寫作教學(xué)中有效地實(shí)施，必須注重教師對(duì)于任務(wù)型教學(xué)法的相關(guān)理論和教學(xué)方法的學(xué)習(xí)。教師應(yīng)該對(duì)國(guó)內(nèi)外的相關(guān)理論與教學(xué)方法都一個(gè)細(xì)致且深入的了解與學(xué)習(xí)，確保對(duì)這種教學(xué)法的概念、特點(diǎn)、模式以及原則都有清晰明確的認(rèn)識(shí)。此外，還需要多開展這方面的講座。將一些有經(jīng)驗(yàn)的教師邀請(qǐng)過來對(duì)這種英語教學(xué)方法進(jìn)行進(jìn)一步的介紹與說明，并且將自己的成功教學(xué)經(jīng)驗(yàn)分享給學(xué)校的教師。同時(shí)，教師還需要合理地設(shè)計(jì)教學(xué)任務(wù)，充分發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)過程中的主體地位，引導(dǎo)他們積極參與到任務(wù)的完成工作中去。例如，教師可以對(duì)相關(guān)英語考試的作文類型進(jìn)行歸類，然后設(shè)置相應(yīng)的寫作任務(wù)。學(xué)生通過完成任務(wù)，既掌握了某種類型的寫作方法，還能熟悉考試的題型設(shè)置技巧。
（二）合理運(yùn)用小組活動(dòng)
提高大課堂教學(xué)效率由于當(dāng)前職業(yè)院校中，英語寫作教學(xué)都是大課堂的教學(xué)形式。因此，教師需要合理運(yùn)用小組活動(dòng)，確保大課堂教學(xué)效率的提升。教師可以通過每節(jié)課選取不同的幾個(gè)小組進(jìn)行重點(diǎn)輔導(dǎo)活動(dòng)的實(shí)施，對(duì)學(xué)生能夠進(jìn)行單獨(dú)的、有針對(duì)性的輔導(dǎo)，這樣能夠及時(shí)地幫助學(xué)生糾正學(xué)習(xí)過程中的錯(cuò)誤，有效地提升學(xué)生英語寫作的水平。并且，教師還需要對(duì)每個(gè)小組任務(wù)完成情況做好總結(jié)與分析，然后有針對(duì)性地讓學(xué)生進(jìn)行再次練習(xí)，提高教學(xué)的效率。此外，還需要充分利用多媒體和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)資源。通過多媒體和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)資源的利用，可以有效地激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性與積極性。
二、教學(xué)實(shí)施過程
行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)法在發(fā)動(dòng)機(jī)課的課堂實(shí)施過程大致分為設(shè)計(jì)教學(xué)任務(wù)、制定項(xiàng)目分析案例、組建學(xué)習(xí)小組、行動(dòng)學(xué)習(xí)、總結(jié)反思和形成評(píng)價(jià)六個(gè)階段。其中，行動(dòng)學(xué)習(xí)由制定小組行動(dòng)方案、實(shí)施小組行動(dòng)方案、課堂展示、經(jīng)驗(yàn)交流、評(píng)估改進(jìn)（反思）五個(gè)循環(huán)的學(xué)習(xí)環(huán)節(jié)組成，在這個(gè)行動(dòng)學(xué)習(xí)循環(huán)過程中，教師要參與研究并適當(dāng)指導(dǎo)。
（一）設(shè)計(jì)教學(xué)任務(wù)
這部分在整個(gè)教學(xué)過程中起著非常重要的作用。教師要成功設(shè)計(jì)教學(xué)任務(wù)，必須要做好以下工作。1.該任務(wù)能否激起學(xué)生的興趣？能否有效地激發(fā)學(xué)生的自覺性，從而主動(dòng)收集相關(guān)的信息和資料？如何將學(xué)生所學(xué)的知識(shí)和生活實(shí)際聯(lián)系起來？如何讓學(xué)生了解自己在團(tuán)隊(duì)中的作用并能適應(yīng)團(tuán)隊(duì)工作？2.認(rèn)真研究任務(wù)內(nèi)容和過程，充分準(zhǔn)備在任務(wù)中可能會(huì)涉及的相關(guān)知識(shí)，以及學(xué)生可能會(huì)提出的疑問。3.布置任務(wù)時(shí)，如何使任務(wù)的介紹具有吸引力，如何激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和討論的熱情？如項(xiàng)目《汽缸體檢修》一課中，設(shè)計(jì)教學(xué)任務(wù)：一分析排氣管排氣的顏色；二分析故障原因；三汽缸體檢修使用工具的使用方法；四量缸的步驟；五根據(jù)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)分析汽缸體的磨損形式；六確定維修方法。先從觀察視頻開始，激發(fā)學(xué)生的興趣，每個(gè)任務(wù)層層遞進(jìn)，引導(dǎo)學(xué)生完成教學(xué)任務(wù)。撰寫教案和任務(wù)指導(dǎo)手冊(cè)，準(zhǔn)備工具：桑塔納轎車發(fā)動(dòng)機(jī)、工具箱、量缸表、螺旋千分尺。
（二）制訂項(xiàng)目分析案例
這是行動(dòng)學(xué)習(xí)課堂實(shí)施的基礎(chǔ)階段，教師制訂項(xiàng)目要貼切，這部分內(nèi)容是讓學(xué)生通過獨(dú)立學(xué)習(xí)和互助合作學(xué)習(xí)的形式完成的。如要學(xué)習(xí)汽缸體的結(jié)構(gòu)、各部分作用及故障現(xiàn)象和檢修方法，則制訂項(xiàng)目《汽缸體檢修》，采取視頻“排氣管冒藍(lán)煙”激發(fā)學(xué)生興趣，再采取情景案例法引出任務(wù)：一客戶將車開到修理廠說：自己的車油耗增大，動(dòng)力不足，加速無力，排氣管還開始冒藍(lán)煙，請(qǐng)維修師傅幫忙給檢查修理一下。經(jīng)初步診斷是汽缸體發(fā)生故障，從而引出項(xiàng)目———汽缸體的檢修。如要學(xué)習(xí)活塞環(huán)的相關(guān)理論知識(shí)及故障現(xiàn)象和檢修方法，則制訂項(xiàng)目《活塞環(huán)選配》，采取視頻“四沖程發(fā)動(dòng)機(jī)工作原理”，提出問題：活塞環(huán)的工作環(huán)境、活塞環(huán)的可能作用、活塞環(huán)可能發(fā)生的故障。再采取情景案例法引出任務(wù)：一輛轎車發(fā)動(dòng)機(jī)著車時(shí)，伴隨有“啪、啪”的鈍啞金屬敲擊聲，加速時(shí)，響聲加大，單缸斷火后響聲減弱但不消失。經(jīng)初步診斷是活塞環(huán)響，從而引出項(xiàng)目———活塞環(huán)的選配。教師要引導(dǎo)學(xué)生根據(jù)案例分析可能發(fā)生的故障原因和故障現(xiàn)象，引導(dǎo)學(xué)生通過自主學(xué)習(xí)和小組討論借助資料和網(wǎng)絡(luò)完成。
（三）組建學(xué)習(xí)小組
在行動(dòng)導(dǎo)向教學(xué)中，將學(xué)生分組是一個(gè)重要的準(zhǔn)備環(huán)節(jié)。各小組成員在組長(zhǎng)帶領(lǐng)下，根據(jù)任務(wù)要求，遵循資訊、決策、計(jì)劃、實(shí)施、檢查、評(píng)估的工作過程，團(tuán)隊(duì)協(xié)作完成任務(wù)，達(dá)到任務(wù)目標(biāo)。
（四）行動(dòng)學(xué)習(xí)過程
行動(dòng)學(xué)習(xí)是行動(dòng)導(dǎo)向?qū)W習(xí)實(shí)施過程的核心階段，行動(dòng)學(xué)習(xí)由制定小組行動(dòng)方案、實(shí)施小組行動(dòng)方案、課堂成果展示、經(jīng)驗(yàn)交流以及評(píng)估改進(jìn)（反思）五個(gè)循環(huán)的學(xué)習(xí)環(huán)節(jié)組成。1.制定小組行動(dòng)方案。在明確學(xué)習(xí)問題、組建學(xué)習(xí)小組后，小組成員便要利用已有知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)詳細(xì)分析學(xué)習(xí)問題，研究并制定問題的解決方案，并進(jìn)行詳細(xì)分工。小組行動(dòng)方案要包括解決問題的思路、小組成員的分工以及學(xué)習(xí)目標(biāo)等。如在項(xiàng)目《氣門間隙的調(diào)整》中，小組成員進(jìn)行分工，完成氣門間隙的理論知識(shí)的整理、故障原因和分析的工作。學(xué)生進(jìn)行首次分工完成資料查詢和工單填寫。2.課堂實(shí)施。包括課堂展示、經(jīng)驗(yàn)交流、評(píng)估改進(jìn)環(huán)節(jié)。如在項(xiàng)目《空氣流量計(jì)的檢修》中，學(xué)生在課堂上要?jiǎng)邮滞瓿身?xiàng)目要求，并驗(yàn)證自己的方案。①教師指導(dǎo)，學(xué)生演練。教師讓學(xué)生找出自認(rèn)為方案最佳的一組來進(jìn)行實(shí)車操作，其他學(xué)生觀摩，同時(shí)找出操作過程中存在的問題。如有問題教師可適當(dāng)提示。操作結(jié)束后，請(qǐng)其他學(xué)生對(duì)這組學(xué)生的操作過程給予評(píng)價(jià)。找出其中存在的問題。再由操作的同學(xué)總結(jié)操作過程中的經(jīng)驗(yàn)和需要注意的事項(xiàng)。然后教師對(duì)本次操作進(jìn)行評(píng)價(jià)，給出改進(jìn)意見。最后學(xué)生對(duì)故障診斷計(jì)劃進(jìn)行整理修訂。②虛擬練習(xí)，攻克難點(diǎn)?？諝饬髁坑?jì)的故障原因較多，可采用虛擬軟件練習(xí)。教師設(shè)置的故障由易到難，讓學(xué)生系統(tǒng)學(xué)習(xí)空氣流量計(jì)的相關(guān)故障，盡快熟悉故障診斷流程，攻克難點(diǎn)。③實(shí)車練習(xí)，技能提升。學(xué)生熟悉了故障診斷流程后就可進(jìn)行實(shí)車練習(xí)。實(shí)車練習(xí)由各組組長(zhǎng)負(fù)責(zé)，按培訓(xùn)要求組織。教師只負(fù)責(zé)監(jiān)督。④檢查：考查學(xué)習(xí)效果。技能比武，檢查效果。教師在車輛上設(shè)置故障，進(jìn)行比賽，組內(nèi)學(xué)生確定好分工，不同組進(jìn)行監(jiān)督并作詳細(xì)記錄。給學(xué)生發(fā)放評(píng)估單，讓學(xué)生根據(jù)評(píng)估單的內(nèi)容對(duì)操作的同學(xué)進(jìn)行檢查打分。教師巡視時(shí)予以詳細(xì)記錄，以便后期點(diǎn)評(píng)。
（五）總結(jié)反思
找出優(yōu)點(diǎn)和不足，激發(fā)學(xué)習(xí)動(dòng)力。首先進(jìn)行自評(píng)和互評(píng)，找出自身存在的問題和不足，再找出他人存在的優(yōu)點(diǎn)和長(zhǎng)處。（六）形成評(píng)價(jià)對(duì)學(xué)生在本節(jié)課中取得的成果在全班進(jìn)行展示，或讓學(xué)生在學(xué)生之間、小組之間進(jìn)行展示或匯報(bào)，通過展示和匯報(bào)，表揚(yáng)和鼓勵(lì)學(xué)生，讓大家共同分享成功的快樂。最后教師對(duì)各小組的工作情況進(jìn)行綜合評(píng)定，評(píng)價(jià)學(xué)生的工作情況、自主學(xué)習(xí)能力、合作能力、創(chuàng)新能力，鼓勵(lì)先進(jìn)、激勵(lì)后進(jìn)，形成良好的學(xué)習(xí)氛圍。培養(yǎng)學(xué)習(xí)型的學(xué)生，提高學(xué)生分析能力和自我解決問題的能力，讓學(xué)生會(huì)用方法去維修操作并能收到很好的效果。
學(xué)習(xí)是循序漸進(jìn)的過程，有些藝術(shù)形式采用的法語詞匯全面，語法復(fù)雜，比如一些經(jīng)典文學(xué)作品，有些則較為簡(jiǎn)單，容易為初學(xué)者接受，比如兒歌、動(dòng)畫片等藝術(shù)形式。因此，在選擇材料的時(shí)候，要注意把握難度。初級(jí)階段：根據(jù)二外法語的課程設(shè)置，學(xué)生最初面對(duì)的難題就是語音知識(shí)。法語的發(fā)音規(guī)則復(fù)雜，并且十分嚴(yán)謹(jǐn)，如果此時(shí)被困難嚇倒，以后的單詞不會(huì)標(biāo)注音標(biāo)，那么學(xué)生將不能自如地閱讀交流。此時(shí)最好是引入法語歌曲和簡(jiǎn)單的詩歌朗誦兩種藝術(shù)形式。例如：《j’aienviedevivreavectoi》，這首詩歌發(fā)音簡(jiǎn)單，內(nèi)容多處重復(fù)，便于一定階段的法語語音知識(shí)學(xué)習(xí)后，進(jìn)行的復(fù)習(xí)練習(xí)，且內(nèi)容溫馨，便于記憶，激發(fā)學(xué)生的背誦熱情。而《jem’appellehélène》《lavieenrose》這兩首歌學(xué)生都耳熟能詳，能夠哼唱，加上歌詞簡(jiǎn)單，單獨(dú)加以發(fā)音訓(xùn)練，便可以輕松吟唱。初期的語音教學(xué)如果加上這樣的藝術(shù)形式，就能讓學(xué)生在愉快的氛圍中，感受法語的語音魅力。中級(jí)階段：一段時(shí)間的學(xué)習(xí)之后，學(xué)生掌握了基本的場(chǎng)景交流，就可以引入一些簡(jiǎn)單的戲劇表演形式，或者讓學(xué)生自己編寫場(chǎng)景對(duì)話，也可以采用給動(dòng)畫片配音等方式增強(qiáng)學(xué)習(xí)的趣味性。比如原版教材《reflet》，里面類似電影的課程設(shè)計(jì)，可以讓學(xué)生自由組合，完成不同片段的演繹，加上道具和臺(tái)詞，學(xué)生的參與感增強(qiáng)，團(tuán)隊(duì)合作下，經(jīng)筆者實(shí)踐，取得了很好的學(xué)習(xí)效果。還可以讓學(xué)生根據(jù)經(jīng)典童話，將之改編成戲劇，比如《小紅帽》等，然后參與表演，培養(yǎng)學(xué)生的寫作和口語表達(dá)能力。中高階段：隨著法語水平的提高，可以適當(dāng)選擇只有法語字幕的電影，進(jìn)行分段賞析。比如經(jīng)典的《天使愛美麗》《放牛班的春天》等法國(guó)特色影片。除了電影藝術(shù)之外，還有浩如煙海的法國(guó)經(jīng)典文學(xué)作品和藝術(shù)作品賞析。此時(shí)根據(jù)學(xué)生的法語水平，可以選擇相應(yīng)的法語文學(xué)作品經(jīng)典選段，從簡(jiǎn)單有趣，發(fā)人深省的《小王子》，到風(fēng)格純粹，內(nèi)容溫和的《你好，憂愁》，再到語言精練，內(nèi)涵豐富的《包法利夫人》等等，不一而足?；蛘呖梢砸胍恍┧囆g(shù)家及其作品的文字或視頻介紹，這樣可以了解法國(guó)藝術(shù)的同時(shí)，擴(kuò)充專業(yè)詞匯量，提高閱讀和聽力水平。當(dāng)然，也可以加入新鮮的文化資訊，了解報(bào)刊文化。
1.2結(jié)合教材，圍繞主題選擇多樣藝術(shù)題材
在選取藝術(shù)題材的時(shí)候，盡量跟隨教材的腳步。一般而言，每隔幾個(gè)單元，都有一個(gè)鮮明的文化主題，就《簡(jiǎn)明法語教程》而言，就出現(xiàn)了法國(guó)地理、法國(guó)飲食文化、法國(guó)節(jié)日、法國(guó)醫(yī)療等主題，這個(gè)時(shí)候，我們可以根據(jù)教材涉及的詞匯、語法難度，選取相應(yīng)的藝術(shù)形式，可以是一則笑話，也可以是一個(gè)短小的視頻，一首歌，或者一個(gè)人的生平介紹。
2藝術(shù)形式導(dǎo)入課堂對(duì)學(xué)生有哪方面能力的提升
2.1法語語音、詞匯，閱讀以及交際能力
此前提到的很多藝術(shù)題材都來源于對(duì)話形似，比如電影和戲劇，在學(xué)生進(jìn)行自主的戲劇表演訓(xùn)練，或者場(chǎng)景對(duì)話的訓(xùn)練之后，無疑會(huì)提高其交際能力，因?yàn)椴煌奈幕?，不同的交際習(xí)慣甚至不同的思維方式，都體現(xiàn)在了不斷的交流和融合之中。而歌曲，詩歌，文學(xué)等藝術(shù)形式帶給學(xué)生更多的是詞匯量的擴(kuò)展和語音語調(diào)的糾正。
統(tǒng)治者對(duì)儒學(xué)的厚愛激勵(lì)著儒生們奮發(fā)求學(xué)，貢獻(xiàn)智慧，儒生門的奉獻(xiàn)也確乎沒有辜負(fù)統(tǒng)治者的期待。有鑒于宋初的政治格局與外部環(huán)境，儒學(xué)的復(fù)興最先體現(xiàn)在《春秋》學(xué)這一熱點(diǎn)問題上。因?yàn)樵谌寮抑T多重要經(jīng)典中，只有《春秋》學(xué)的大一統(tǒng)和尊王攘夷的宗旨無須經(jīng)過多少改裝，就可以用來為宋初的現(xiàn)實(shí)服務(wù)。因此宋初儒家學(xué)者出于最直接的現(xiàn)實(shí)感受，很自然地將研究的視點(diǎn)集中在《春秋》上。據(jù)《宋史•藝文志》著錄，宋人有關(guān)《春秋》的著述在二百種以上，而僅僅在宋初學(xué)者劉敞之前，所列宋人《春秋》傳注就達(dá)十七種一百八十四卷。據(jù)此可知宋初儒學(xué)復(fù)興確以《春秋》經(jīng)傳之華為主。其中如孫復(fù)的《春秋尊王發(fā)微》，明確宣布他的研究目的在于尊王，在于正君臣之分，明大一統(tǒng)之義，開宗明義地強(qiáng)調(diào)隱公"元年眷王正月"的基本主題就是"孔子之作《春秋》也，以天下無王而作也，非為隱公而作也。然則《春秋》之始于隱公者非他，以平王之所終也。"在他看來，《春秋》之所以書"王正月"，原因在于"夫欲治其末者，必先端其本；嚴(yán)其終者，必先正其始。元年書王，所以端本；正月，所以正始也。"這就是他所揭示的《春秋》尊王的微言大義。
作為"宋初三先生"之一，孫復(fù)的《春秋》學(xué)研究不僅為有宋一代《春秋》學(xué)研究開風(fēng)氣，定調(diào)子，而且更為重要的是他舍棄傳注，直探經(jīng)文本義的研究方法，實(shí)際上是儒家經(jīng)典研究史上的一種范式革命，它的價(jià)值似乎不在于儒學(xué)的復(fù)興，而在于儒學(xué)的更新。對(duì)此，歐陽修、朱熹以及四庫館臣等都深明其中的意蘊(yùn)，不論他們是否贊成孫復(fù)的具體學(xué)術(shù)觀念，他們都不能不承認(rèn)孫復(fù)的研究方法對(duì)后世儒學(xué)進(jìn)程具有重要的啟迪作用。在他們看來，孫復(fù)于《春秋》的研究結(jié)論不必盡信，然而其方法確實(shí)對(duì)后儒有很大的影響。
如果僅就方法而言，孫復(fù)不惑傳注的做法淵源有自，這實(shí)際上是唐中期以啖助、趙匡、陸淳等為代表的懷疑學(xué)派思想傳統(tǒng)的必然延續(xù)；也就是說，包括孫復(fù)在內(nèi)的宋儒，繼承啖、趙、陸的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)在合三傳為通學(xué)的同時(shí)，依然懷疑早期傳注的權(quán)威性，以為儒學(xué)的真正復(fù)興，不在于記誦傳統(tǒng)傳注的訓(xùn)詁，而是要結(jié)合現(xiàn)實(shí)社會(huì)需要，拋開傳注，直探經(jīng)文本義。易言之，儒學(xué)復(fù)興的真正出路，不在于對(duì)傳統(tǒng)傳注的因襲，而在于重為注釋，講究與現(xiàn)實(shí)相關(guān)的微言大義，從而使儒學(xué)在內(nèi)容與形式上都能回到經(jīng)典的形態(tài)。
疑傳尊經(jīng)是宋初儒學(xué)的基本特征，他們以回歸經(jīng)典為號(hào)召，展開了一場(chǎng)遠(yuǎn)比中庸疑傳學(xué)派規(guī)模更大的懷疑運(yùn)動(dòng)。這一運(yùn)動(dòng)由孫復(fù)肇其始，中經(jīng)其門人石介、十建中、張炯等人的發(fā)揮，加之范仲淹i歐陽修等文壇祭酒的呼應(yīng)，至慶歷年間繼續(xù)深化，終于演化成由疑傳向疑經(jīng)的根本轉(zhuǎn)變。這一思潮的必然結(jié)果，不只是對(duì)傳統(tǒng)儒學(xué)極大的沖擊和挑戰(zhàn)，而且必然意味著儒家精神的解放，為拋開傳注、自由議論的性命義理之學(xué)開辟一條通路。
如果說對(duì)儒家經(jīng)傳的懷疑思潮是由孫復(fù)肇其始的話，那么范仲淹與歐陽修的呼應(yīng)與支持則是這一運(yùn)動(dòng)得以開展的最大助力。嚴(yán)格地說，范仲淹和歐陽修都不是純粹的學(xué)者，作為文壇祭酒和執(zhí)牛耳的人物，他們?cè)谒纬踝钤绯珜?dǎo)儒學(xué)復(fù)興，并將儒學(xué)的憂世情懷坷宋初現(xiàn)實(shí)密切結(jié)合起來。這種以天下為已任的精神復(fù)蘇，既是對(duì)早期儒學(xué)"士不可以不弘毅"精神的認(rèn)同與復(fù)舊，當(dāng)然也是對(duì)漢唐煩瑣經(jīng)學(xué)的批判與揚(yáng)棄。它的意義除使士大夫崇尚風(fēng)節(jié)，"先天下之憂而憂，后天下之樂而樂"外，便是啟導(dǎo)儒家知識(shí)分子不能脫離現(xiàn)實(shí)，惜首窮經(jīng)，而要學(xué)以致用，積極干預(yù)政事，議論國(guó)事，"寧鳴而死，不默而生","開口攬時(shí)事，論議爭(zhēng)煌煌"。這實(shí)際上開啟了宋儒自由議論的風(fēng)氣。
自由議論是一切學(xué)術(shù)得以進(jìn)步的基本條件。末代儒學(xué)之所以獲得超越漢唐的進(jìn)步，并影響此后數(shù)百年，一個(gè)最為重耍的前提就是末代統(tǒng)治者雖然實(shí)行高度的中央集權(quán)，但同時(shí)尊重手無寸鐵的知識(shí)分子自由議論。宋太祖曾立下誓規(guī)："不殺士大夫"，而且"不欲以言罪人"。知識(shí)分子面對(duì)這種情勢(shì)，在自由議論的同時(shí)，當(dāng)然極容易自覺或不自覺地遵守必要的游戲規(guī)則。試看宋人文集和各種語錄，天下事似乎沒有他們不敢議論者，但卻極少見他們有與統(tǒng)治者直接對(duì)立的情緒。于是末代儒者不論是對(duì)現(xiàn)實(shí)的憂患，還是對(duì)傳統(tǒng)的批判與懷疑，都極易獲得統(tǒng)治者的同情和支持，因?yàn)榻y(tǒng)治者不難覺察他們的忠誠(chéng)心跡。
以范仲淹為代表的宋初知識(shí)分子首開自由議論之風(fēng)，這種風(fēng)氣對(duì)儒學(xué)的直接影響便是使以孫復(fù)為代表的懷疑精神成為學(xué)術(shù)界的主流，視為正常而不視為異端。尤其是范仲淹對(duì)孫復(fù)的竭力舉薦，更使宋儒的懷疑精神獲得相當(dāng)?shù)淖杂X與充分的發(fā)展。與范仲淹時(shí)代相當(dāng)?shù)臍W陽修，雖也同樣不是一個(gè)嚴(yán)格的儒家學(xué)者，但憑借他那大文學(xué)家的睿智與敏感，對(duì)儒家經(jīng)典提出多方面的質(zhì)疑，從而使宋初的疑傳疑經(jīng)思潮達(dá)到，并終于導(dǎo)致儒學(xué)發(fā)展的轉(zhuǎn)變。他大膽批評(píng)被欽定為儒學(xué)標(biāo)準(zhǔn)解釋的唐代《九經(jīng)正義》，掇諸人情史實(shí)，疑經(jīng)疑傳。他認(rèn)為，儒家經(jīng)典經(jīng)過秦火的摧殘?jiān)缫汛罅可⑹?，漢唐以來的諸家解說收拾亡逸，發(fā)明遺義，正其訛謬，得其粗備，故而有參考價(jià)值。但同時(shí)又必須看到，自孔子歿，群弟子散亡，而六經(jīng)多失其旨，再經(jīng)秦火，六經(jīng)之旨更隱而不顯。因此漢唐以來的諸家解說雖有一定的參考價(jià)值，但畢竟不可盡信。因此他對(duì)儒家群經(jīng)的可信性提出全面質(zhì)疑，從而使宋初的疑經(jīng)疑傳思潮達(dá)到高峰。但由于歐陽修畢竟不是一個(gè)純正的經(jīng)學(xué)家，他的大膽懷疑雖對(duì)學(xué)界有重要的啟發(fā)意義，然而其論證過程總顯得粗疏。真正將這種懷疑轉(zhuǎn)化為一種正面的研究并進(jìn)行詳盡論證的，還是劉敞等人。劉敞的《七經(jīng)小傳》標(biāo)志著儒學(xué)由漢唐訓(xùn)詁之學(xué)向宋明理學(xué)的正式轉(zhuǎn)變。
一、“依法治國(guó)”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國(guó)”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學(xué)者們針對(duì)目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當(dāng)注意的若干問題。有的學(xué)者指出，法治的主體應(yīng)當(dāng)是人民，法治的客體應(yīng)當(dāng)是國(guó)家機(jī)器，包括行政機(jī)關(guān)，故應(yīng)揚(yáng)棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學(xué)者結(jié)合目前實(shí)踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導(dǎo)出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會(huì)學(xué)者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認(rèn)識(shí)，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進(jìn)行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、控制的法。
二、以“思”為核心進(jìn)行創(chuàng)設(shè)
思想的建立是進(jìn)行文字寫作的基礎(chǔ)，沒有思想的文字是毫無意義的。學(xué)習(xí)是參與者建立自己知識(shí)寶庫的基本過程，在此過程中沒有什么是一成不變的，完全是學(xué)習(xí)者的自我構(gòu)建過程，與客觀事物并沒有太大的聯(lián)系。因此，在寫作教學(xué)中，教師不僅要重視興趣的建立，更要在學(xué)生感情和知識(shí)的結(jié)合處激發(fā)出他們自我思考的能力，這樣才能更好地促進(jìn)學(xué)生對(duì)于自我知識(shí)結(jié)構(gòu)骨架的建造，帶動(dòng)學(xué)生去解決問題，讓學(xué)生擁有提問、解答和總結(jié)類似問題的基本能力，是他們成為學(xué)習(xí)的主動(dòng)策劃者，而不是被動(dòng)參與者。久而久之，學(xué)生就會(huì)建立起思考以及解決問題的能力，從而為寫作提供充足的空間，讓他們的思維更具有創(chuàng)造性。需要注意的是，即使學(xué)生擁有再?gòu)?qiáng)的自主學(xué)習(xí)能力，也離不開教師的引導(dǎo)。作為教師，應(yīng)做到因材施教，根據(jù)每個(gè)人的不同情況實(shí)施不同的教學(xué)方案，并且將所獲得的結(jié)果以文字報(bào)告的樣式呈現(xiàn)出來。例如，在關(guān)于塑料袋的使用和回收問題的討論上，學(xué)生經(jīng)過大量的調(diào)查、分析，并結(jié)合基本事實(shí)和客觀需求之后，做出了相關(guān)問題的具體解決方案，為寫作的順利進(jìn)行提供了助力?？梢?，用問題的形式教學(xué)，不僅有效解決了寫作難的問題，還在很大程度上帶動(dòng)了學(xué)生學(xué)習(xí)的自主性，讓他們對(duì)于學(xué)習(xí)有了全新的思想認(rèn)識(shí)，極大地提升了學(xué)生的自信心。
實(shí)證行政法學(xué)包括理論實(shí)證主義和經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義兩個(gè)維度的知識(shí)，前者旨在分析法律術(shù)語、探究法律命題在邏輯上的相互關(guān)系，后者關(guān)注的是各種現(xiàn)實(shí)因素是如何決定或影響行政法規(guī)則的形式和運(yùn)作的。研究關(guān)于行政法“是什么”的問題，主要描述真實(shí)世界中的行政法是怎樣存在的，解釋存在原因，預(yù)測(cè)立法安排能不能實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)，分析其實(shí)施后果是怎樣的這類問題，著重于“是不是”、“怎么樣”、“能不能”和“為什么”的研究。要求研究者在行政法的現(xiàn)象世界確立一種關(guān)于人類行為的實(shí)證理論，并以此為指導(dǎo)，在邏輯和事實(shí)上為行政法現(xiàn)象提供因果分析。理論實(shí)證最基本的研究規(guī)則是要求理論假設(shè)在邏輯上滿足一致性標(biāo)準(zhǔn)，避免雙重行為動(dòng)機(jī)假設(shè)導(dǎo)致行政法分析基礎(chǔ)的不一致性。經(jīng)驗(yàn)實(shí)證是指對(duì)理論實(shí)證過程中提出的假設(shè)條件、理論假說的結(jié)論及其預(yù)測(cè)的檢驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)實(shí)證所利用的統(tǒng)計(jì)資料應(yīng)具有充分廣泛性和代表性，同時(shí)避免主觀因素對(duì)數(shù)據(jù)和選擇數(shù)據(jù)的影響。由于實(shí)證研究的客觀性，一切實(shí)證命題和學(xué)說原則上都具有可驗(yàn)證性，從廣泛的意義上看，它有三個(gè)爭(zhēng)議性的標(biāo)準(zhǔn)：一、孔德傳統(tǒng)實(shí)證主義的“經(jīng)驗(yàn)上的可檢驗(yàn)性”標(biāo)準(zhǔn)；二、石里克為代表的維也納學(xué)派（邏輯實(shí)證主義）的“邏輯上具有可檢驗(yàn)性”標(biāo)準(zhǔn)-命題在邏輯上具有證明的可能性即可，而不必在經(jīng)驗(yàn)上具有證明的可能性，不是可證實(shí)性，而是原則上可檢驗(yàn)性；三、是波普爾的“可證偽性”標(biāo)準(zhǔn)。第一、二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都隱含著歸納邏輯，波普爾認(rèn)為，歸納法只能告訴人們過去，不能告訴人們未來。一切知識(shí)命題，只有在邏輯上能被證偽它才是科學(xué)的，否則就是非科學(xué)的。波斯納說：“我們不應(yīng)當(dāng)忘記物理學(xué)的一個(gè)重要分支，天文物理學(xué)，就大部分不是一種實(shí)驗(yàn)科學(xué)；不要忘記還有其他非實(shí)驗(yàn)性的自然科學(xué)，包括地質(zhì)學(xué)和古生物學(xué)；不要忘記科學(xué)中最重要的理論，明顯的有生物學(xué)和地質(zhì)學(xué)中的進(jìn)化律，作為一個(gè)實(shí)踐問題就不能被證偽；不要忘記實(shí)驗(yàn)也非?？赡艹鲥e(cuò)，因?yàn)橐粋€(gè)被排除的變量也許就是這個(gè)實(shí)驗(yàn)試圖測(cè)定的真正的原因，而實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)為原因的變量也許只是與真正原因相關(guān)聯(lián)的事物。”因此人們對(duì)實(shí)證行政法學(xué)的命題和學(xué)說可做出真?zhèn)闻袛?，凡有?zhēng)議的地方，均可進(jìn)一步澄清，最終在事實(shí)和邏輯分析上，可望達(dá)到一致。例如對(duì)“政府規(guī)模越大、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)越快”這一實(shí)證命題，原則上是可以通過調(diào)查分析和邏輯分析確定真?zhèn)巍?/p>
規(guī)范行政法學(xué)研究任務(wù)是如何在一些基本價(jià)值共識(shí)前提下，發(fā)展出表述和實(shí)現(xiàn)行政法價(jià)值觀的命題和學(xué)說。規(guī)范行政法學(xué)旨在說明行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”問題，它涉入兩個(gè)領(lǐng)域研究：一是純粹的價(jià)值判斷領(lǐng)域，探討行政法應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么之類問題；二是具體制度選擇領(lǐng)域，或者稱“行政法制度學(xué)”。這種研究涉及制度運(yùn)行中人類行為動(dòng)機(jī)、信息和激勵(lì)等機(jī)制設(shè)計(jì)中復(fù)雜的問題。涉入行政法“應(yīng)當(dāng)是什么”或“如何改進(jìn)”等規(guī)范問題的討論時(shí)，分歧就會(huì)出現(xiàn)。因?yàn)閷?duì)不同立法規(guī)則的選擇及其實(shí)施的福利后果的影響，通常會(huì)對(duì)一些人有利，而對(duì)另一些人有害。對(duì)問題的討論，必然涉及“價(jià)值判斷”和“基本價(jià)值判斷”之類的概念。規(guī)范行政法學(xué)只能深究到基本價(jià)值判斷為止。在研究規(guī)則上面臨的基本約束是它能否從一個(gè)或幾個(gè)簡(jiǎn)單的基本價(jià)值判斷出發(fā)，依據(jù)不同的事實(shí)假定，建立起一系列表述和實(shí)現(xiàn)行政法價(jià)值觀的，在概念上得到明確界定，在邏輯上具有內(nèi)在等級(jí)序列的命題和學(xué)說。規(guī)范行政法學(xué)的目的就在于發(fā)現(xiàn)一個(gè)由規(guī)范或規(guī)則組成的等級(jí)系列，這一系列的最高點(diǎn)是一個(gè)或幾個(gè)價(jià)值原則，其較低水平的規(guī)范或規(guī)則可以用較高水平的來加以解釋或“證明”。但最好的制度安排是以制度可執(zhí)行性為前提的，因此研究者有義務(wù)對(duì)自身提出的立法建議做有說服力的實(shí)證研究。
針對(duì)價(jià)值判斷具有多樣性和主觀性的特點(diǎn)，價(jià)值命題無法證實(shí)或證偽，在維也納學(xué)派里提出了一種激進(jìn)的看法認(rèn)為：“一種價(jià)值或規(guī)范的客觀有效性不可能（甚至按照價(jià)值者的意見）用經(jīng)驗(yàn)方法加以證實(shí)或從經(jīng)驗(yàn)的命題中推論出來；因此，它甚至不可能有意義地加以斷定”。因此也就不存在真?zhèn)闻袛鄻?biāo)準(zhǔn)?；緝r(jià)值判斷上的分歧具有濃厚的倫理解釋色彩，是不能通過事實(shí)和邏輯上的討論強(qiáng)制達(dá)到一致的。人們可以提出多個(gè)規(guī)范命題并且自圓其說，但永遠(yuǎn)不能因此自視為真理的代言人，并將自己的價(jià)值判斷強(qiáng)加在別人的身上，因?yàn)檫@種做法實(shí)際上是將規(guī)范命題混同為實(shí)證命題。但這不否認(rèn)人們?cè)诜腔緝r(jià)值判斷上的分歧可以通過事實(shí)和邏輯上的討論最終達(dá)到一致的看法。由于知識(shí)和信息的不對(duì)稱性、不能完備性，往往會(huì)發(fā)生這樣的情形：兩個(gè)在相同的基本價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行推理的人，最終卻產(chǎn)生了分歧。這種分歧主要源于對(duì)事實(shí)的主觀判斷的不同。
對(duì)實(shí)證行政法學(xué)和規(guī)范行政法學(xué)的區(qū)別，是建立當(dāng)代行政法學(xué)術(shù)規(guī)范的關(guān)鍵。將規(guī)范命題誤當(dāng)作實(shí)證命題來評(píng)判，學(xué)術(shù)研究就會(huì)缺乏寬容，并可能濫用語言；相反，將實(shí)證命題誤當(dāng)作規(guī)范命題來看待，學(xué)術(shù)研究就喪失了嚴(yán)謹(jǐn)性。這兩種現(xiàn)象頻繁地出現(xiàn)于近年關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴中。
