時(shí)間：2023-02-27 11:14:08
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（一）公司注冊(cè)資本對(duì)公司成立的影響公司資本是公司獨(dú)立人格與獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的必要條件，決定公司存在的意義，股東因履行出資義務(wù)向公司交付的任何財(cái)產(chǎn)，自公司設(shè)立后便已轉(zhuǎn)變?yōu)楣惊?dú)立的資產(chǎn)，法律上來(lái)說(shuō)股東對(duì)其已不再享有法律上的支配權(quán)。新《公司法》除特殊領(lǐng)域外，取消了一般情形下的法定最低資本額，但并未取消公司注冊(cè)資本，公司設(shè)立時(shí)仍需登記全體股東認(rèn)繳的出資額，轉(zhuǎn)變成為“一次認(rèn)繳，分期實(shí)繳”，股東依據(jù)意思自治原則，自由約定公司注冊(cè)資本的認(rèn)繳出資額、出資期限、首次實(shí)繳出資額及出資比例、末次實(shí)繳出資的期限，股東可自由決定注冊(cè)資本的實(shí)繳期限，發(fā)起人在辦理公司設(shè)立登記時(shí)，無(wú)需再提交驗(yàn)資報(bào)告及實(shí)收資本?！?〕對(duì)貨幣出資金額占注冊(cè)資本的最低比例限制也進(jìn)一步放寬，不再限定貨幣出資的最低比例，允許股東出資全部采用非貨幣形式。由于繳付資本時(shí)不需要再提交驗(yàn)資報(bào)告，導(dǎo)致對(duì)于未經(jīng)驗(yàn)資的實(shí)繳資本的價(jià)值認(rèn)定問(wèn)題，如何認(rèn)定出資股東完全、適當(dāng)?shù)穆男辛顺鲑Y義務(wù)？實(shí)務(wù)中也可能出現(xiàn)由于股東無(wú)法提交驗(yàn)資報(bào)告，轉(zhuǎn)而提交銀行進(jìn)帳單、轉(zhuǎn)帳單、權(quán)屬變更登記證明、收據(jù)等材料證明自己履行了出資義務(wù)，當(dāng)事人的舉證難度與法院審理案件的難度也會(huì)隨之增加。我國(guó)《公司法》未規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效之訴，只針對(duì)提交虛假材料取得公司登記的行為，規(guī)定撤銷(xiāo)公司登記的行政處罰，但撤銷(xiāo)登記的法律效果與注銷(xiāo)登記并不相同。放寬公司資本制度管制，公司的成立不以股東實(shí)際出資為必要條件，降低了市場(chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻與公司設(shè)立的難度，公司設(shè)立更方便簡(jiǎn)捷，增加了股東的自治利益。
（二）股東未履行或未完全履行出資義務(wù)以及抽逃出資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任公司作為團(tuán)體，由成員———股東組成，沒(méi)有成員的團(tuán)體不可能具備成為獨(dú)立權(quán)利主體的資格。公司是兼具人合性與資合性的組織，人合性最直接的體現(xiàn)就是股東，公司股東進(jìn)行投資，公司社團(tuán)法人才得以成立。取消法定最低注冊(cè)資本制度，實(shí)行公司注冊(cè)資本認(rèn)繳制，強(qiáng)化了公司注冊(cè)資本的股東自治屬性，不要求股東在公司設(shè)立時(shí)即時(shí)給付出資財(cái)產(chǎn)，也未限定股東首期實(shí)際繳納出資的期限、數(shù)額、認(rèn)繳出資的期數(shù)及末期實(shí)際繳納出資的期限，但并不意味著股東出資義務(wù)的解除，更不代表股東無(wú)需再承擔(dān)出資責(zé)任。注冊(cè)資本認(rèn)繳制并不導(dǎo)致股東出資義務(wù)和范圍的改變，股東仍需承擔(dān)公司整體注冊(cè)資本項(xiàng)下的出資義務(wù)，只是具體履行出資義務(wù)的時(shí)間與期限可由公司股東自主決定。公司設(shè)立時(shí)，股東自主決定認(rèn)繳的出資范圍之和構(gòu)成公司自我設(shè)定的注冊(cè)資本，該注冊(cè)資本雖在公司設(shè)立之時(shí)，可能股東并未實(shí)際出資，只是一個(gè)名義上的數(shù)額，但一經(jīng)確定并經(jīng)注冊(cè)登記，即產(chǎn)生了股東對(duì)于公司的出資義務(wù)。因公司注冊(cè)登記事項(xiàng)具有公示效力，該義務(wù)從最初公司未設(shè)立時(shí)股東之間的約定義務(wù)，轉(zhuǎn)變成一種法定義務(wù)。股東認(rèn)繳出資形成公司的注冊(cè)資本后，其是否繳納出資、是否足額繳納出資或故意遲延繳納出資，影響股東對(duì)于公司的出資義務(wù)及相應(yīng)的出資責(zé)任。投資者讓渡了投資財(cái)產(chǎn)所有權(quán)換取公司股東的股權(quán)并獲得股東資格，享有股東對(duì)公司投資形成的權(quán)益。同樣，股東如果不真實(shí)投資，則應(yīng)對(duì)虛假投資的法律后果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！补蓶|未履行或未完全履行出資義務(wù)的情況下，極易造成公司因缺乏正常經(jīng)營(yíng)必須的資本從而導(dǎo)致公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)與公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)能力的脫節(jié)，產(chǎn)生對(duì)債權(quán)人合法利益損害的潛在風(fēng)險(xiǎn)。由此也產(chǎn)生了股東與股東之間、股東與公司之間、公司債權(quán)人與股東之間的法律關(guān)系。股東違反出資義務(wù)的情況下，公司可要求股東履行其出資義務(wù)并承擔(dān)延遲履行的相應(yīng)損害賠償責(zé)任。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱“《公司法司法解釋（三）》”）第13條的規(guī)定，股東未履行出資義務(wù)，公司或其他股東請(qǐng)求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。股東依約按期、足額履行出資義務(wù)，轉(zhuǎn)移對(duì)出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，是股東對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)有限責(zé)任的前提條件。若股東違背此義務(wù)，造成公司資本顯著不足的，可能引發(fā)“公司法人人格否認(rèn)制度”的適用。依《公司法》的規(guī)定，股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。公司股東未履行出資義務(wù)的情況下，債權(quán)人可據(jù)此依“債權(quán)人代位權(quán)”尋求救濟(jì)。股東在認(rèn)繳資本制下，注冊(cè)資本的出資義務(wù)的時(shí)間與期限由股東自由決定，這就產(chǎn)生了如何認(rèn)定股東未履行或未完全履行出資義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。公司注冊(cè)資本的數(shù)額與繳付期限由股東在公司章程中確定，股東的實(shí)繳資本決定了股東出資義務(wù)的履行情況，股東未按約定或公司章程規(guī)定的數(shù)額與繳付期限向公司實(shí)際繳付出資財(cái)產(chǎn)的，為未履行出資義務(wù)。如果股東將注冊(cè)資本的實(shí)繳期限約定為長(zhǎng)于公司營(yíng)業(yè)期限或無(wú)期限的，應(yīng)認(rèn)定為股東惡意逃避出資義務(wù)的表現(xiàn)。股東履行出資義務(wù)，將出資財(cái)產(chǎn)繳納給公司后，該財(cái)產(chǎn)已成為公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，股東獲得公司股權(quán)，對(duì)該財(cái)產(chǎn)不再具有所有權(quán)。嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，用“抽逃出資”的術(shù)語(yǔ)是對(duì)于此種行為的一種樸素直觀描述，股東實(shí)際繳納出資后，該財(cái)產(chǎn)已然是公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，其只是來(lái)源于股東的出資，但就被侵犯時(shí)客體的狀態(tài)而言，其已不再是股東的出資，而是公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)益。使用“抽逃出資”也容易導(dǎo)致人產(chǎn)生一種直觀的錯(cuò)覺(jué)，即股東出資后又抽逃，是否就等于未曾履行抽逃部分財(cái)產(chǎn)的出資義務(wù)，相應(yīng)的應(yīng)承擔(dān)出資義務(wù)未履行或未履行完全的責(zé)任，但顯然這種想法是一種誤解。股東出資后再對(duì)此財(cái)產(chǎn)進(jìn)行個(gè)人的占有、使用、收益、處分，構(gòu)成對(duì)公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，對(duì)抽逃出資行為的界定節(jié)點(diǎn)為股東實(shí)際繳納出資財(cái)產(chǎn)給公司之日起，因該日之后，該財(cái)產(chǎn)不再屬于股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而是公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。《公司法司法解釋（三）》對(duì)于構(gòu)成“抽逃出資”的行為定性及法律責(zé)任作出了規(guī)定。公司股東所享有的股東權(quán)源于其認(rèn)繳公司注冊(cè)資本的行為，依據(jù)《公司法》的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，對(duì)股東出資的要求是“有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額”；設(shè)立股份有限公司，對(duì)股東出資的要求為“有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額或募集的實(shí)收股本總額”。由此可見(jiàn)，股東是否實(shí)繳公司注冊(cè)資本并不影響其股東地位的取得。但是股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，可能引發(fā)其股東資格受限制、被解除的結(jié)果。依據(jù)《公司法司法解釋（三）》的規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司可以以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格。
（三）公司登記事項(xiàng)在股東身份和民事責(zé)任認(rèn)定中的功能公司股東身份應(yīng)在工商部門(mén)依法辦理相關(guān)登記手續(xù)，對(duì)社會(huì)公眾公示其身份，使債權(quán)人與交易相對(duì)人對(duì)公司股東情況有一定了解。根據(jù)商事登記制度改革“寬進(jìn)嚴(yán)出”的思路，簡(jiǎn)化登記前置審批手續(xù)和事項(xiàng)，改革審批流程，商事主體登記與經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目審批相分離。注冊(cè)登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提交的材料及事項(xiàng)進(jìn)行形式審查，不再審查申請(qǐng)人所提交的材料及事項(xiàng)的真實(shí)性，公司注冊(cè)登記時(shí)的申請(qǐng)材料、申請(qǐng)事項(xiàng)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、實(shí)收資本繳納情況等的真實(shí)性由申請(qǐng)人負(fù)責(zé)。實(shí)踐中，不排除可能出現(xiàn)部分申請(qǐng)人提供虛假材料申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記的情形，如冒用他人身份注冊(cè)為公司股東、股權(quán)轉(zhuǎn)讓未及時(shí)辦理變更登記、隱名股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)、違反國(guó)家限制和特許經(jīng)營(yíng)的規(guī)定進(jìn)行登記等問(wèn)題。涉及到股東身份的取得與認(rèn)定問(wèn)題，關(guān)于股東地位的取得，我國(guó)學(xué)界與實(shí)務(wù)界有三種不同的觀點(diǎn)：出資要件說(shuō)，出資與外觀形式共同具備說(shuō)、外觀形式要件說(shuō)。從《公司法》關(guān)于公司股東地位的取得來(lái)看，我國(guó)《公司法》對(duì)于公司股東地位的認(rèn)定為股東認(rèn)繳公司注冊(cè)資本，是否實(shí)際履行出資義務(wù)并不影響股東身份取得的效果，股東地位的取得應(yīng)為“外觀形式要件說(shuō)”。上述問(wèn)題的實(shí)質(zhì)在于，商事登記改革后公司登記事項(xiàng)的法律效力認(rèn)定問(wèn)題，商事登記事項(xiàng)在商事公開(kāi)平臺(tái)向社會(huì)公眾公示，在形式審查的情形下，商事登記是否仍具有公信力，善意相對(duì)人基于對(duì)商事登記事項(xiàng)的信賴?yán)婺芊竦玫胶戏ūＷo(hù)，相關(guān)糾紛中舉證責(zé)任如何分配。
（四）公司年檢制度的廢除對(duì)公司管理狀況和主體資格認(rèn)定的影響公司年檢制度是工商管理部門(mén)依法按年度對(duì)公司資質(zhì)進(jìn)行復(fù)核，確定公司次年是否可以繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的制度。通過(guò)公司年檢，主要是審核已登記的企業(yè)是否合法經(jīng)營(yíng)、是否仍具有繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的能力，其中一個(gè)重要內(nèi)容是對(duì)公司注冊(cè)資本的年檢。公司設(shè)立成功后，以往的做法是通過(guò)工商年檢制度審核公司保持公司注冊(cè)資本的確定性，注冊(cè)資本被認(rèn)為是債權(quán)人利益保護(hù)的最低屏障。自2014年3月1日起，工商總局在全國(guó)范圍停止對(duì)企業(yè)的年檢，公司年檢制度改為年度報(bào)告?zhèn)浒腹局贫?，企業(yè)應(yīng)在每年上半年向工商行政管理部門(mén)報(bào)送企業(yè)上一年度的年度報(bào)告。將企業(yè)登記備案、年度報(bào)告、資質(zhì)資格等通過(guò)市場(chǎng)主體信用信息系統(tǒng)予以公示，任何單位和個(gè)人均可查詢，使企業(yè)相關(guān)信息透明化。建立公平規(guī)范的抽查制度，克服檢查的隨意性，提高政府管理的公平性和效能。公司年檢制度的廢除減輕了公司的運(yùn)營(yíng)負(fù)擔(dān)，淡化了公司登記機(jī)關(guān)對(duì)于公司的監(jiān)督檢查權(quán)責(zé)，改變了以往過(guò)時(shí)不報(bào)年檢，可能受到吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照處分的情況。據(jù)深圳商事登記改革的情況，商事主體應(yīng)當(dāng)向商事登記機(jī)關(guān)提交年度報(bào)告，年度報(bào)告包括商事主體的登記事項(xiàng)、備案事項(xiàng)、注冊(cè)資本實(shí)繳情況、年度資產(chǎn)負(fù)債表和損益表，商事主體對(duì)年度報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。商事登記機(jī)關(guān)及相應(yīng)部門(mén)應(yīng)通過(guò)信息平臺(tái)公示商事主體登記、備案、許可審批、監(jiān)管等信息。相較于公司章程中關(guān)于公司資本信息的反映，年度報(bào)告中關(guān)于公司擁有的實(shí)繳資本數(shù)額等動(dòng)態(tài)數(shù)據(jù)更具實(shí)時(shí)性，可以準(zhǔn)確的反映公司在年度報(bào)告對(duì)應(yīng)會(huì)計(jì)年度的凈資產(chǎn)數(shù)額與總資產(chǎn)構(gòu)成情況、經(jīng)營(yíng)情況，進(jìn)而對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力與信用水平進(jìn)行合理評(píng)估。社會(huì)公眾可以通過(guò)公示平臺(tái)，了解公司的相關(guān)營(yíng)業(yè)資訊及財(cái)產(chǎn)狀況，對(duì)公司的信用能力進(jìn)行評(píng)估，預(yù)測(cè)與其交易的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，由于年度報(bào)告由商事主體提供，如果商事主體提供虛假的材料作為備案事項(xiàng)記載于信息平臺(tái)，合同相對(duì)人基于對(duì)信息平臺(tái)記載信息的信任而與該公司簽訂合同，提供虛假信息的商事主體構(gòu)成欺詐，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)商事主體資格取得是否需以商事登記為要件，現(xiàn)代商事登記制度分為強(qiáng)制登記主義與任意登記主義。我國(guó)目前是強(qiáng)制登記主義，凡是從事工商經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的任何組織和個(gè)人，都必須履行登記手續(xù)，方能開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，商事登記這一創(chuàng)設(shè)商事主體的法律事實(shí)決定著商事主體商事能力的起始與特定商事主體的具體營(yíng)業(yè)范圍。將主體資格與經(jīng)營(yíng)資格融為一體，營(yíng)業(yè)執(zhí)照具備雙重證明功能。取消公司年檢制度并未取消公司登記制度，并未變更公司主體資格的取得方式，只是對(duì)于公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)資格的審核方式作出了變更。
二、有效解決司法疑難問(wèn)題的若干思路
（一）以專業(yè)化審判化解糾紛公司資本制度改革與商事登記制度改革的推行，可能導(dǎo)致有關(guān)糾紛以訴訟形式涌入法院，且案件數(shù)量可能大幅增長(zhǎng)，股東不履行出資義務(wù)或不完全履行出資義務(wù)、關(guān)聯(lián)交易等領(lǐng)域也可能涌現(xiàn)出新情況、新問(wèn)題。當(dāng)前商事登記立法較為分散，商事登記中的申請(qǐng)事項(xiàng)等材料由申請(qǐng)人自行提供，登記機(jī)關(guān)不再進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核，在申請(qǐng)人提供的材料與實(shí)際情況不符時(shí)，訴訟中也會(huì)因此出現(xiàn)送達(dá)難、取證、認(rèn)證難的問(wèn)題，增加實(shí)體處理的難度，且涉及眾多商事登記實(shí)踐操作知識(shí)。公司法人人格否定等問(wèn)題專業(yè)性強(qiáng)，不僅需要熟悉公司法律具體制度安排，更涉及商事審判理念的轉(zhuǎn)變，需要深刻體會(huì)和把握審判理念所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值倫理和立法預(yù)期目標(biāo)。因此，為了更好的實(shí)現(xiàn)公司資本制度改革的價(jià)值，提高此類案件的審理效率，培養(yǎng)專業(yè)化審判隊(duì)伍，相對(duì)統(tǒng)一裁判尺度與裁判標(biāo)準(zhǔn)，取得更好的裁判效果，應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)毓景l(fā)展情況、涉訴案件實(shí)際情況，構(gòu)建專業(yè)合議庭妥善處理該類糾紛。
（二）完善公司法人人格否定制度公司資本制度具備協(xié)調(diào)公司股東和債權(quán)人利益的雙重功能，雖然當(dāng)今公司資本制度的調(diào)整和改革中，呈現(xiàn)公司資本制度擔(dān)保功能的衰弱和融資功能強(qiáng)化的趨勢(shì)，更多的體現(xiàn)出刺激公司增長(zhǎng)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的功能，注重為投融資提供更多的便利，對(duì)于債權(quán)人的保護(hù)問(wèn)題也提出了新的挑戰(zhàn)。司法實(shí)務(wù)中，轉(zhuǎn)變過(guò)去形成的“涉公司資本的案件都要考慮債權(quán)人利益保護(hù)”的路徑依賴為應(yīng)以注冊(cè)資本的股東自治屬性作為“定紛止?fàn)帯钡某霭l(fā)點(diǎn)。但也要統(tǒng)籌兼顧，關(guān)注債權(quán)人權(quán)益保護(hù)問(wèn)題，在提高效率的同時(shí)注重交易安全。從相關(guān)配套制度方面強(qiáng)化債權(quán)人權(quán)益保護(hù)機(jī)制的建議。當(dāng)前我國(guó)《公司法》已規(guī)定了“公司法人人格否認(rèn)”制度，該制度作為對(duì)于股東濫用公司法人地位與股東有限責(zé)任的有效規(guī)制，是保護(hù)債權(quán)人權(quán)益的重要制度，但對(duì)于該制度的適用，在司法實(shí)務(wù)中因債權(quán)人舉證困難、事實(shí)認(rèn)定難等原因，實(shí)踐適用中爭(zhēng)議點(diǎn)較多，暫時(shí)仍保持較為謹(jǐn)慎的立場(chǎng)。筆者認(rèn)為可參照“公司人格混同”制度，最高人民法院通過(guò)指導(dǎo)案例等方式，明確相關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題，提高該制度的可操作性與可訴性。
（三）明確出資履行的舉證責(zé)任分配及商事登記平臺(tái)的公信力資本真實(shí)仍是公司資本制度的重要要求，公司資本制度改革并未動(dòng)搖資本真實(shí)的底線。對(duì)于股東認(rèn)繳資本與實(shí)繳資本，都應(yīng)保證其真實(shí)性。股東實(shí)繳資本應(yīng)與其公示或承諾的認(rèn)繳資本額一致。取消股東驗(yàn)資程序，對(duì)未經(jīng)驗(yàn)資的實(shí)繳資本，產(chǎn)生如何證明股東已完全、恰當(dāng)?shù)穆男衅涑鲑Y義務(wù)，相應(yīng)的舉證責(zé)任應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題。依照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則”，其他股東或公司債權(quán)人以股東虛假出資為由追究其相應(yīng)責(zé)任的案件中，以往股東可以從工商登記檔案中復(fù)印驗(yàn)資報(bào)告證明自己已履行出資義務(wù)，但今后，認(rèn)繳資本是否驗(yàn)資不再是一個(gè)必須的前置程序，是否對(duì)實(shí)繳資本進(jìn)行驗(yàn)證屬于股東自由決定事項(xiàng)，若股東實(shí)繳出資時(shí)未提交驗(yàn)資報(bào)告，訴訟中，法院審查股東有無(wú)出資，需由主張已實(shí)際出資的股東提交相關(guān)證據(jù)證明自己已履行出資義務(wù)，或者由人民法院委托具有合法資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)該財(cái)產(chǎn)評(píng)估作價(jià)。審判實(shí)務(wù)中，雖然是否驗(yàn)資在實(shí)務(wù)中并不是認(rèn)定是否履行出資義務(wù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但在訴訟過(guò)程中，卻會(huì)影響舉證、調(diào)查取證、質(zhì)證等過(guò)程。無(wú)疑會(huì)加大此類糾紛中當(dāng)事人的舉證難度與工作量，也會(huì)加大法院的審查工作量。商事登記公示的法律效力認(rèn)定與信賴該信息的交易相對(duì)人利益密切相關(guān)，應(yīng)明確其商事登記公示的法律效力，保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，使交易相對(duì)人對(duì)于自身利益有合法預(yù)期。商事登記制度改革后，交易相對(duì)人基于對(duì)商事登記公示平臺(tái)上公示的公司信息、年報(bào)等內(nèi)容的信任，與公司進(jìn)行交易。由于登記機(jī)關(guān)對(duì)商事主體提供的信息僅作形式審查，若公司提供虛假信息等原因?qū)е鹿拘畔⑴c實(shí)際情況不符，應(yīng)由公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。交易相對(duì)人可主張登記事項(xiàng)一經(jīng)公示，便具有公信力、對(duì)抗力，可推定登記事項(xiàng)為正確。即使相關(guān)內(nèi)容存在瑕疵，如公司超越經(jīng)營(yíng)范圍與交易相對(duì)人簽訂合同、年度報(bào)告中提供虛假內(nèi)容夸大自身履約能力、登記上的股東與實(shí)際股東不符等，也應(yīng)保護(hù)善意交易相對(duì)人基于商事登記的公示信息而產(chǎn)生的信賴?yán)妫枪咎岢鼋灰紫鄬?duì)人明知登記事項(xiàng)與事實(shí)不符的抗辯并能提供充分證據(jù)證明。
（四）理順民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任的對(duì)接股東違反公司資本制度的行為引發(fā)的責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。資本制度改革后，投融資中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)糾紛也無(wú)法完全杜絕。就民事責(zé)任方面，《公司法》及其司法解釋中都有大量關(guān)于對(duì)股東出資民事責(zé)任認(rèn)定與裁判的規(guī)定，資本制度改革雖然改變了股東出資的方式、期限等，但是并未變更股東出資義務(wù)與股東出資責(zé)任，原有的股東出資責(zé)任和相應(yīng)的爭(zhēng)議裁判規(guī)則也并未有大的改變，仍繼續(xù)適用。但對(duì)于出資責(zé)任追究中形成的新情況、新問(wèn)題，可能需通過(guò)司法解釋的形式進(jìn)一步明確裁判標(biāo)準(zhǔn)。破壞資本制度的違法行為，僅靠民事責(zé)任的追究不足以產(chǎn)生足夠的震懾力，還必須強(qiáng)化對(duì)資本違法行為的行政處罰。另外，以商事登記機(jī)關(guān)為被告的行政訴訟數(shù)量也可能會(huì)增多，但商事登記改革后，登記機(jī)關(guān)僅對(duì)申請(qǐng)人提供的材料進(jìn)行形式審查，在此情形下，權(quán)利人不應(yīng)以以往登記機(jī)關(guān)的登記行為損害了其利益為由提訟作為維護(hù)其權(quán)益的途徑。資本制度改革后，關(guān)于刑法上虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資的資本犯罪罪名，公司法資本制度改革放松管制后，出現(xiàn)了取消上述三種的建議。但資本制度改革并未根本動(dòng)搖股東的出資義務(wù)與資本真實(shí)原則，當(dāng)前也未對(duì)三種資本罪名予以修訂或廢除，作為資本違法行為最嚴(yán)重的處罰，刑事責(zé)任當(dāng)前仍適用。應(yīng)理順三種法律責(zé)任之間的關(guān)系，健全債權(quán)人保護(hù)機(jī)制，建設(shè)寬進(jìn)嚴(yán)出的制度。
三、倡導(dǎo)誠(chéng)信有序市場(chǎng)秩序的司法建議
建立誠(chéng)信有序的市場(chǎng)秩序，改善社會(huì)信用狀況，鼓勵(lì)公司誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，遏制失信行為，推動(dòng)公司向優(yōu)秀的誠(chéng)信公司方向發(fā)展，有助于提升企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，推進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，營(yíng)造富有吸引力的投資創(chuàng)業(yè)環(huán)境，既滿足公司融資的需求、降低交易風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)保護(hù)交易安全。
（一）建立理性債權(quán)人教育制度投資鼓勵(lì)措施往往要求放松對(duì)公司資本制度的嚴(yán)格管制，但在客觀上也會(huì)對(duì)債權(quán)人保護(hù)帶來(lái)新的挑戰(zhàn)，也要關(guān)注債權(quán)人冷暖，維護(hù)交易安全，促進(jìn)商事流轉(zhuǎn)。要引導(dǎo)債權(quán)人轉(zhuǎn)變過(guò)去“資本信用”的觀點(diǎn)為“資產(chǎn)信用”，淘汰通過(guò)注冊(cè)資本與實(shí)收資本判斷公司償債能力的路徑依賴。引導(dǎo)債權(quán)人通過(guò)及時(shí)、準(zhǔn)確、全面的收集與分析公司的資本信息、財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)狀況、信用信息，進(jìn)行依據(jù)公司凈資產(chǎn)與預(yù)期獲利能力對(duì)公司的履約能力與信用能力作出理性判斷，淘汰不誠(chéng)信公司、理智的選擇合作伙伴，降低交易風(fēng)險(xiǎn)。強(qiáng)化債權(quán)人自我保護(hù)意識(shí)，增強(qiáng)債權(quán)人獲取公司信息與分析信用信息的能力，打破對(duì)于注冊(cè)資本的過(guò)度迷信。債權(quán)人在與公司合作時(shí)，也要盡到普通倫理和智商的理性人在同等或相近條件下的合理審慎審查，善于開(kāi)展盡職調(diào)查。當(dāng)然，建立理性債權(quán)人教育制度只是構(gòu)建更完善的事前預(yù)防機(jī)制，為了讓債權(quán)人防患于未然，更好的維護(hù)自身權(quán)益，而非將債權(quán)人保護(hù)工作全由債權(quán)人自身承擔(dān)。
一、整體制度演進(jìn)下的證券公司融資制度創(chuàng)新
中國(guó)資本市場(chǎng)經(jīng)過(guò)十多年的發(fā)展已跨過(guò)了制度奠基階段，進(jìn)入了市場(chǎng)化的轉(zhuǎn)軌階段。（注：參見(jiàn)陳紅：《制度創(chuàng)新——中國(guó)資本市場(chǎng)成長(zhǎng)的動(dòng)力》，《管理世界》2002年第4期。）轉(zhuǎn)軌時(shí)期的中國(guó)資本市場(chǎng)在發(fā)展的過(guò)程中要面對(duì)各種歷史遺留問(wèn)題與市場(chǎng)化要求之間的劇烈而又無(wú)法繞開(kāi)的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進(jìn)就成為我國(guó)資本市場(chǎng)可持續(xù)發(fā)展的必然選擇。
在中國(guó)資本市場(chǎng)整體制度快速演進(jìn)的背景下，伴隨著市場(chǎng)化步伐的不斷加快，制度創(chuàng)新已成為資本市場(chǎng)發(fā)展的主旋律。與此相對(duì)應(yīng)，作為資本市場(chǎng)重要金融中介之一的證券公司，其制度創(chuàng)新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發(fā)展的資本市場(chǎng)相比，（注：我國(guó)資本市場(chǎng)經(jīng)過(guò)短短十多年的發(fā)展，邁過(guò)了西方發(fā)達(dá)國(guó)家數(shù)百年的歷程。）由于融資機(jī)制的缺失，我國(guó)證券公司的發(fā)展面臨著極大的制度困境，突出的表現(xiàn)之一是證券公司資本金規(guī)模偏小、資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)擴(kuò)張基礎(chǔ)薄弱。截至2004年3月底，我國(guó)共有券商129家，注冊(cè)資本總額1250億元，平均注冊(cè)資本9.67億元，（注：參見(jiàn)《我國(guó)共有證券公司129家券商注冊(cè)資本達(dá)1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規(guī)模最大的海通證券注冊(cè)資本僅為87.34億元。相比之下，西方發(fā)達(dá)國(guó)家投資銀行的平均資本規(guī)模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產(chǎn)規(guī)模更是龐大，如美國(guó)最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產(chǎn)總額折合人民幣為6萬(wàn)億元，凈資產(chǎn)總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國(guó)所有證券公司資產(chǎn)總額的12倍，凈資產(chǎn)總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見(jiàn)巴曙松：《證券公司渴盼融資補(bǔ)血》，.）由此可見(jiàn)，資金實(shí)力弱小可以說(shuō)是我國(guó)證券公司的最大弱勢(shì)。不僅如此，我國(guó)證券公司還普遍存在著資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)流動(dòng)性低的問(wèn)題。過(guò)少的資本金和較差的資產(chǎn)質(zhì)量直接限制了券商的資產(chǎn)擴(kuò)張能力和業(yè)務(wù)拓展能力。我國(guó)證券公司的發(fā)展面臨著制度困境的另一突出表現(xiàn)是券商的機(jī)構(gòu)數(shù)量過(guò)多、行業(yè)集中度低，難以形成規(guī)模效應(yīng)。目前，我國(guó)有129家專營(yíng)證券業(yè)務(wù)的券商，兼營(yíng)證券業(yè)務(wù)的信托投資公司、財(cái)務(wù)公司、融資租賃公司和證券經(jīng)營(yíng)部則數(shù)以千計(jì)。各機(jī)構(gòu)分散經(jīng)營(yíng)，各自為戰(zhàn)，導(dǎo)致了低效的無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)。據(jù)測(cè)算，我國(guó)最大的三家券商的注冊(cè)資本總額占行業(yè)總額約10%，利潤(rùn)占行業(yè)總額不足20%，（注：參見(jiàn)夏勇、盛艷華：《我國(guó)投資銀行存在的問(wèn)題及對(duì)策建議》，《計(jì)劃與市場(chǎng)探索》2003年第7期。）雖初步顯示規(guī)模效應(yīng)，但與西方發(fā)達(dá)國(guó)家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。
資本金是金融中介機(jī)構(gòu)實(shí)力的象征，也是公眾信心的基礎(chǔ)，更是防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的最后一道防線。而規(guī)?；馕吨杀镜慕档?、效率的提高和競(jìng)爭(zhēng)力的增強(qiáng)。證券公司能否在較短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模的高速擴(kuò)張，是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題，它關(guān)系到我國(guó)證券公司未來(lái)能否在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的環(huán)境內(nèi)生存和發(fā)展。為擴(kuò)充資本、實(shí)行規(guī)?；?jīng)營(yíng)，證券業(yè)必須打造業(yè)內(nèi)的“航母”。面對(duì)如此迫切的市場(chǎng)需求，在資本市場(chǎng)整體制度創(chuàng)新加速的背景下，證券公司融資制度創(chuàng)新就顯得尤為重要。在中國(guó)目前的金融體制下，證券公司融資制度的創(chuàng)新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機(jī)制的市場(chǎng)化。這是針對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)非常單一的融資方式和行政化的融資機(jī)制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機(jī)制仍帶有較多行政色彩的現(xiàn)狀提出來(lái)的金融改革深化問(wèn)題之一。在金融創(chuàng)新之后，隨之而來(lái)的往往是法律制度的創(chuàng)新，法律制度的創(chuàng)新可以為金融創(chuàng)新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創(chuàng)新，即融資渠道多元化和融資機(jī)制市場(chǎng)化絕不只是一個(gè)技術(shù)層面的問(wèn)題，它首先而且主要是制度層面的問(wèn)題。因?yàn)槿谫Y渠道多元化、融資機(jī)制市場(chǎng)化必須以整個(gè)宏觀金融管理體制和銀行金融機(jī)構(gòu)的改革為前提，同時(shí)還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場(chǎng)的發(fā)育和完善狀況的制約。由于這種創(chuàng)新不僅有利于資本市場(chǎng)的發(fā)展與壯大，而且更有利于金融體制的創(chuàng)新，同時(shí)對(duì)金融市場(chǎng)也起著重要的補(bǔ)充作用，因此它實(shí)際上包含于金融創(chuàng)新這個(gè)范疇之中，是金融創(chuàng)新在資本市場(chǎng)領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)。證券公司融資制度創(chuàng)新同時(shí)也是法律制度的創(chuàng)新。在開(kāi)拓證券公司多樣化融資渠道和推進(jìn)融資機(jī)制市場(chǎng)化的改革進(jìn)程中，我們必須修訂現(xiàn)行法律體系中對(duì)券商融資的種種不合理限制，以立法促發(fā)展，為證券公司的發(fā)展創(chuàng)造更廣闊的發(fā)展空間和更寬松的發(fā)展環(huán)境，進(jìn)而為我國(guó)資本市場(chǎng)培育真正意義上的國(guó)際化投資銀行創(chuàng)造條件。
二、證券公司融資法律規(guī)制分析
分業(yè)經(jīng)營(yíng)背景下的謹(jǐn)慎監(jiān)管、貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機(jī)制缺失的主要原因。要打造證券業(yè)內(nèi)的“航母”，關(guān)鍵是要解決券商融資渠道短缺的問(wèn)題，而準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)阻礙證券公司融資機(jī)制變革的法律障礙，是我國(guó)證券公司融資機(jī)制變革的前提條件。以下容筆者對(duì)目前規(guī)制我國(guó)證券公司融資制度的重要法律法規(guī)加以簡(jiǎn)析。
（一）《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）對(duì)證券公司融資資金來(lái)源的規(guī)制
《證券法》上有關(guān)證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內(nèi)容概括起來(lái)有三：一是規(guī)定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動(dòng)；二是規(guī)定客戶交易結(jié)算資金必須全額存入指定的商業(yè)銀行，嚴(yán)禁證券公司挪用客戶交易結(jié)算資金；三是規(guī)定證券公司的自營(yíng)業(yè)務(wù)必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴(yán)格禁止銀行資金違規(guī)流入股市。由此可見(jiàn)，《證券法》嚴(yán)格禁止資本市場(chǎng)上的證券信用交易，同時(shí)只是對(duì)證券公司幾種非法的資金來(lái)源作了界定，但并沒(méi)有規(guī)定證券公司合法資金來(lái)源的種類。雖然這給證券公司融資的實(shí)際操作帶來(lái)了一定的難度，因?yàn)樽C券公司現(xiàn)在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細(xì)則的制定留下了一定的制度空間。
（二）證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)的法律規(guī)制
1999年10月13日，中國(guó)人民銀行總行的《證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《管理規(guī)定》）指出，經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)推薦、中國(guó)人民銀行總行批準(zhǔn)，符合條件的券商可以成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員，進(jìn)行同業(yè)拆借和國(guó)債回購(gòu)業(yè)務(wù)。該規(guī)章的出臺(tái)，對(duì)于進(jìn)一步發(fā)展貨幣市場(chǎng)、適當(dāng)拓寬證券公司的融資渠道、促進(jìn)貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)的協(xié)調(diào)發(fā)展發(fā)揮了重大的作用。《管理規(guī)定》規(guī)定了證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)的準(zhǔn)入條件。主要有：（1）資本充足率達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)；（2）符合《證券法》要求，達(dá)到中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出的不挪用客戶保證金標(biāo)準(zhǔn)；（3）業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)規(guī)范、正常，按會(huì)計(jì)準(zhǔn)則核算，實(shí)際資產(chǎn)大于實(shí)際債務(wù)；（4）內(nèi)部管理制度完善，未出現(xiàn)嚴(yán)重違規(guī)行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認(rèn)定，包括：（1）在任何時(shí)點(diǎn)上其流動(dòng)比率不得低于5%；（注：流動(dòng)比率=流動(dòng)資本/公司總負(fù)債×100%.流動(dòng)資本包括國(guó)債、可在全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)流通的其他債券、自營(yíng)股票、銀行存款和現(xiàn)金（含交易清算資金），已被用于回購(gòu)融資的國(guó)債和其他債券不得計(jì)入流動(dòng)資本。公司總負(fù)債取其前12個(gè)月末的負(fù)債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產(chǎn)-（固定資產(chǎn)凈值+長(zhǎng)期投資）×30%-無(wú)形及遞延資產(chǎn)-提取的損失準(zhǔn)備金-中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他長(zhǎng)期性或高風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)。）（3）負(fù)債總額（不包括客戶存放的交易結(jié)算金）不得超過(guò)凈資產(chǎn)的8倍；（4）達(dá)到中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)自營(yíng)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)定的其他有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。從上述規(guī)定來(lái)看，由于較高的市場(chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻和資格的限制，一些具有歷史問(wèn)題的老證券公司和大量的經(jīng)紀(jì)類證券公司無(wú)法進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)。而央行允許這些未能進(jìn)入同業(yè)市場(chǎng)的券商所做的隔夜拆借業(yè)務(wù)，（注：《管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“未成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司，仍按原規(guī)定，由其總部進(jìn)行一天的同業(yè)拆借業(yè)務(wù)，在雙方交易前須報(bào)所在地人民銀行分支行備案，否則按違規(guī)處理?！保┍M管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項(xiàng)因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數(shù)有幸進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)的證券公司，在具體的融資業(yè)務(wù)操作上仍有相當(dāng)多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司的拆入資金最長(zhǎng)期限為7天，拆出資金期限不得超過(guò)對(duì)手方的由人民銀行規(guī)定的拆入資金最長(zhǎng)期限；債券回購(gòu)的最長(zhǎng)期限為1年。同業(yè)拆借和債券回購(gòu)到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過(guò)實(shí)收資本金的80%，債券回購(gòu)資金余額不得超過(guò)實(shí)收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營(yíng)股票質(zhì)押貸款只能用于營(yíng)業(yè)部網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規(guī)定》雖然開(kāi)辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過(guò)這一渠道所融得的短期資金仍無(wú)法滿足證券公司的實(shí)際資金需要，不少證券公司對(duì)這些短期融資渠道的實(shí)際使用頻率并不高。
（三）證券公司有關(guān)增資擴(kuò)股的法律規(guī)制
1999年3月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)證券公司監(jiān)管的若干意見(jiàn)》規(guī)定券商增資擴(kuò)股應(yīng)當(dāng)具備嚴(yán)格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請(qǐng)前3年連續(xù)盈利，且3年平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%；（3）申請(qǐng)前2年公司無(wú)重大違法違規(guī)行為，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無(wú)虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉(zhuǎn)增。2001年11月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于證券公司增資擴(kuò)股有關(guān)問(wèn)題的通知》，放寬了券商增資擴(kuò)股的條件限制，認(rèn)為：“證券公司增資擴(kuò)股屬于企業(yè)行為。凡依法設(shè)立的證券公司均可自主決定是否增資擴(kuò)股，中國(guó)證監(jiān)會(huì)不再對(duì)證券公司增資擴(kuò)股設(shè)置先決條件?！迸c原有政策相比，此次出臺(tái)的政策取消了對(duì)券商增資擴(kuò)股的限制性規(guī)定，簡(jiǎn)化了程序，增資擴(kuò)股的申報(bào)、審核也更透明公開(kāi)。由于證券公司的增資擴(kuò)股相對(duì)于改制上市來(lái)說(shuō)，程序較為簡(jiǎn)單，過(guò)程也不太復(fù)雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴(kuò)股一度成為證券公司募集中長(zhǎng)期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴(kuò)股融資方式為券商的發(fā)展作出了巨大的貢獻(xiàn)，但2001年6月以來(lái)，由于證券市場(chǎng)行情疲弱、證券行業(yè)虧損面提高，（注：以2002年為例，我國(guó)券商的虧損面高達(dá)85%，虧損金額總計(jì)逾400億元。）目前券商增資擴(kuò)股出現(xiàn)了相當(dāng)大的困難，甚至有些原來(lái)參股證券公司的機(jī)構(gòu)也退出了證券行業(yè)。因此，開(kāi)辟新的中長(zhǎng)期融資渠道，是證券公司生存發(fā)展的燃眉之急。
（四）證券公司有關(guān)股票質(zhì)押貸款的法律規(guī)制
2000年2月，中國(guó)人民銀行和中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經(jīng)批準(zhǔn)可以自營(yíng)股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款。但借款人通過(guò)股票質(zhì)押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關(guān)規(guī)定；股票質(zhì)押貸款期限最長(zhǎng)為6個(gè)月，到期后不得展期。質(zhì)押率由貸款人依據(jù)被質(zhì)押的股票質(zhì)量及借款人的財(cái)務(wù)和資信狀況與借款人商定，但股票質(zhì)押率最高不能超過(guò)60%；貸款人發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過(guò)其資本金的15%；對(duì)一家證券公司發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過(guò)其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營(yíng)的股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款，從而為券商提供了新的融資來(lái)源。但是證券公司對(duì)此并無(wú)太高的積極性。這里除去申請(qǐng)手續(xù)煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請(qǐng)抵押貸款的程序比較復(fù)雜，從立項(xiàng)申請(qǐng)、資信調(diào)查、逐級(jí)上報(bào)、審批下達(dá)、證券凍結(jié)到資金撥付，周期比較長(zhǎng)，估計(jì)會(huì)超過(guò)一個(gè)多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長(zhǎng)期資金的情況下才會(huì)加以運(yùn)用。）主要原因是這種方式在現(xiàn)階段還存在許多問(wèn)題。首先，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，券商股票質(zhì)押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說(shuō)，券商無(wú)法通過(guò)這種融資方式來(lái)擴(kuò)大自營(yíng)資金的規(guī)模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營(yíng)的股票才能用于質(zhì)押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質(zhì)押方式獲得貸款。再次，券商以股票質(zhì)押貸款，如遇上股票市價(jià)下跌，超過(guò)了商業(yè)銀行規(guī)定的警戒線，將被商業(yè)銀行要求強(qiáng)行平倉(cāng)，從而會(huì)造成券商所不愿看到的實(shí)際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質(zhì)押貸款的積極性。最后，管理層對(duì)該項(xiàng)業(yè)務(wù)作了較嚴(yán)格的資格認(rèn)定，目前我國(guó)只有部分券商獲準(zhǔn)進(jìn)行股票質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)。
（五）證券公司發(fā)行金融債券的法律規(guī)制
2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）正式實(shí)施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報(bào)經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的前提下，向社會(huì)公募或向合格投資者定向發(fā)行債券?！稌盒修k法》的出臺(tái)，對(duì)于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結(jié)構(gòu)、提高證券業(yè)規(guī)范經(jīng)營(yíng)水平都將發(fā)揮重要作用。不過(guò)我們也應(yīng)看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現(xiàn)在：（1）《暫行辦法》對(duì)融資主體的約束性規(guī)定、對(duì)券商債券融資合約某些內(nèi)容的規(guī)定，顯示出監(jiān)管者對(duì)券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規(guī)定：“中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)本期債券發(fā)行的批準(zhǔn)，并不表明其對(duì)本期債券的投資價(jià)值作出了任何評(píng)價(jià)，也不表明對(duì)本期債券的投資風(fēng)險(xiǎn)作出了任何判斷”，但這還是會(huì)使部分投資者對(duì)債券質(zhì)地的判斷依賴于中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)債券發(fā)行的“把關(guān)”。（2）比較國(guó)外關(guān)于券商發(fā)行債券的法律，《暫行辦法》對(duì)我國(guó)證券公司發(fā)債主體的規(guī)定更為嚴(yán)格，對(duì)發(fā)債的具體條件也有較強(qiáng)的硬性規(guī)定。（3）券商發(fā)債資格認(rèn)定仍較多地使用傳統(tǒng)的財(cái)務(wù)指標(biāo)硬性規(guī)定。如證券公司發(fā)行債券應(yīng)符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，即：累計(jì)債券總額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的40%；公開(kāi)發(fā)行債券的證券公司應(yīng)為綜合類證券公司，最近一期期末經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)不低于10億元，最近一年盈利；定向發(fā)行債券的證券公司最近一期期未經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)不低于5億元；等等。這樣的規(guī)定，往往不能及時(shí)有效地揭示券商的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)不到事中監(jiān)管的目的，也不符合國(guó)際化的趨勢(shì)。（4）《暫行辦法》對(duì)券商發(fā)債時(shí)機(jī)的選擇沒(méi)有作出靈活規(guī)定，不利于券商根據(jù)市場(chǎng)情況和自身?xiàng)l件，靈活選擇發(fā)債時(shí)機(jī)，以規(guī)避發(fā)行失敗的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，按照現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，證券公司債券融資的利率浮動(dòng)區(qū)間為同期存款利率之上的20—40%，發(fā)行手續(xù)費(fèi)率一般為2.5%，債券融資的成本相對(duì)最高。但對(duì)于券商而言，債券融資方式的最大優(yōu)點(diǎn)是融資期限長(zhǎng)、融資規(guī)模大，更能順應(yīng)目前我國(guó)證券公司業(yè)務(wù)周期長(zhǎng)期化、業(yè)務(wù)發(fā)展多元化趨勢(shì)，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規(guī)模大、信譽(yù)高、經(jīng)營(yíng)好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規(guī)融資手段。（注：參見(jiàn)巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國(guó)證券報(bào)》2004年2月4日。）
三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考
2004年1月，國(guó)務(wù)院的《關(guān)于推進(jìn)資本市場(chǎng)改革開(kāi)放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見(jiàn)》）在涉及中國(guó)資本市場(chǎng)改革與發(fā)展的一系列重大問(wèn)題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續(xù)支持符合條件的證券公司公開(kāi)發(fā)行股票或發(fā)行債券籌集長(zhǎng)期資金。完善證券公司質(zhì)押貸款及進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)管理辦法，制定證券公司收購(gòu)兼并和證券承銷(xiāo)業(yè)務(wù)貸款的審核標(biāo)準(zhǔn)，在健全風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件?！边@是迄今為止，法律法規(guī)首次對(duì)證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標(biāo)志著監(jiān)管當(dāng)局對(duì)證券公司融資的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)折性的變化。筆者認(rèn)為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。
（一）《證券法》面臨重大修改
1998年通過(guò)的《證券法》在當(dāng)時(shí)嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營(yíng)與分業(yè)監(jiān)管的背景下，在證券公司融資渠道上設(shè)立了貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)之間的“防火墻”，嚴(yán)格限制證券公司開(kāi)展融資與融券的信用交易。在證券市場(chǎng)的起步階段，如果允許信用交易，將會(huì)助長(zhǎng)投機(jī)，不利于培養(yǎng)理性投資者，同時(shí)會(huì)加劇市場(chǎng)的波動(dòng)和風(fēng)險(xiǎn)，并可能引發(fā)市場(chǎng)危機(jī)。因此，《證券法》禁止證券公司開(kāi)展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場(chǎng)穩(wěn)定和保護(hù)交易者利益。但隨著時(shí)間的推移，西方發(fā)達(dá)國(guó)家金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)的潮流逐漸影響到我國(guó)，貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)之間加強(qiáng)協(xié)調(diào)的呼聲也越來(lái)越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開(kāi)始在業(yè)內(nèi)部分機(jī)構(gòu)中征求意見(jiàn)。據(jù)了解，此次征求意見(jiàn)的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改。現(xiàn)行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質(zhì)押貸款”、“國(guó)有企業(yè)炒作股票”的有關(guān)條款皆在擬定刪除之列。有關(guān)客戶融資、質(zhì)押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)可以為客戶提供融資融券服務(wù)，具體方法由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定。”《證券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發(fā)展提供更廣闊的空間，有助于國(guó)際化大投資銀行的構(gòu)建。同時(shí)，在我國(guó)證券市場(chǎng)上引進(jìn)證券融資、融券交易制度是我國(guó)證券市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展和改革開(kāi)放的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度創(chuàng)新，是完善證券市場(chǎng)機(jī)能的積極舉措，是進(jìn)一步推進(jìn)金融產(chǎn)品創(chuàng)新的重要環(huán)節(jié)，對(duì)投資者、證券公司、商業(yè)銀行以及證券市場(chǎng)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展都具有積極作用。
（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規(guī)制
在現(xiàn)有的法律規(guī)制下，證券公司可以通過(guò)同業(yè)拆借、國(guó)債回購(gòu)和質(zhì)押貸款等方式進(jìn)行短期融資。但由于種種制度障礙，我國(guó)券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無(wú)法滿足廣大券商對(duì)短期流動(dòng)資金的渴求。管理層應(yīng)考慮逐步放寬對(duì)短期融資渠道的限制，并完善相關(guān)法律法規(guī)，使短期融資渠道發(fā)揮最大效用。首先，在銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)，應(yīng)逐步降低證券公司的準(zhǔn)入門(mén)檻，讓場(chǎng)外半數(shù)以上券商中的合標(biāo)者（注：在全國(guó)129家券商中，獲準(zhǔn)進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)的資格券商只有55家，場(chǎng)外券商占到半數(shù)以上。）進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)擴(kuò)充融資渠道；適當(dāng)延長(zhǎng)拆借期限，允許同業(yè)拆借到期后可適當(dāng)展期，同時(shí)可考慮增加7天至6個(gè)月同業(yè)拆借品種；放寬證券公司同業(yè)拆借余額的最高限額，擴(kuò)大同業(yè)拆借的資金規(guī)模；適當(dāng)放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)，應(yīng)考慮在銀行間債券市場(chǎng)（注：我國(guó)國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)被割裂為兩大市場(chǎng)，即銀行間國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)與兩大交易所場(chǎng)內(nèi)國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)。）引入開(kāi)放式債券回購(gòu)；建立和完善經(jīng)紀(jì)人制度、做市商制度以活躍市場(chǎng)，并考慮逐步建立統(tǒng)一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個(gè)市場(chǎng)，逐步向統(tǒng)一市場(chǎng)過(guò)渡，讓商業(yè)銀行充足的資金供應(yīng)和證券公司旺盛的資金需求通過(guò)國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)連接起來(lái)，達(dá)到短期資金融通的效果。再次，在質(zhì)押貸款方面，應(yīng)考慮擴(kuò)大質(zhì)押有價(jià)證券的范圍，在條件成熟時(shí)允許證券公司以固定資產(chǎn)、存單、其他有價(jià)證券等進(jìn)行質(zhì)押融資；放寬對(duì)現(xiàn)有股票質(zhì)押貸款的限制，簡(jiǎn)化貸款手續(xù)；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經(jīng)紀(jì)類證券公司從事質(zhì)押貸款；放寬股票質(zhì)押貸款的時(shí)間限制，適當(dāng)延長(zhǎng)貸款期限，允許到期后繼續(xù)展期；將股票質(zhì)押率大大提高；等等。最后，在完善現(xiàn)有同業(yè)拆借、國(guó)債回購(gòu)、質(zhì)押貸款等融資渠道的基礎(chǔ)上，還可考慮嘗試建立并逐步放開(kāi)信用貸款、項(xiàng)目融資、票據(jù)融資等渠道。當(dāng)前，在法律制度建設(shè)上貫徹落實(shí)《若干意見(jiàn)》的當(dāng)務(wù)之急是：制定證券公司收購(gòu)兼并和證券承銷(xiāo)業(yè)務(wù)貸款的審核標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)的證券市場(chǎng)上建立起合規(guī)的“過(guò)橋貸款”，（注：過(guò)橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長(zhǎng)期融資前，為公司的正常運(yùn)營(yíng)而提供所需資金的短期融資。過(guò)橋貸款在國(guó)內(nèi)多應(yīng)用于券商擔(dān)保項(xiàng)下的預(yù)上市公司或上市公司流動(dòng)資金貸款，以及企業(yè)兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。
（三）完善證券公司權(quán)益性融資的法律規(guī)制
人類經(jīng)歷了三次革命性的轉(zhuǎn)變，第一次是從動(dòng)物向人的轉(zhuǎn)變；第二次是從原始社會(huì)向農(nóng)牧社會(huì)的轉(zhuǎn)變；第三次是從農(nóng)牧社會(huì)向工業(yè)社會(huì)的轉(zhuǎn)變。這是第四次，從工業(yè)社會(huì)向知識(shí)社會(huì)轉(zhuǎn)變”。這種轉(zhuǎn)變，意味著對(duì)勞動(dòng)者的體力消耗的要求逐漸降低，對(duì)智力消耗的要求逐漸增加，智力資源在社會(huì)生產(chǎn)中的地位發(fā)生了深刻地變化?！叭绻f(shuō)200年以前的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)主要依靠土地資源，以種植業(yè)為主，18世紀(jì)下半葉的工業(yè)經(jīng)濟(jì)主要依靠資金，以制造業(yè)為主；那未，知識(shí)經(jīng)濟(jì)的主要資源是知識(shí)，并由此傳播、增值”?！皣?guó)際經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OFCD)主要成員國(guó)的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的50％以上是以知識(shí)為基礎(chǔ)的。美國(guó)政府宣稱，技術(shù)進(jìn)步是決定經(jīng)濟(jì)能否持續(xù)增長(zhǎng)的一個(gè)主要因素。技術(shù)和知識(shí)的增長(zhǎng)占了美國(guó)生產(chǎn)率增長(zhǎng)總要素的80％”。以知識(shí)為基礎(chǔ)的人的智力，即通常所說(shuō)的智慧，即人們認(rèn)識(shí)客觀事物并運(yùn)用知識(shí)解決實(shí)際問(wèn)題的能力，將作為社會(huì)的主要資源不斷代替機(jī)器和廠房。對(duì)智力資源一人才和知識(shí)的占有比在工業(yè)社會(huì)中對(duì)稀缺自然資源一土地和石油更為主要。人類要繼續(xù)發(fā)展前進(jìn)，主要不是依靠開(kāi)發(fā)體力，而必須依靠開(kāi)發(fā)和利用自己的智力資源。
智力資源的特殊性
智力資源，是一種特殊資源，是開(kāi)發(fā)物質(zhì)資源和精神資源的基礎(chǔ)。
開(kāi)發(fā)智力資源，核心問(wèn)題是開(kāi)發(fā)人類大腦的思維能力。思維是人腦對(duì)客觀事物間接的、概括的認(rèn)知反映過(guò)程。其動(dòng)態(tài)活動(dòng)過(guò)程叫思考，稱其思考的結(jié)果為思想。歷史上所有偉大的想法和所有偉大的發(fā)明，都來(lái)自于人類的大腦，即思維。正如美國(guó)石油地質(zhì)學(xué)家華萊士·普拉特在《找石油的哲學(xué)》中所說(shuō)：“真正找到石油的地方還是在人們的腦海里”。腦海里雖然沒(méi)有石油和鈾礦，但是發(fā)現(xiàn)它們，認(rèn)識(shí)它們，需要人們的大腦思維，根據(jù)石油生成和儲(chǔ)存的規(guī)律，可以找到石油儲(chǔ)藏的地方。我國(guó)地質(zhì)學(xué)家李四光根據(jù)地質(zhì)力學(xué)的理論，認(rèn)為從東北松遼平原到華北平原和漢江平原，都屬于新華構(gòu)造體系的一個(gè)沉降帶，是很有希望的儲(chǔ)油構(gòu)造帶。當(dāng)主席、總理向他問(wèn)及中國(guó)石油前景時(shí)，他肯定地說(shuō)，中國(guó)有石油。按照他的理論，中國(guó)石油勘探隊(duì)從西北轉(zhuǎn)到了東北，很快發(fā)現(xiàn)了大慶油田。
人是環(huán)境和教育的產(chǎn)物
個(gè)人是不能離開(kāi)社會(huì)而單獨(dú)存在的。個(gè)體智力的開(kāi)發(fā)離不開(kāi)所在群體和社會(huì)環(huán)境的影響。優(yōu)良的環(huán)境，對(duì)于人的教育和智力開(kāi)發(fā)具有積極的意義。
人生開(kāi)始，第一個(gè)環(huán)境是家庭，第一任啟蒙教師是父母。我國(guó)青少年，一般在走向社會(huì)之前的20年左右，大部分時(shí)間受家庭影響，即使走向社會(huì)獨(dú)立生活之后，他們?nèi)匀慌c家庭保持密切的聯(lián)系，一直到中年甚至到老年。家庭影響，雖然不像正規(guī)學(xué)校和托幼組織那樣有計(jì)劃地施教，但在日常生活中，是通過(guò)家庭關(guān)系、生活方式等對(duì)孩子進(jìn)行耳濡目染，潛移默化地啟發(fā)其智力并發(fā)展其情感，意志等非智力因素的。父母往往在不知不覺(jué)中啟迪著孩子的智慧。我國(guó)自古就有家教的傳統(tǒng)，母教、父教成名的事例很多。遠(yuǎn)的不講，“五四”以來(lái)，《新青年》編輯錢(qián)玄同鼓勵(lì)兒子錢(qián)三強(qiáng)學(xué)科學(xué)，成為當(dāng)代有名的科學(xué)家。茅盾在《八十自述》中贊頌生母陳愛(ài)珠“慈母兼父職，課兒攻詩(shī)史”?，F(xiàn)代作家丁玲自幼喪父，依靠書(shū)香門(mén)第出身的寡母蔣勝眉教養(yǎng)。她能詩(shī)善畫(huà)，常向女兒口授唐詩(shī)和秋瑾故事，在幼小的心田播下了文學(xué)種子，為丁玲成長(zhǎng)為作家打下了基礎(chǔ)。因此，建議社會(huì)在適當(dāng)時(shí)機(jī)采用適當(dāng)形式對(duì)家長(zhǎng)(特別是青年父母)進(jìn)行有關(guān)家教知識(shí)和家教意義的教育。
學(xué)校是青少年生活中僅次于家庭的第二個(gè)環(huán)境。學(xué)校環(huán)境對(duì)于兒童和青少年的智力發(fā)展具有舉足輕重的作用，是青少年發(fā)展的一個(gè)重要時(shí)期。學(xué)校不僅是有計(jì)劃、有組織地對(duì)學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)教育的場(chǎng)所，而且也是一種以教師為中心的智力環(huán)境和以校風(fēng)形式體現(xiàn)的精神環(huán)境以及以圖書(shū)資料為中心的物質(zhì)環(huán)境。一方面入學(xué)年齡提前。另一方面義務(wù)教育時(shí)間延長(zhǎng)，加上高等教育的大眾化，在校時(shí)間大大超過(guò)了學(xué)前的家庭環(huán)境時(shí)期。在校期間，正值青少年，增智力、強(qiáng)體力的發(fā)育時(shí)期。一般平均智商與在校時(shí)間成正比，因?yàn)槁斆髡邇A向于更久的留在學(xué)校，受正式教育的機(jī)會(huì)更多。但也并非上學(xué)本身就能增長(zhǎng)智力。這既要取決于學(xué)生的主觀努力，又要取決于學(xué)生所在的學(xué)校環(huán)境。
家庭和學(xué)校都是社會(huì)的組成部分或者縮影。在社會(huì)環(huán)境中，心理安全感和心理自由以及學(xué)術(shù)民主，是有利于創(chuàng)造活動(dòng)和智力開(kāi)發(fā)。因?yàn)樵谝环N心理安全的社會(huì)環(huán)境和學(xué)術(shù)民主的氣氛中，容許有獲得知識(shí)的多種途徑和解決問(wèn)題的多種渠道。
開(kāi)發(fā)智力是頭等大事
華中師范學(xué)院教育系《智力問(wèn)題資料匯編》中甚至說(shuō)“智力是先天遺傳特性和后天影響的‘合金一’。在這里重點(diǎn)是要說(shuō)后天影響，特別是強(qiáng)調(diào)“通過(guò)現(xiàn)代化的教育來(lái)開(kāi)發(fā)人的智力”。我國(guó)科學(xué)家錢(qián)學(xué)森更明確地說(shuō)：“開(kāi)發(fā)智力是頭等大事”?！八^教育，就是教育者以關(guān)于生產(chǎn)者的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)和關(guān)于社會(huì)關(guān)系(物質(zhì)關(guān)系和思想關(guān)系)的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)授于受教育者，使之轉(zhuǎn)化為他們個(gè)人的精神財(cái)富。從而把他們培養(yǎng)為適應(yīng)社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活的人的活動(dòng)”嘲?，F(xiàn)代化教育是和現(xiàn)代化大生產(chǎn)密切相聯(lián)系的，是現(xiàn)代化勞動(dòng)再生產(chǎn)的手段，它要根據(jù)現(xiàn)代化大生產(chǎn)對(duì)勞動(dòng)的要求來(lái)再生產(chǎn)這些勞動(dòng)力，所以現(xiàn)代化教育具有大生產(chǎn)的性質(zhì)?？茖W(xué)技術(shù)在生產(chǎn)力中的地位已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，即：由生產(chǎn)力=(勞動(dòng)者+勞動(dòng)資料+勞動(dòng)對(duì)象+管理+科學(xué)技術(shù))；到生產(chǎn)力=(勞動(dòng)者+勞動(dòng)資料+勞動(dòng)對(duì)象+管理+……)x科學(xué)技術(shù)；再到生產(chǎn)力=(勞動(dòng)者+勞動(dòng)資料+勞動(dòng)對(duì)象+管理+…)科學(xué)技術(shù)?？茖W(xué)技術(shù)，如果說(shuō)在蒸汽機(jī)時(shí)代是“加數(shù)效應(yīng)”，在電器化時(shí)展成為“乘數(shù)效應(yīng)”，那么在信息時(shí)代就是“冪數(shù)效應(yīng)”，即幾何級(jí)數(shù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在發(fā)達(dá)國(guó)家，科學(xué)技術(shù)的貢獻(xiàn)，20世紀(jì)初為5％-20％，20世紀(jì)中葉教育的一個(gè)重要任務(wù)，是使學(xué)生為進(jìn)入現(xiàn)實(shí)社會(huì)作準(zhǔn)備，要讓他們了解在由工業(yè)社會(huì)向知識(shí)社會(huì)轉(zhuǎn)變的社會(huì)，不再需要幾百萬(wàn)粗通文化的人在一起干不斷重復(fù)的工作，不再需要怕丟掉了飯碗而惟命是從的人，而是要有淵博的科學(xué)、數(shù)學(xué)和交流技巧等知識(shí)，對(duì)政治和社會(huì)有理解力和具有獨(dú)創(chuàng)精神的思想者，才能應(yīng)付挑戰(zhàn)，勝任所擔(dān)負(fù)的工作。因此，學(xué)?！敖逃睦硐肽康膽?yīng)該是逐漸培育學(xué)習(xí)的能力，即教授如何學(xué)習(xí)，不是學(xué)什么。學(xué)習(xí)的機(jī)遇是無(wú)窮無(wú)盡的”。學(xué)校應(yīng)當(dāng)明確要教“學(xué)習(xí)怎樣學(xué)習(xí)和學(xué)習(xí)怎樣思考”，兩個(gè)科目。美國(guó)未來(lái)學(xué)家阿爾文·托夫勒在《未來(lái)的沖擊》一書(shū)中說(shuō)：“明日的學(xué)校不僅要教各種資料，而且要教掌握資料的方法。學(xué)生必須學(xué)會(huì)怎樣屏棄舊思想和如何在什么時(shí)候去求得新思想。簡(jiǎn)言之，他們必須學(xué)會(huì)怎樣去學(xué)習(xí)”?！靶碌慕逃仨毥虝?huì)人怎樣對(duì)信息進(jìn)行分類和再分類，怎樣判斷它的真實(shí)性，怎樣改變其類別，如何從具體到抽象，再?gòu)某橄蟮骄唧w，如何從新的角度看問(wèn)題——如何去教育自己。明日的文盲不是不能閱讀的人，而是沒(méi)有學(xué)會(huì)怎樣學(xué)習(xí)的人”。學(xué)習(xí)如何學(xué)習(xí)是通向所有具體內(nèi)容學(xué)習(xí)的橋梁。若學(xué)會(huì)了如何學(xué)習(xí)，那就可以在任何事物上運(yùn)用這個(gè)原則。
教師是關(guān)鍵的資源
存在的問(wèn)題隨著我國(guó)傳媒行業(yè)和娛樂(lè)行業(yè)的發(fā)展，數(shù)字電視節(jié)目的內(nèi)容越來(lái)越豐富，擁有大量的客戶群體。另一方面，我國(guó)有線數(shù)字電視增值業(yè)務(wù)的開(kāi)展不夠理想，存在著諸多問(wèn)題。首先，網(wǎng)絡(luò)的覆蓋范圍不全面，一些可以擁有穩(wěn)定客源的地區(qū)并沒(méi)有充分覆蓋網(wǎng)絡(luò)，導(dǎo)致部分業(yè)務(wù)流失。同時(shí)由于價(jià)格預(yù)算不合理，導(dǎo)致收入在中等水平的家庭對(duì)價(jià)格不滿意。加之業(yè)務(wù)獲取渠道不方便，時(shí)間不夠充裕的客戶選擇放棄。增值節(jié)目?jī)?nèi)容不夠新穎，節(jié)目可以在網(wǎng)絡(luò)獲取等因素，導(dǎo)致客戶選用其他更劃算的模式代替了有線數(shù)字電視增值業(yè)務(wù)。
1.2我單位數(shù)字電視基本情況
我單位于2011年完成數(shù)字電視整體轉(zhuǎn)換，全市現(xiàn)有數(shù)字電視用戶約35萬(wàn)戶，已開(kāi)通數(shù)字電視雙向互動(dòng)和云寬帶業(yè)務(wù)。現(xiàn)有數(shù)字電視平臺(tái)傳輸節(jié)目160多套標(biāo)清節(jié)目，19套高清節(jié)目，1套廣播節(jié)目，其中70多套為基本節(jié)目，100多套付費(fèi)節(jié)目且付費(fèi)節(jié)目可自由組合。我臺(tái)現(xiàn)已開(kāi)通的非盈利增值業(yè)務(wù)：建設(shè)村級(jí)便民服務(wù)和“三務(wù)公開(kāi)”信息平臺(tái)，該平臺(tái)能讓村民詳細(xì)了解村級(jí)黨務(wù)、村務(wù)、財(cái)務(wù)的公開(kāi)信息，以及村級(jí)便民服務(wù)、村情概況、鎮(zhèn)鄉(xiāng)新聞、陽(yáng)光政務(wù)等公共信息，該功能的應(yīng)用進(jìn)一步增進(jìn)了廣大村民的知情權(quán)，使村里的工作更加公開(kāi)透明化。盈利的增值業(yè)務(wù)：寬帶業(yè)務(wù)、互動(dòng)點(diǎn)播業(yè)務(wù)。有多種套餐模式可供用戶選擇，比如：互動(dòng)電視（CHC高清+衛(wèi)視高清+互動(dòng)點(diǎn)播節(jié)目）、廣電云寬帶（6M云寬帶）、一部到位云套餐（CHC高清+衛(wèi)視高清+互動(dòng)點(diǎn)播節(jié)目+6M云寬帶）等套餐模式。
2有線數(shù)字電視增值業(yè)務(wù)的發(fā)展思路
2.1發(fā)展數(shù)字電視增值業(yè)務(wù)的方式
數(shù)字電視增值業(yè)務(wù)的方式主要包括寬帶業(yè)務(wù)和高清互動(dòng)點(diǎn)播業(yè)務(wù)，寬帶業(yè)務(wù)主要為居民提供寬帶網(wǎng)絡(luò)連接，將上網(wǎng)與電視業(yè)務(wù)一同辦理，十分方便，但網(wǎng)速和網(wǎng)絡(luò)覆蓋率問(wèn)題依然需要得到優(yōu)化。高清互動(dòng)電視即通過(guò)有線數(shù)字電視雙向網(wǎng)絡(luò)，基于高清交互型機(jī)頂盒，可以提供高清晰度數(shù)字節(jié)目的影視點(diǎn)播、電視回放、新聞位移、休閑娛樂(lè)以及自助營(yíng)業(yè)廳、便民繳費(fèi)等服務(wù)，是有線數(shù)字電視與計(jì)算機(jī)、寬帶網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。是電視觀眾從“你播-我看”的被動(dòng)接受轉(zhuǎn)變成“我點(diǎn)-你播”的自主選擇，真正成為電視的主人?；?dòng)電視是一種新興的傳媒方式，是數(shù)字電視的未來(lái)。但是由于部分點(diǎn)播內(nèi)容可以在網(wǎng)絡(luò)上直接觀看，面臨著比較大的挑戰(zhàn)。發(fā)展數(shù)字電視增值業(yè)務(wù)的目的，就是在數(shù)字電視完成整體平移后，下一步獲得盈利的支撐點(diǎn)。因此，增值業(yè)務(wù)是關(guān)乎數(shù)字電視經(jīng)濟(jì)效益和可持續(xù)發(fā)展的重要業(yè)務(wù)，應(yīng)得到高度重視。
2.2有線數(shù)字電視增值業(yè)務(wù)的發(fā)展思路
（1）開(kāi)發(fā)更廣泛的業(yè)務(wù)內(nèi)容業(yè)務(wù)內(nèi)容越豐富，商業(yè)前景就越廣闊。國(guó)內(nèi)外的投資者都十分看重網(wǎng)絡(luò)增值服務(wù)的內(nèi)容，開(kāi)發(fā)商應(yīng)該把握機(jī)遇，開(kāi)發(fā)和利用社會(huì)資金達(dá)到發(fā)展壯大的目的。同時(shí)，開(kāi)發(fā)和使用分支系統(tǒng)，開(kāi)辟新型的基本的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，避免建設(shè)成本的浪費(fèi)，并定期進(jìn)行績(jī)效評(píng)價(jià)。（2）加強(qiáng)政府的資金扶持力度政府的激勵(lì)對(duì)于數(shù)字電視增值業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展有著很大的正向作用，政府應(yīng)出臺(tái)相關(guān)扶持政策，不論是財(cái)政方面的還是制度方面的，都有利于增值業(yè)務(wù)的順利開(kāi)展。例如，加大對(duì)增值業(yè)務(wù)執(zhí)行渠道的開(kāi)發(fā)，對(duì)多元化增值業(yè)務(wù)的鼓勵(lì)，為增值業(yè)務(wù)減稅免稅等，（3）善于提取客戶的寶貴意見(jiàn)只有找準(zhǔn)了增值服務(wù)開(kāi)發(fā)的方向性，才能為營(yíng)銷(xiāo)工作提供不竭動(dòng)力，而開(kāi)發(fā)的方向性主要來(lái)源于客戶的需求，了解其對(duì)生活品質(zhì)的追求和對(duì)娛樂(lè)項(xiàng)目的興趣。通過(guò)這種方式，有利于有線數(shù)字電視的轉(zhuǎn)型和產(chǎn)業(yè)鏈的壯大穩(wěn)固，完善有限數(shù)字電視的各項(xiàng)配套設(shè)施。
一、股份有限公司發(fā)起人訂立公司章程之概述
(一)股份有限公司發(fā)起人
股份有限公司的始作俑者是發(fā)起人。發(fā)起人在很大程度上決定公司以后的發(fā)展方向和狀況。但何為股份有限公司的發(fā)起人?江平教授認(rèn)為：“發(fā)起人就是創(chuàng)辦、籌備股份有限公司的人?！编嵱癫ㄏ壬?jiǎn)單明了地將公司發(fā)起人界定為設(shè)立章程之人。在成文法典上，例如《德國(guó)股份公司法》第28條規(guī)定：“確定公司章程的股東為公司發(fā)起人?！绷硗?，在大陸法系國(guó)家，公司發(fā)起人還分為形式發(fā)起人和實(shí)質(zhì)發(fā)起人。形式發(fā)起人指在公司章程上簽字的人。實(shí)質(zhì)發(fā)起^指實(shí)際參與公司設(shè)立或負(fù)責(zé)籌備組建公司的人。
在我國(guó)，公司法對(duì)何為股份有限公司發(fā)起人未下定義。但依一般的公司法原理，股份有限公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)是為成立股份有限公司而籌劃設(shè)立事務(wù)、從事設(shè)立行為、并在公司章程上簽名蓋章的人。另外，須注意的是，發(fā)起人并不完全等同于公司的股東。簡(jiǎn)單地說(shuō)，公司的股東有的是在公司成立后加入公司的，但他并不是公司的發(fā)起人。
(二)股份有限公司發(fā)起人訂立公司章程
訂立公司章程是股份有限公司成立的必要條件。公司章程由發(fā)起人負(fù)責(zé)訂立。公司章程是由公司全體股東或發(fā)起人制定并對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事和高
級(jí)管理人員都具有約束力的規(guī)范文件。它是公司存在和活動(dòng)的基本依據(jù)，是公司
行為的根本準(zhǔn)則。
關(guān)于公司章程的性質(zhì)有契約說(shuō)和自治法規(guī)說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)。公司章程契約說(shuō)是英美法律國(guó)家對(duì)公司章程性質(zhì)的傳統(tǒng)定位。他們認(rèn)為，公司章程是公司股東之間、股東與公司之間依法訂立的合同。自治法規(guī)說(shuō)則是大陸法系國(guó)家對(duì)公司章程性質(zhì)的傳統(tǒng)定位。例如韓國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，章程不僅約束制定章程的設(shè)立者或者發(fā)起人，而且當(dāng)然也約束公司機(jī)關(guān)及新加入公司組織者。不管對(duì)公司章程性質(zhì)采何種學(xué)說(shuō)，都不容否定的一點(diǎn)是，公司章程訂立是發(fā)起人以設(shè)立公司，使其取得法律上人格為共同目的而為之平行意思表示一致的共同行為，即所有發(fā)起人在公司章程的應(yīng)記載事項(xiàng)、任意記載事項(xiàng)意思表示平行一致。實(shí)際上，公司章程由發(fā)起人共同訂立、代表了他們平行一致、共同的利益。它與契約的區(qū)別在于，對(duì)立的意思表示之有無(wú)，及對(duì)立的利益的有無(wú)。例如買(mǎi)賣(mài)合同的成立就反映了買(mǎi)賣(mài)雙方對(duì)立的意思表示的合致。訂立公司章程是共同行為，這就為它的訂立可在發(fā)起人間成立“自己’提供了可能。
二、自己在股份有限公司發(fā)起人間訂立公司章程之運(yùn)用
(一)民法上自己
民法上的指的是，“人于權(quán)限內(nèi)，以本人(被人)名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對(duì)本人直接發(fā)生效力的行為?！庇蟹ǘê鸵舛?。法定的作用在于補(bǔ)充私法自治，而意定的作用在于擴(kuò)張私法自治。人的行為需要有以人享有權(quán)為前提。不管是法定和意定，都是為了被人的利益而設(shè)。因此，濫用權(quán)的行為被禁止。正如史尚寬所述，“針對(duì)人應(yīng)有之權(quán)限，依法律之規(guī)定或授權(quán)人之意思，特加以限制者，謂之權(quán)之限制。”特別是法律上對(duì)權(quán)的限制，有助于防止人濫用權(quán)。自己，就是法律對(duì)人權(quán)限制的一個(gè)重要方面。
自己指的是人以本人之名義對(duì)于自己為意思表示，或以本人之名義受領(lǐng)自己本身之意思表示。自己行為只是在人大腦中進(jìn)行著，行為雙方當(dāng)事人只是在理念上，即在人的大腦中相互接觸。在臺(tái)灣“民法”上，據(jù)106條規(guī)定，人，非經(jīng)本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，但其法律行為系專為履行債務(wù)者，不在此限。我國(guó)于民法通則及民通意見(jiàn)中規(guī)定制度，但缺乏關(guān)于自己的明確規(guī)定。但自己在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的今天廣泛存在，故如何解釋自己以及對(duì)自己效力的認(rèn)定，則事關(guān)當(dāng)事人重大利益。
(二)股份有限公司發(fā)起人間借“自己”訂立公司章程
股份有限公司發(fā)起人間能否借“自己”來(lái)訂立公司章程?具體的說(shuō)，就是發(fā)起人之一能否授權(quán)另一發(fā)起人其訂立公司章程?
如前文所述，股份有限公司發(fā)起人應(yīng)訂立公司章程，這是公司成立的重要條件之一。公司章程包括應(yīng)記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。訂立公司章程是共同行為，表現(xiàn)了發(fā)起人間平行的意思表示。公司發(fā)起人間的共同目的是一致的，即使公司具有法律上的人格。
而法律之所以規(guī)定禁止自己，乃為避免利益沖突，防范人厚己薄彼，失其公正立場(chǎng)，以保護(hù)本人利益。股份有限公司發(fā)起人之一(被人)授權(quán)另一發(fā)起人(人)訂立公司章程，則可解釋為自己，理由在于人作為發(fā)起人，也是訂立公司章程的當(dāng)事人，即包含著“自己與自己進(jìn)行法律行為的成分”(當(dāng)然，發(fā)起人如果為3人以上，則還有其他當(dāng)事人)。
三、股份有限公司發(fā)起人訂立公司章程中自己之效力
一、國(guó)際私法上的意思自治的淵源與理論基礎(chǔ)
意思自治原則是確定合同準(zhǔn)據(jù)法最基本的理論和首要原則。國(guó)際私法上的意思自治學(xué)說(shuō)首先由16世紀(jì)法國(guó)著名法學(xué)家杜摩蘭提出，歷經(jīng)了學(xué)說(shuō)-原則-立法三階段，被不同國(guó)家的學(xué)者補(bǔ)充完善。16世紀(jì)法國(guó)長(zhǎng)期處于法律不統(tǒng)一的狀態(tài)，對(duì)商業(yè)的發(fā)展極為不利，迫切需要改革。杜摩蘭順應(yīng)這種形勢(shì)，他在《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》一書(shū)中提出，在合同關(guān)系中應(yīng)該把當(dāng)事人雙方都愿意讓自己的合同受其支配這一習(xí)慣法適用于合同，來(lái)決定合同的成立和效力問(wèn)題。1525年他在回答夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用夫妻共同住所地法時(shí)，使用了"應(yīng)和當(dāng)事人默示或可能的意向相符合"的表達(dá)。自此，意思自治的學(xué)說(shuō)首次被提出。而意思自治從一種學(xué)說(shuō)確立為一個(gè)原則，是在19世紀(jì)孟西尼的《論國(guó)籍是國(guó)際法的基礎(chǔ)》，孟西尼在三大原則中闡述了意思自治原則，并且在他的推動(dòng)下，1865年的《意大利民法典》率先把意思自治原則作為一項(xiàng)法律原則列入法典，并將其提高到合同準(zhǔn)據(jù)法首要原則的高度。同年，勞遜訴白蘭特一案，使英國(guó)產(chǎn)生第一個(gè)采用國(guó)際私法上當(dāng)事人意思自治的判例。本世紀(jì)以來(lái)，越來(lái)越多的國(guó)家在立法中吸收了這一理論，一些重要的公約如《羅馬合同公約》、《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同法律適用公約》也都確立了意思自治原則在確定合同準(zhǔn)據(jù)法中的重要地位。
從上述簡(jiǎn)單的歷史回顧中，可以看到意思自治原則的產(chǎn)生及發(fā)展，是一步步的積累過(guò)程，它從一國(guó)國(guó)內(nèi)立法到超越國(guó)界，上升為國(guó)際私法領(lǐng)域重要的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法；從最初為了反封建割據(jù)和反法律不統(tǒng)一的目的，演變?yōu)樽鹬貍€(gè)人意志的追求?？梢哉f(shuō)，意思自治原則隨著時(shí)代的進(jìn)步不斷被注入新的內(nèi)涵，筆者不由思考意思自治原則為何能有如此大的兼容性和生命力，跨越國(guó)度，引起不同時(shí)代、不同國(guó)度的國(guó)際私法學(xué)者們前仆后繼的探索？
誠(chéng)然，任何一種法學(xué)理論產(chǎn)生和發(fā)展都是有其內(nèi)在的因素的。意思自治原則產(chǎn)生并不斷擴(kuò)展深化的理論根基是其蘊(yùn)涵的自由主義、人文主義的哲學(xué)思想。首先，國(guó)際私法意思自治原則的吸收了18、19世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期的自由主義的思想，該思想認(rèn)為當(dāng)事人的意圖應(yīng)該受到尊重，法律對(duì)人們的干涉越少越好。其次，意思自治原則并非從"地域"、""為出發(fā)點(diǎn)，而是以當(dāng)事人為中心，從當(dāng)事人利益出發(fā)尋找解決法律沖突的辦法。再次，意思自治原則貫穿私法自治的精神，強(qiáng)調(diào)人格獨(dú)立，人格平等。
綜上，意思自治原則蘊(yùn)涵的個(gè)人本位的價(jià)值取向，是意思自治原則得以在幾個(gè)世紀(jì)的歷史沉淀中頂住外部種種抨擊，從學(xué)說(shuō)到原則上升到立法層面，并在適用中經(jīng)受洗禮，日趨完善的根本所在。
二、意思自治原則的適用范圍以及在各國(guó)的立法實(shí)踐
（一）意思自治在合同領(lǐng)域的法律適用問(wèn)題
在意思自治問(wèn)題上通常涉及以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：
1.當(dāng)事人選擇法律的時(shí)問(wèn)問(wèn)題。國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)立法趨勢(shì)表明，多數(shù)國(guó)家反對(duì)對(duì)當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間加以限制，而允許當(dāng)事人在合同訂立后選擇法律，甚至以新選擇的法律代替原來(lái)所選擇的法律。
2.當(dāng)事人選擇法律的方式問(wèn)題。國(guó)際上主要有三種作法：第一， 只承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)默示選擇，如土耳其、中國(guó)等少數(shù)國(guó)家。第二，有限度的承認(rèn)默示選擇，如美國(guó)、法國(guó)以及1955年《海牙動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)公約》等。第三，承認(rèn)默示選擇，允許法官在審理時(shí)推定當(dāng)事人的意圖，如1980年《羅馬合同公約》、1986年《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同法律適用公約》等。
3.當(dāng)事人選擇法律的范圍問(wèn)題。其中一個(gè)重要問(wèn)題是當(dāng)事人所選擇的法律是否包括該國(guó)的沖突法。目前大多數(shù)國(guó)家的立法和國(guó)際公約一般采用否定態(tài)度。因?yàn)槿绻_突法將會(huì)產(chǎn)生反致制度，而反致會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人盡管選擇了法律但卻無(wú)法預(yù)見(jiàn)合同將來(lái)的法律后果，失去了當(dāng)事人意思自治的真正意義。
4.意思自治原則的限制問(wèn)題。筆者認(rèn)為，對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制是國(guó)際私法上意思自治與生俱來(lái)的不可分割的部分，正如盧梭所言："人是生而自由的，但卻無(wú)時(shí)不在枷鎖之中。"意思自治原則，其實(shí)質(zhì)與契約自由一樣，是法律范圍內(nèi)的自由，所以也要受到限制的。從司法實(shí)踐來(lái)看，英國(guó)在Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.案中，樞密院明確當(dāng)事人選擇法律必須符合"善意"、"合法"，不違背公共政策。上述學(xué)說(shuō)、立法、司法的發(fā)展表明，國(guó)際私法的意思自治從一產(chǎn)生就與限制共存，只不過(guò)在不同的歷史時(shí)期，在不同的國(guó)家，對(duì)意思自治的限制會(huì)隨著當(dāng)時(shí)社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)的需求，或大或少體現(xiàn)著歷史的印記。
（二）意思自治在其他領(lǐng)域的適用范圍
1、意思自治原則擴(kuò)展適用的原因
20世紀(jì)中后期，意思自治原則逐漸向婚姻家庭、姓名、侵權(quán)、財(cái)產(chǎn)繼承等領(lǐng)域擴(kuò)展。原因有：第一，二戰(zhàn)后國(guó)際交往日益頻繁，國(guó)際民事關(guān)系日益復(fù)雜，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范已無(wú)法適應(yīng)國(guó)際私法在新形勢(shì)下解決民事法律沖突的需要，各國(guó)沖突規(guī)范的立法出現(xiàn)了大量采用雙邊沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范對(duì)連接點(diǎn)進(jìn)行"軟化處理"。其次，意思自治原則有助于實(shí)現(xiàn)法律公平，體現(xiàn)國(guó)家保護(hù)弱者的政策取向，也有助于實(shí)現(xiàn)法律適用的可預(yù)見(jiàn)性、確定性的價(jià)值目標(biāo)。
2、意思自治原則擴(kuò)展適用的表現(xiàn)
侵權(quán)領(lǐng)域。允許受害者選擇自己認(rèn)為最有利的法律，以受害人來(lái)自己決定何國(guó)法律對(duì)自己最為有利，更能體現(xiàn)一種正義的立場(chǎng)，達(dá)到公平的結(jié)果。荷蘭在1979年對(duì)萊茵河污染案中就以判例的形式支持當(dāng)事人有權(quán)選擇支配侵權(quán)行為責(zé)任的法。
婚姻家庭繼承領(lǐng)域。目前許多國(guó)家采取了夫妻財(cái)產(chǎn)制的準(zhǔn)據(jù)法適用當(dāng)事人意思自治的原則，但有的國(guó)家對(duì)夫妻選擇的法律做了范圍上的限制，如土耳其1982年頒布的《國(guó)際私法和訴訟程序法》第14條規(guī)定，當(dāng)事人雖可以選擇調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，但只應(yīng)在他們的住所地法律或他們結(jié)婚時(shí)的本國(guó)法律中作出選擇。
遺產(chǎn)繼承領(lǐng)域。當(dāng)事人意思自治原則在遺產(chǎn)繼承中的適用最早可以追溯到19世紀(jì)初的拉丁美洲。1988年《死者遺產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法公約》中體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。公約規(guī)定允許被繼承人生前指定適用于遺產(chǎn)繼承和繼承協(xié)議的法律，并且一般可以用來(lái)調(diào)整全部的遺產(chǎn)。
綜上，由于意思自治原則蘊(yùn)涵的人文精神，折射了尊重當(dāng)事人的自由意志，強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位的本質(zhì)特征，符合了民主社會(huì)發(fā)展的要求。縱觀各國(guó)國(guó)際私法發(fā)展趨勢(shì)，最大限度地保證私權(quán)主體在民商事活動(dòng)中所享有的意志獨(dú)立，擴(kuò)張意思自治在婚姻家庭、繼承、侵權(quán)等領(lǐng)域的適用，對(duì)推進(jìn)各國(guó)人權(quán)和民主法治建設(shè)將起到不可忽視的積極作用。
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中圖分類號(hào)：G640 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1004-4914（2011）08-111-02
同志在慶祝清華大學(xué)建校100周年大會(huì)上的講話中指出：“高等教育是優(yōu)秀文化傳承的重要載體和思想文化創(chuàng)新的重要源泉?！币虼?，弘揚(yáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是每位高校工作者的重要責(zé)任，是大學(xué)生全面發(fā)展的客觀要求。高校思想政治理論課是對(duì)大學(xué)生進(jìn)行思想政治教育的主渠道和主陣地，而實(shí)踐教學(xué)是堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際，提高思想政治理論課教學(xué)實(shí)效性和吸引力的有效方式。本文就閩南地區(qū)高校思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源開(kāi)發(fā)問(wèn)題進(jìn)行探討。
一、閩南文化蘊(yùn)涵著豐富的思想政治理論教學(xué)資源
閩南文化是以中原文化為主體，兼容閩越土著文化和海洋文化形成的，多元的、具有鮮明區(qū)域特色的文化。作為傳統(tǒng)文化,它是人類文明的產(chǎn)物,盡管其中尚存不足之處,但蘊(yùn)含著對(duì)大學(xué)生進(jìn)行思想政治教育不可多得的豐富資源。具體如下：
1.開(kāi)拓精神。敢于吃螃蟹，敢為天下先的勇氣，是閩南文化中最有價(jià)值的精神之一。古有宋元時(shí)期，閩南人大規(guī)模出洋貿(mào)易；明清海禁時(shí)期，閩南人敢于冒禁下海。今有20世紀(jì)80年代初期閩南人率先與我國(guó)臺(tái)灣商人進(jìn)行海上貿(mào)易。即使在“”時(shí)期，全國(guó)各地正在大割“資本主義尾巴”,而閩南的晉江人卻敢于冒險(xiǎn)犯禁,開(kāi)設(shè)“地下工廠”做生意。如今，閩南商人勇于競(jìng)爭(zhēng)的精神促使他們成為福建經(jīng)濟(jì)發(fā)展的生力軍，形成一系列具有較強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力的產(chǎn)業(yè)集群。僅以鞋業(yè)為例，晉江每年生產(chǎn)的運(yùn)動(dòng)鞋數(shù)量超過(guò)50億雙，成為名符其實(shí)的世界運(yùn)動(dòng)鞋生產(chǎn)基地。閩南人以其面海的自然優(yōu)勢(shì)，甘冒風(fēng)濤之險(xiǎn)，置生死于度外，向海洋發(fā)展，錘煉出勇于競(jìng)爭(zhēng)、敢于冒險(xiǎn)的開(kāi)拓精神。
2.拼搏精神“愛(ài)拼敢贏”是閩南文化的核心價(jià)值理念。閩南民間自古就有“少年不打拼，老來(lái)無(wú)名聲”的說(shuō)法，特別是閩南商人更是崇尚“寧做雞頭，不當(dāng)鳳尾”的思想。而要做“雞頭”就不能隨大流，必須獨(dú)辟蹊徑，拼搏進(jìn)取。因而，“咬定青山不放松”就成了閩南人拼搏進(jìn)取精神的現(xiàn)實(shí)寫(xiě)照；“辦企業(yè)就要當(dāng)老板”就成了閩南人的價(jià)值取向。自古到今，閩南人懷著“愛(ài)拼才會(huì)贏”的堅(jiān)定信念，把封閉的邊海變?yōu)殚_(kāi)放的窗口，把閩南文化中最值得弘揚(yáng)的的拼搏精神發(fā)揮得淋漓盡致。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前在省外投資創(chuàng)業(yè)的福建人超過(guò)250萬(wàn)人，其中，僅閩南的泉州一地就達(dá)70多萬(wàn)人。
3.開(kāi)放精神。閩南文化的產(chǎn)生和發(fā)展一直與漫長(zhǎng)的移民歷史和海外交流史結(jié)合在一起。閩南移民可以分為比較集中的兩個(gè)階段，一是自西晉開(kāi)始，久經(jīng)戰(zhàn)亂的中原人“衣冠南渡”大舉南遷；二是自明朝以后數(shù)百年間，閩南人“過(guò)番”南下東南亞。長(zhǎng)年闖蕩異域，艱難謀生和見(jiàn)多識(shí)廣，塑造了閩南人胸襟廣闊、自強(qiáng)不息的豪放性格。同時(shí)，閩南背靠大陸，面向大洋，又是“海上絲綢之路”的起點(diǎn)，各國(guó)、各民族、各宗教文化在這一地區(qū)和諧共處。在多元文化的相互碰撞下形成了以中原華夏文明為主體，以儒學(xué)為核心而帶有濃厚海洋性和地域特征的文化系統(tǒng)，塑造了閩南文化兼容、開(kāi)放的精神。
4.務(wù)實(shí)理念。閩南地區(qū)地瘠民稠，生存空間狹小，再加移民環(huán)境，致使閩南人更加崇尚務(wù)實(shí)的創(chuàng)業(yè)理念。這也就是明清以來(lái)相當(dāng)部分閩南人冒險(xiǎn)漂洋過(guò)海到東南亞，以謀取生存與發(fā)展空間的原因所在。精明務(wù)實(shí)的創(chuàng)業(yè)精神，培育了閩南人無(wú)所畏懼的性格，歷史上閩南人就以敢作敢為而著稱，締造了許多奇跡，以致巨賈輩出。若以世界華人富豪榜所列資產(chǎn)1億美元以上者統(tǒng)計(jì)，閩南籍和來(lái)自閩南文化圈范圍者（臺(tái)灣、廣東潮汕地區(qū)）約占2/3。改革開(kāi)放以來(lái)，閩南人精明務(wù)實(shí)的創(chuàng)業(yè)精神再次得到充分激發(fā)，并取得巨大的成就。僅以泉州為例，改革開(kāi)放之前，泉州地區(qū)是福建經(jīng)濟(jì)最落后的地區(qū)之一，經(jīng)過(guò)改革開(kāi)放30多年的發(fā)展，泉州現(xiàn)在已是福建省三大中心城市之一，經(jīng)濟(jì)總量連續(xù)10年居福建省首位，約占全省1/4。2010年，泉州全市地區(qū)生產(chǎn)總值達(dá)3564.76億元，人均GDP已達(dá)6000美元。同時(shí)2009―2010年泉州人均收入在全國(guó)城市人均收入排名第24位，達(dá)12699元。
5.“祖根”意識(shí)。閩南文化崇源重本、格守傳統(tǒng)。不管是西晉開(kāi)始的中原人大舉南遷，還是明清時(shí)期閩南人遠(yuǎn)渡重洋南下東南亞，閩南先民闖蕩異域，艱難謀生，思鄉(xiāng)念土，塑造出強(qiáng)烈的“祖根”意識(shí)。在共同的血緣、心理、文化和精神的基礎(chǔ)上，能把包括臺(tái)灣同胞在內(nèi)的廣義的閩南人凝聚在一起，養(yǎng)成強(qiáng)烈的群體意識(shí)，這種強(qiáng)烈的“祖根”意識(shí)和對(duì)傳統(tǒng)文化的認(rèn)同感，是維系閩臺(tái)區(qū)域關(guān)系的“粘合劑”，是閩南文化向心力的大眾心理基礎(chǔ)，對(duì)海峽兩岸和平統(tǒng)一具有重大的意義。
二、思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源的基本形態(tài)
所謂課程資源，是指形成課程的要素來(lái)源以及實(shí)施課程的必要而直接的條件。閩南文化是指閩南地區(qū)民眾在日常生活中反映出來(lái)的共同心理和文化特性的結(jié)合體，包括一定的行為規(guī)范、共同的信仰、價(jià)值觀念、理想目標(biāo)、地域心態(tài)等。它是我們開(kāi)展思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)的寶貴資源。這一資源具體可分為以下四類：
1.物質(zhì)文化資源。所謂物質(zhì)文化資源，是指閩南文化形象的外在表現(xiàn),主要包括閩南地區(qū)的自然景觀、人工環(huán)境和生產(chǎn)、生活用品中的文化因素等。例如，閩南大地分布著眾多的文物古跡，這些文物古跡即使是處于宏大歷史背景之中，也與閩南當(dāng)?shù)厝嗣竦纳詈彤?dāng)?shù)氐臍v史有著密切的聯(lián)系，具有地方意義，它們是閩南文化的一個(gè)重要組成部分，也是我們實(shí)踐教學(xué)課程的重要資源。又如，閩南大地?fù)碛写罅扛缓赜蛱厣淖匀簧鷳B(tài)、文化生態(tài)資源，各風(fēng)景區(qū)還伴有美妙動(dòng)人的神話傳說(shuō)，或名人軼事趣聞，這些都是開(kāi)展愛(ài)國(guó)愛(ài)鄉(xiāng)實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)的重要資源。再如，閩南是一個(gè)歷史和文化積累非常深厚的地區(qū),各種博物館星羅棋布，而博物館正是學(xué)校教育難得的寶貴資源，是思想政治理論課實(shí)踐教學(xué)的穩(wěn)定基地。還有，閩南村落建筑是中原士民進(jìn)人閩南后逐漸形成的，具有特定基質(zhì)的社區(qū)基層組織基本形態(tài)，具有血緣性、聚居性、穩(wěn)定性的特點(diǎn)，并代代相傳至今，是“祖根”理念的物質(zhì)載體，是進(jìn)行愛(ài)國(guó)主義教育的實(shí)踐場(chǎng)所。
2.傳統(tǒng)風(fēng)俗文化資源。所謂傳統(tǒng)風(fēng)俗文化資源，是指閩南民眾的生活習(xí)慣，如婚葬嫁娶、節(jié)日慶典、飲食起居、社交往來(lái)等地方傳統(tǒng)。這是當(dāng)?shù)厝嗣裨陂L(zhǎng)期生活實(shí)踐中逐步形成的，并且以某種方式固定下來(lái)的生活經(jīng)驗(yàn)的凝結(jié)。例如，閩南人具有聚族而居的傳統(tǒng)風(fēng)俗。閩南人90%以上是北方移民，他們既受背井離鄉(xiāng)、顛沛流離之苦，又受?chē)?guó)內(nèi)統(tǒng)治者和外國(guó)侵略者的雙重侵害。當(dāng)他們到達(dá)新墾地之后便自然而然地采取了聚族或聚鄉(xiāng)而居的形式，以應(yīng)付新的環(huán)境，穩(wěn)固自己已經(jīng)占有的生存空間，拓展本家族、鄉(xiāng)族的社會(huì)勢(shì)力。從某種意義上可以說(shuō)，這一風(fēng)俗促進(jìn)了早期閩南文明的開(kāi)發(fā)和進(jìn)步。到明清時(shí)期，閩南人遠(yuǎn)渡重洋到東南亞謀生，身在異國(guó)他鄉(xiāng)，他們又聚族而居，扎下根來(lái)，并將在海外的贏利回報(bào)故鄉(xiāng)的同時(shí)，為故鄉(xiāng)帶來(lái)了南洋文化。所以，閩南人歷來(lái)愛(ài)國(guó)愛(ài)鄉(xiāng)，涌現(xiàn)出許多動(dòng)人典范，這些都是我們進(jìn)行思想政治教育的寶貴資源。
3.精神文化資源。所謂精神文化資源，是指閩南地區(qū)民眾在長(zhǎng)期共同生產(chǎn)、生活中逐漸形成的一種共同的價(jià)值觀念、心理傾向和道德標(biāo)準(zhǔn)，它是閩南人的精神支柱和活力源泉。其表現(xiàn)形式為民眾價(jià)值觀經(jīng)過(guò)提煉高度概括出來(lái)的口號(hào)、歌曲、象征性符號(hào)等。例如，從某種意義上講，《愛(ài)拼才會(huì)贏》這首家喻戶曉的閩南歌曲，正是閩南人“愛(ài)拼敢贏”文化精神的寫(xiě)照?？v觀歷史，閩南先民正是在這種精神支撐下，開(kāi)疆拓土，遠(yuǎn)渡重洋；橫看當(dāng)今，閩南人正是在這精神鼓舞下，乘著改革開(kāi)放的東風(fēng)，團(tuán)結(jié)協(xié)作、開(kāi)拓進(jìn)取，開(kāi)創(chuàng)閩南經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新紀(jì)元。
4.活動(dòng)文化資源。所謂活動(dòng)文化資源。是指閩南民眾在豐富多彩、富有特色的具體工作、生活、文娛、學(xué)習(xí)等行為活動(dòng)中體現(xiàn)出來(lái)的文化。它是民眾在長(zhǎng)期的生產(chǎn)和生活中形成的各種具有地方特色的娛樂(lè)方式、生產(chǎn)方式和鍛煉方式。閩南活動(dòng)文化方式種類繁多，其中很多不僅具有娛樂(lè)價(jià)值和生產(chǎn)價(jià)值，而且還具有很高的藝術(shù)價(jià)值。以泉州為例，作為中國(guó)首批歷史文化名城之一，它享有“古代海上絲綢之路的起點(diǎn)”、“中國(guó)著名僑鄉(xiāng)”、“木偶之鄉(xiāng)”、“南音之都”、“多元文化寶庫(kù)”之美譽(yù)。不僅富有星羅棋布的靜態(tài)文化，而且擁有豐富多彩的動(dòng)態(tài)文化，二者完美地形成了泉州歷史文化、宗教文化、“海絲”文化、華僑文化、泉臺(tái)文化、戲曲文化、民俗文化、方言文化，以及茶文化、石文化、瓷文化等諸多元素。這些都是我們開(kāi)展實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)的豐厚素材。
三、思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源開(kāi)發(fā)的行為模式
1.完善閩南文化資源開(kāi)發(fā)的系統(tǒng)工程。高校思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源是以不同的形態(tài)分散于社會(huì)各個(gè)角落，具有多重屬性，正常情況下,它們分屬于不同部門(mén)管理。因此，對(duì)其進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。我們必須做到：
首先，閩南地方政府應(yīng)制定當(dāng)?shù)馗咝Ｋ枷胝卫碚搶?shí)踐教學(xué)課程資源建設(shè)的指導(dǎo)性意見(jiàn)。以地方高校思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程資源的需求分析為基礎(chǔ),對(duì)閩南文化資源開(kāi)發(fā)力量進(jìn)行整體部署。在充分調(diào)動(dòng)高校、教師等在該課程教學(xué)資源開(kāi)發(fā)和利用中的主動(dòng)性、積極性的同時(shí),擴(kuò)大社會(huì)各界特別是閩南文化資源所有者和管理者的教育參與力量，激勵(lì)更多方面的積極因素，協(xié)同該課程實(shí)踐教學(xué)資源的開(kāi)發(fā)。
其次，高校必須面向社會(huì)宣傳思想政治理論實(shí)踐教學(xué)的重要意義，以取得相關(guān)部門(mén)和單位的廣泛支持與合作。通過(guò)宣傳和溝通，使閩南文化資源所有者和管理部門(mén)與學(xué)校形成共識(shí)，達(dá)成協(xié)議，共建實(shí)踐教學(xué)基地，明確各自的職責(zé)，為思想政治理論實(shí)踐教學(xué)正常開(kāi)展奠定基礎(chǔ)。
再次，高校必須充分挖掘開(kāi)發(fā)思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源的地域特色人才。所謂地域特色人才，是指閩南地區(qū)那些在知識(shí)、技能、社會(huì)資源、人脈等方面有教育影響力的人士。其構(gòu)成主要有：黨政機(jī)關(guān)相關(guān)人士、閩南文化專家、企業(yè)界人士、離退休干部和學(xué)生家長(zhǎng)。他們身上聚集著各種不同的資源和潛力，是思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源開(kāi)發(fā)不可或缺的人力因素。
第四，高校思想政治理論課教師必須提升自身閩南文化素質(zhì)。由于思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源的開(kāi)發(fā)最終是要落到課程執(zhí)教者身上，所以，教師的閩南文化素質(zhì)直接關(guān)系到實(shí)踐教學(xué)資源開(kāi)發(fā)的質(zhì)量。針對(duì)高校教師來(lái)自全國(guó)各地，相當(dāng)一部分教師來(lái)自非閩南地區(qū)，由于地域文化的差異，其閩南文化積淀先天不足，這為思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源的開(kāi)發(fā)帶來(lái)了諸多不便，因此通過(guò)各種手段提高高校思想政治理論課教師閩南文化素質(zhì)勢(shì)在必行。
2.探索閩南文化資源開(kāi)發(fā)的新模式。高校思想政治理論實(shí)踐教學(xué)課程閩南文化資源的開(kāi)發(fā)利用，是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的工程，我們必須始終堅(jiān)持創(chuàng)新思維，努力探索一條充分發(fā)揮大學(xué)生主動(dòng)性和積極性，以最大限度實(shí)現(xiàn)閩南文化資源思想政治教育功能的新路子。具體模式如下：
第一，體驗(yàn)式實(shí)踐教學(xué)模式。所謂體驗(yàn)式實(shí)踐教學(xué)模式，就是組織學(xué)生走出校門(mén)參觀諸如中國(guó)閩臺(tái)緣博物館、海外交通史博物館、華僑博物館、鄭成功陵園、施瑯紀(jì)念館、李贄紀(jì)念館等閩南文化保護(hù)區(qū)的各種物質(zhì)文化資源，讓學(xué)生去親身感知和體驗(yàn)閩南文化精神，以獲得思想道德升華的模式。這種實(shí)踐教學(xué)模式具有很強(qiáng)的吸引力，深受學(xué)生歡迎，能收到較好的教育效果。
第二，探索式實(shí)踐教學(xué)模式。所謂探索式實(shí)踐教學(xué)模式，也就是引進(jìn)來(lái)的教學(xué)模式。一是邀請(qǐng)閩南文化專家到校為學(xué)生作有關(guān)閩南文化的專題報(bào)告。二是將閩南物質(zhì)文化資源、傳統(tǒng)風(fēng)俗文化資源、活動(dòng)文化資源引入課堂，引導(dǎo)學(xué)生探索所蘊(yùn)涵的閩南精神文化。以此提高學(xué)生的思想道德水平。這種實(shí)踐教學(xué)模式，一方面有助于豐富課堂教學(xué)內(nèi)容，加深學(xué)生對(duì)閩南文化所含思想政治教學(xué)資源的理解；另一方面，有助于充分發(fā)揮校園文化的作用，培養(yǎng)學(xué)生學(xué)術(shù)探索能力，挖掘閩南文化中的思想政治教育功能，并能取得較好的效果。
第三，創(chuàng)作式實(shí)踐教學(xué)模式。所謂創(chuàng)作式實(shí)踐教學(xué)模式，特指引導(dǎo)音樂(lè)、美術(shù)、建筑、創(chuàng)意等相關(guān)專業(yè)學(xué)生，對(duì)閩南物質(zhì)文化、傳統(tǒng)風(fēng)俗文化、精神文化、活動(dòng)文化進(jìn)行傳承、創(chuàng)作和創(chuàng)意的模式。在創(chuàng)作過(guò)程中使學(xué)生深刻理解、領(lǐng)悟閩南文化精神的內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)閩南文化思想政治教育功能。這種實(shí)踐教學(xué)模式深受相關(guān)專業(yè)學(xué)生的歡迎，對(duì)學(xué)生的影響也具更直接的效果。但這模式通常只適用于具有相關(guān)專業(yè)背景和學(xué)業(yè)基礎(chǔ)的大學(xué)生，而且還應(yīng)得到專業(yè)教師的支持。
第四，娛樂(lè)式實(shí)踐教學(xué)模式。所謂娛樂(lè)式實(shí)踐教學(xué)模式，指結(jié)合閩南文化進(jìn)校園活動(dòng)，引導(dǎo)學(xué)生欣賞閩南傳統(tǒng)風(fēng)俗文化和活動(dòng)文化，從中提升對(duì)閩南文化思想政治教育資源的感悟，以達(dá)到寓教于樂(lè)目的的模式。如，引導(dǎo)學(xué)生觀看高甲戲、梨園戲等。又如，利用節(jié)日活動(dòng)組織學(xué)生開(kāi)展課本劇演出和南音欣賞會(huì)等，這種實(shí)踐模式的優(yōu)點(diǎn)在于受眾面廣、參與性好、感染力強(qiáng)。但必須得到宣傳、藝術(shù)、演出等部門(mén)的協(xié)助和支持，才能達(dá)到預(yù)期的效果。
[本文為2010年福建省教育廳思政課教學(xué)研究專項(xiàng)課題《挖掘閩南文化寶貴資源，提升高校思想政治理論課實(shí)效性和吸引力的研究》[JAI0393S]階段性成果。]
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在減讓表中，中國(guó)的確做出了一些承諾。但這些承諾，是否為美國(guó)所說(shuō)的“電子支付服務(wù)”？中國(guó)的確對(duì)電子支付有一系列規(guī)定，但這些規(guī)定，是否屬于美國(guó)所界定的措施？因此，中國(guó)是否就“電子支付服務(wù)”作出了承諾，以及中國(guó)是否采取了美國(guó)所說(shuō)的措施，成為本案的兩個(gè)先決問(wèn)題。如果中國(guó)沒(méi)有就“電子支付服務(wù)”作出承諾，那么就不存在違反GATS條款的問(wèn)題。而如果中國(guó)沒(méi)有采取美國(guó)所說(shuō)的措施，即使中國(guó)作出了承諾，也同樣不存在違反GATS條款的問(wèn)題。對(duì)于這兩個(gè)問(wèn)題，中美雙方發(fā)生了很大的爭(zhēng)議，專家組也用了很大的篇幅進(jìn)行分析。通過(guò)使用條件解釋的方法，專家組認(rèn)定，中國(guó)就“電子支付服務(wù)”作出了承諾，但對(duì)于所謂中國(guó)所采取的措施，專家組則作出了分別認(rèn)定，即美國(guó)證明了一些措施，但另外一些措施，則美國(guó)沒(méi)有證明。這樣，專家組所審查的是否違反市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇承諾的措施，僅僅是那些美國(guó)所證明的措施。
如上所述，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，是中國(guó)所采取的措施，是否違反了GATS的市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇條款。專家組對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題，進(jìn)行了詳細(xì)的分析。
一、中國(guó)的措施是否違反了市場(chǎng)準(zhǔn)入條款
GATS第16條“市場(chǎng)準(zhǔn)入”規(guī)定如下：1.對(duì)于通過(guò)第1條確認(rèn)的服務(wù)提供方式實(shí)現(xiàn)的市場(chǎng)準(zhǔn)入，每一成員對(duì)任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。2.在作出市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾的部門(mén)，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領(lǐng)土內(nèi)維持或采取按如下定義的措施：（a） 無(wú)論以數(shù)量配額、壟斷者、專營(yíng)服務(wù)提供者的形式，還是以經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式，限制服務(wù)提供者的數(shù)量；（b） 以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式限制服務(wù)交易或資產(chǎn)總值；（c） 以配額或經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式，限制服務(wù)業(yè)務(wù)總數(shù)或以指定數(shù)量單位表示的服務(wù)產(chǎn)出總量；（d） 以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式，限制特定服務(wù)部門(mén)或服務(wù)提供者可雇用的、提供具體服務(wù)所必需且直接有關(guān)的自然人總數(shù)；（e） 限制或要求服務(wù)提供者通過(guò)特定類型法律實(shí)體或合營(yíng)企業(yè)提供服務(wù)的措施；以及（f）以限制外國(guó)股權(quán)最高百分比或限制單個(gè)或總體外國(guó)投資總額的方式限制外國(guó)資本的參與。
服務(wù)貿(mào)易減讓表將服務(wù)分為四種模式：（1）跨境交付；（2）境外消費(fèi)；（3）商業(yè)存在；（4）自然人流動(dòng)。本案中，美國(guó)認(rèn)為中國(guó)就模式1和3，即“跨境交付”和“商業(yè)存在”作出了承諾?？缇辰桓叮–ross-border Supply）是指一成員服務(wù)提供者在其境內(nèi)向在任何其他成員境內(nèi)服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)，以獲取報(bào)酬。這種方式是典型的“跨國(guó)界貿(mào)易型服務(wù)”。它的特點(diǎn)是服務(wù)的提供者和消費(fèi)者分處不同國(guó)家，在提供服務(wù)的過(guò)程中，就服務(wù)內(nèi)容本身而言已跨越了國(guó)境。它可以沒(méi)有人員、物資和資本的流動(dòng)，而是通過(guò)電訊、計(jì)算機(jī)的聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)，如一國(guó)咨詢公司在本國(guó)向另一成員客戶提供法律、管理、信息等專業(yè)，以及國(guó)際金融服務(wù)、國(guó)際電訊服務(wù)、視聽(tīng)服務(wù)等。也可以有人員或物資或資金的流動(dòng)，如一國(guó)租賃公司向另一國(guó)用戶提供租賃服務(wù)以及金融、運(yùn)輸服務(wù)等。商業(yè)存在（Commercial Presence），是指一成員的服務(wù)提供者在任何其他成員境內(nèi)建立商業(yè)機(jī)構(gòu)（附屬企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)），為所在國(guó)和其他成員的服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)，以獲取報(bào)酬。包括通過(guò)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或，提供服務(wù)等。如一國(guó)電信公司在國(guó)外設(shè)立電信經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，參與所在國(guó)電信服務(wù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)就屬于“商業(yè)存在”。它的特點(diǎn)是服務(wù)提供者（個(gè)人、企業(yè)或經(jīng)濟(jì)實(shí)體）到國(guó)外開(kāi)業(yè)，如投資設(shè)立合資、合作或獨(dú)資的服務(wù)性企業(yè)（銀行分行、飯店、零售商店、會(huì)計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所等等）。
專家組決定根據(jù)先例所確定的兩步驟法，先確定中國(guó)是否就模式1和模式3作出了承諾，然后審查其是否違反了第16條。
（一）中國(guó)是否就模式1和模式3作出了承諾
1、模式1
中國(guó)減讓表中的相關(guān)內(nèi)容為：“部門(mén)或分部門(mén)”欄目描述為：銀行及其他金融服務(wù)：d. 所有支付和匯劃服務(wù)，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進(jìn)出口結(jié)算）；“市場(chǎng)準(zhǔn)入限制”欄目描述為：（1）除下列內(nèi)容外，不作承諾（unbound）：-由其他金融服務(wù)提供者提供和轉(zhuǎn)讓金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及有關(guān)軟件；-就（a）至（k）項(xiàng)所列所有活動(dòng)進(jìn)行咨詢、中介和其他附屬服務(wù)，包括資信調(diào)查和分析、投資和證券的研究和建議、關(guān)于收購(gòu)的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略制定的建議。美方認(rèn)為，就“電子支付服務(wù)”，中國(guó)作出了模式1的承諾。
專家組認(rèn)為，從措辭看，中國(guó)僅就兩個(gè)連字符“-”所描述的服務(wù)作出了承諾。專家組發(fā)現(xiàn)，此處的措辭與（k）和（l）幾乎完全相同，唯一的區(qū)別僅為，此處的服務(wù)提供者“suppliers”為英語(yǔ)復(fù)數(shù)，而（k）為英語(yǔ)單數(shù)“supplier”。（k）和（l）的模式1承諾為：“沒(méi)有限制”（none）。專家組研究了第一個(gè)連字符中的“其他”（other）和第二個(gè)連字符中的“附屬”（auxiliary）兩個(gè)字的含義，認(rèn)為這兩類服務(wù)是指（a）至（f）之外的服務(wù)。也就是說(shuō)，此處的承諾不包括（d），即本案所涉及的“電子支付服務(wù)”。專家組進(jìn)一步指出，（k）和（l）屬于條款解釋的上下文，其措辭與模式1承諾的措辭相同，印證了模式1承諾所指向的是（k）和（l）的服務(wù)。此外，由于（k）和（l）與（d）并列，根據(jù)服務(wù)部門(mén)相互排斥的原則，也不能將這三種服務(wù)理解為相同的部門(mén)。因此，專家組認(rèn)定，對(duì)于（d），中國(guó)沒(méi)有做出模式1的市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾。也就是說(shuō)，中國(guó)沒(méi)有就“電子支付服務(wù)”作出“跨境交付”的承諾。
2、模式3
“市場(chǎng)準(zhǔn)入限制”欄目描述為：（3）A.
地域限制：對(duì)于外匯業(yè)務(wù)，自加入時(shí)起，無(wú)地域限制。對(duì)于本幣業(yè)務(wù)，地域限制將按下列時(shí)間表逐步取消：自加入時(shí)起，開(kāi)放上海、深圳、天津和大連；加入后1年內(nèi)，開(kāi)放廣州、珠海、青島、南京和武漢；加入后2年內(nèi)，開(kāi)放濟(jì)南、福州、成都和重慶；加入后3年內(nèi)，開(kāi)放昆明、北京和廈門(mén)；加入后4年內(nèi)，開(kāi)放汕頭、寧波、沈陽(yáng)和西安；加入后5年內(nèi)，將取消所有地域限制。B.
客戶：對(duì)于外匯業(yè)務(wù)：允許外國(guó)金融機(jī)構(gòu)自加入時(shí)起在中國(guó)提供服務(wù)，無(wú)客戶限制。對(duì)于本幣業(yè)務(wù)，加入后2年內(nèi)，允許外國(guó)金融機(jī)構(gòu)向中國(guó)企業(yè)提供服務(wù)。加入后5年內(nèi)，允許外國(guó)金融機(jī)構(gòu)向所有中國(guó)客戶提供服務(wù)。獲得在中國(guó)一地區(qū)從事本幣業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè)許可的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)可向位于已開(kāi)放此類業(yè)務(wù)的任何其他地區(qū)的客戶提供服務(wù)。C.
營(yíng)業(yè)許可：中國(guó)金融服務(wù)部門(mén)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)僅為審慎性的（即不含經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試或營(yíng)業(yè)許可的數(shù)量限制）。加入后5年內(nèi)，應(yīng)取消現(xiàn)在的限制所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)及外國(guó)金融機(jī)構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施，包括關(guān)于內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)和營(yíng)業(yè)許可的措施。滿足下列條件的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)允許在中國(guó)設(shè)立外國(guó)獨(dú)資銀行或外國(guó)獨(dú)資財(cái)務(wù)公司：-
提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過(guò)100億美元。滿足下列條件的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)允許在中國(guó)設(shè)立外國(guó)銀行的分行：-
提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過(guò)200億美元。滿足下列條件的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)允許在中國(guó)設(shè)立中外合資銀行或中外合資財(cái)務(wù)公司：-
提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過(guò)100億美元。從事本幣業(yè)務(wù)的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)的資格如下：-
在中國(guó)營(yíng)業(yè)3年，且在申請(qǐng)前連續(xù)2年盈利。其他，沒(méi)有限制。美方認(rèn)為，從2006年開(kāi)始，就“電子支付服務(wù)”，中國(guó)就已經(jīng)沒(méi)有模式3的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制。
專家組注意到，中國(guó)在適用于外國(guó)金融機(jī)構(gòu)的（d）和模式3方面作出了市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾，這一點(diǎn)中美雙方意見(jiàn)一致。但在這些承諾是否限于外國(guó)金融機(jī)構(gòu)，以及電子支付服務(wù)提供者是否屬于外國(guó)金融機(jī)構(gòu)方面，雙方存在分歧。專家組通過(guò)研究“外國(guó)金融機(jī)構(gòu)”的含義以及減讓表的上下文，認(rèn)定中國(guó)承諾中的“外國(guó)金融機(jī)構(gòu)”，在銀行業(yè)務(wù)方面，包含提供（a）至（f）金融服務(wù)的外國(guó)公司。因此，“外國(guó)金融機(jī)構(gòu)”包含外國(guó)銀行、外國(guó)金融公司以及其他外國(guó)非金融機(jī)構(gòu)，包括電子支付服務(wù)提供者。專家組認(rèn)為，認(rèn)定了其他成員的電子支付服務(wù)提供者屬于“外國(guó)金融機(jī)構(gòu)”，就沒(méi)有必要繼續(xù)審查中國(guó)是否作出了適用于非外國(guó)金融機(jī)構(gòu)的外國(guó)服務(wù)提供者的（d）和模式3的承諾。隨后，專家組決定審查中國(guó)現(xiàn)有的關(guān)于外國(guó)金融機(jī)構(gòu)通過(guò)模式3提供服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾。
本案中，美國(guó)所提出的問(wèn)題是在中國(guó)為國(guó)內(nèi)人民幣支付卡交易提供電子支付服務(wù)。因此，對(duì)于模式3承諾，其他成員的電子支付服務(wù)提供者的相關(guān)業(yè)務(wù)，是當(dāng)?shù)刎泿牛ㄈ嗣駧牛I(yè)務(wù)。模式3承諾明確提到了本幣業(yè)務(wù)，即在一段時(shí)間過(guò)渡期后，外國(guó)金融機(jī)構(gòu)可以向所有中國(guó)企業(yè)和自然人提供服務(wù)，而沒(méi)有地域限制和限制所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)及外國(guó)金融機(jī)構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施。電子支付服務(wù)提供者所服務(wù)的企業(yè)和自然人包括發(fā)卡機(jī)構(gòu)、收單機(jī)構(gòu)、商戶、個(gè)人或公司持卡人。重要的是，模式3沒(méi)有通過(guò)專營(yíng)或獨(dú)家服務(wù)提供者的形式限制服務(wù)提供者的數(shù)量，但具體提到了市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾關(guān)于外國(guó)金融機(jī)構(gòu)從事本幣業(yè)務(wù)的資質(zhì)要求。
基于上述分析，專家組認(rèn)定，對(duì)于包括其他成員電子支付服務(wù)提供者的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)所提供的（d）項(xiàng)下的服務(wù)，中國(guó)作出了模式3承諾。該承諾沒(méi)有服務(wù)提供者數(shù)量方面的限制，但有資質(zhì)限制。因此，中國(guó)應(yīng)當(dāng)讓其他成員的電子支付服務(wù)提供者提供商業(yè)存在進(jìn)入其市場(chǎng)，以便在滿足資質(zhì)要求的條件下在中國(guó)從事本幣業(yè)務(wù)。
（二）中國(guó)有關(guān)措施是否違反了GATS第16條
專家組首先對(duì)已經(jīng)審查得出結(jié)論的涉案措施進(jìn)行了回顧總結(jié)。專家組認(rèn)為，中國(guó)的法律文件要求在中國(guó)發(fā)行的銀行卡標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)，并進(jìn)一步要求發(fā)卡機(jī)構(gòu)成為銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的成員及其在中國(guó)所發(fā)銀行卡達(dá)到統(tǒng)一的商業(yè)要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。中國(guó)要求作為全國(guó)銀行卡銀行間處理網(wǎng)絡(luò)成員的所有終端（ATM機(jī)，商戶處理設(shè)備和POS機(jī)）都能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)的所有銀行卡。中國(guó)要求收單機(jī)構(gòu)標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)，成為銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的成員，并且能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)的所有銀行卡。此外，中國(guó)的某些文件授權(quán)銀聯(lián)而不是其他的電子支付服務(wù)提供者處理某些人民幣銀行卡交易的結(jié)算，這些交易涉及在中國(guó)發(fā)行、在香港或澳門(mén)使用的人民幣銀行卡，或者在香港或澳門(mén)發(fā)行而在此兩地或內(nèi)地使用的人民幣銀行卡。但專家組沒(méi)有認(rèn)定的是，對(duì)于在中國(guó)國(guó)內(nèi)發(fā)生的所有人民幣銀行卡交易，存在一項(xiàng)普遍的的規(guī)定，要求必須使用銀聯(lián)或者將銀聯(lián)作為電子支付服務(wù)的唯一提供者。類似地，專家組沒(méi)有認(rèn)定的還有，對(duì)于跨地區(qū)或跨行的交易禁止使用非銀聯(lián)卡。專家組稱，在美國(guó)所提出的六種措施中，由于專家組沒(méi)有認(rèn)定中國(guó)采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第16條。但由于中國(guó)采取了“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”，并且存在“香港/澳門(mén)要求”，以下就審查這四種要求是否違反了第16條。
此外，專家組指出，由于上面已經(jīng)認(rèn)定中國(guó)沒(méi)有作出模式1承諾，所以在這個(gè)方面，四種要求都沒(méi)有違反第16條。由于中國(guó)作出了模式3承諾，所以專家組將審查四種要求是否違反了第16條。具體而言，美國(guó)認(rèn)為，這四種措施通過(guò)第16條第2款（a）項(xiàng)所指的以“壟斷”和“專營(yíng)服務(wù)提供者”的形式，限制了服務(wù)提供者的數(shù)量，因此專家組就根據(jù)該項(xiàng)進(jìn)行審查。
專家組首先解釋了“壟斷者”（monopoly）、“專營(yíng)服務(wù)提供者”（exclusive service supplier）的含義及其兩者之間的關(guān)系。而且解釋了“以……形式”的含義。對(duì)于“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”，專家組稱，雖然認(rèn)定了這些措施的存在，但還存在進(jìn)一步的情況。具體而言，對(duì)于“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”，專家組認(rèn)為，法律文件并未表明作為銀聯(lián)成員的發(fā)卡機(jī)構(gòu)不能在中國(guó)加入其他的網(wǎng)絡(luò)，或者滿足銀聯(lián)統(tǒng)一商業(yè)要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的銀行卡不得同時(shí)滿足其他網(wǎng)絡(luò)的要求。對(duì)于“終端要求”，法律文件并未表明這種終端不能同時(shí)接受標(biāo)注其他電子支付服務(wù)提供者標(biāo)識(shí)的銀行卡，也就是這一要求并未阻礙接受通過(guò)銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡。對(duì)于“收單機(jī)構(gòu)要求”，法律文件并未表明收單機(jī)構(gòu)不能接受通過(guò)銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡?？傊?，專家組認(rèn)為，從性質(zhì)上看，這些要求并沒(méi)有對(duì)電子支付服務(wù)的提供實(shí)施數(shù)量限制的限制，即沒(méi)有將銀聯(lián)設(shè)定為“壟斷者”或“專營(yíng)服務(wù)提供者”。此外，法律文件并未表明這些要求對(duì)電子支付服務(wù)提供者實(shí)施了明確的限制，不管是以“壟斷者”還是“專營(yíng)服務(wù)提供者”形式出現(xiàn)的。因此，專家組無(wú)法認(rèn)定這些措施違反了第16條第2款（a）項(xiàng)。
但對(duì)于“香港/澳門(mén)要求”，專家組卻得出了不同結(jié)論。專家組經(jīng)過(guò)詳細(xì)分析后認(rèn)為，這些要求以銀聯(lián)壟斷的形式，限制了服務(wù)提供者的數(shù)量。甚至對(duì)于達(dá)到了模式3條件的其他WTO成員的電子支付服務(wù)提供者，也有此項(xiàng)限制。因此，專家組認(rèn)定，此項(xiàng)措施違反了第16條第2款（a）項(xiàng)。
二、中國(guó)的措施是否違反了國(guó)民待遇條款
GATS第17條“國(guó)民待遇”規(guī)定如下：1、對(duì)于列入減讓表的部門(mén)，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務(wù)提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不得低于其給予本國(guó)同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。2、一成員可通過(guò)對(duì)任何其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者給予與其本國(guó)同類服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，滿足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改變競(jìng)爭(zhēng)條件，與任何其他成員的同類服務(wù)或服務(wù)提供者相比，有利于該成員的服務(wù)或服務(wù)提供者，則此類待遇應(yīng)被視為較為不利的待遇。
根據(jù)先例所確定的三步驟法，專家組認(rèn)為，要證明違反第17條，美國(guó)必須證明以下三個(gè)方面：一、在相關(guān)服務(wù)部門(mén)和服務(wù)提供方式方面，中國(guó)作出了國(guó)民待遇承諾。二、中國(guó)的措施為“影響服務(wù)提供的措施”。三、這些措施對(duì)其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者所給予的待遇，較為不利于給予中國(guó)同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。專家組將按照這三個(gè)方面進(jìn)行分析。專家組指出，其審查僅涉及“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”。對(duì)于美國(guó)所提出的六種措施中的其他措施，由于專家組沒(méi)有認(rèn)定中國(guó)采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第17條。對(duì)于“香港/澳門(mén)要求”，以上已經(jīng)認(rèn)定在模式3方面違反了第16條，因此對(duì)于該措施在模式3方面是否違反第17條，專家組決定行使司法節(jié)制不予審查。但專家組會(huì)審查該措施是否違反了模式1的國(guó)民待遇承諾。
中國(guó)減讓表中的相關(guān)內(nèi)容與“市場(chǎng)準(zhǔn)入”部分相同，即：“部門(mén)或分部門(mén)”欄目描述為：銀行及其他金融服務(wù)：d. 所有支付和匯劃服務(wù)，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進(jìn)出口結(jié)算）?！皣?guó)民待遇限制”欄目描述為：（1）沒(méi)有限制；（3）除關(guān)于本幣業(yè)務(wù)的地域限制和客戶限制（列在市場(chǎng)準(zhǔn)入欄中）外，外國(guó)金融機(jī)構(gòu)可以同外商投資企業(yè)、非中國(guó)自然人、中國(guó)自然人和中國(guó)企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)往來(lái)，無(wú)個(gè)案批準(zhǔn)的限制或需要。其他，沒(méi)有限制。美方的主張，就是關(guān)于以上承諾的。專家組經(jīng)過(guò)詳細(xì)分析，對(duì)于“三步驟法”中的前兩個(gè)步驟都作出了肯定回答，即在相關(guān)服務(wù)部門(mén)和服務(wù)提供方式方面，中國(guó)作出了國(guó)民待遇承諾，且中國(guó)的措施為“影響服務(wù)提供的措施”。此外，專家組還順便在這一分析部分認(rèn)定，“香港/澳門(mén)要求”并未違反了模式1的國(guó)民待遇承諾。專家組隨后重點(diǎn)分析了在“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”這三項(xiàng)措施方面，中國(guó)是否提供了較為不利的待遇。
論文關(guān)鍵詞 民法 意思自治原則 發(fā)展歷史
一、羅馬法之前的朦朧時(shí)期
通說(shuō)認(rèn)為意思自治原則起源于羅馬法，但實(shí)際上在羅馬法之前就已經(jīng)有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說(shuō)契約自由的種子，古希臘時(shí)期頒布的《格爾蒂法典》規(guī)定婚姻問(wèn)題由當(dāng)事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。
二、羅馬法中的萌芽時(shí)期
古羅馬發(fā)達(dá)的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)孕育了發(fā)達(dá)的私法文化，不過(guò)后期國(guó)家對(duì)私人事務(wù)的干預(yù)逐漸加強(qiáng)，五大法學(xué)家之一的烏爾比安在這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下首創(chuàng)了公法、私法之分。 對(duì)公私法的劃分是羅馬法的主要?jiǎng)?chuàng)造，體現(xiàn)了羅馬成熟的法治理念和法治傳統(tǒng)。羅馬法承認(rèn)一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。
羅馬時(shí)代的法律規(guī)范也有意思自治的體現(xiàn)。公元前5世紀(jì)中期制定的《十二銅表法》曾規(guī)定：一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）頒布了著名的《安東尼尼安憲令》（ Constitutio Antoninana）將羅馬公民權(quán)授予帝國(guó)全體自由民（包括外邦人）以后，私權(quán)平等的觀念得以孕育產(chǎn)生。 這兩個(gè)規(guī)范體現(xiàn)了羅馬法以平等和私法自治為其終極關(guān)懷。
羅馬法的契約制度中存在過(guò)四種形式的契約：即口頭契約、文書(shū)契約、實(shí)踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無(wú)需任何形式，查士丁尼在《法學(xué)階梯》中認(rèn)為契約的成立和效力取決于當(dāng)事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實(shí)踐基礎(chǔ)和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來(lái)說(shuō)，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長(zhǎng)史”。
盡管如此，羅馬法中并沒(méi)有獨(dú)立的“意思自治”的概念，也沒(méi)有相關(guān)的法律規(guī)范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說(shuō)是“當(dāng)事人意思自治精神”。
三、法國(guó)民法典中的正式確立時(shí)期
羅馬法中的法律規(guī)范和學(xué)者觀點(diǎn)雖然能體現(xiàn)意思自治的精神和內(nèi)涵，但并沒(méi)有和現(xiàn)代法治一樣將該原則確立為民法中的一項(xiàng)基本原則。在19世紀(jì)聲勢(shì)浩大的成文法運(yùn)動(dòng)中，第一部反映和體現(xiàn)意思自治原則的法典是1804年以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本制定的《法國(guó)民法典》?！斗▏?guó)民法典》首開(kāi)合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過(guò)立法對(duì)契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。雖然該法典并沒(méi)有單獨(dú)設(shè)立“合同自由”條款， 但人們?nèi)匀荒軌驈木唧w的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關(guān)契約的問(wèn)題上，無(wú)論是契約的成立，還是契約的效力，無(wú)論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國(guó)民法典》將契約自由思想推到了至高無(wú)上的境地并做了最大限度的發(fā)揮，但其不足之處在于其對(duì)意思自治的規(guī)定僅限于契約領(lǐng)域，并未形成完整的框架和體系。
四、德國(guó)民法典中的完善時(shí)期
19世紀(jì)中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過(guò)渡。與此相對(duì)應(yīng)，1896年以《學(xué)說(shuō)匯纂》為藍(lán)本制定《德國(guó)民法典》對(duì)意思自治的規(guī)定與《法國(guó)民法典》相比也有很多進(jìn)步之處。進(jìn)步之處首先表現(xiàn)在《德國(guó)民法典》的適用范圍不僅限于契約（債法）領(lǐng)域，而是適用于整個(gè)法律行為領(lǐng)域?！兜聡?guó)民法典》對(duì)意思自治的規(guī)定囊括各種法律關(guān)系領(lǐng)域，已形成完整的框架和體系。
進(jìn)步之處其次表現(xiàn)在與法國(guó)民法典相比，德國(guó)民法典對(duì)意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒(méi)有變化。由于資本主義發(fā)展到壟斷階段，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自由更多的被關(guān)注，意思自治由強(qiáng)調(diào)個(gè)人意志轉(zhuǎn)化為強(qiáng)調(diào)社會(huì)義務(wù)。法典對(duì)契約中當(dāng)事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現(xiàn)出來(lái)的意思表示為準(zhǔn)，即便與原來(lái)的內(nèi)心意思表示有出入，除法律另有規(guī)定外，契約不得變更。
以《德國(guó)民法典》的頒布為標(biāo)志，萌芽于古羅馬時(shí)代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務(wù)法》第19條 都規(guī)定了意思自治原則。
五、20世紀(jì)以來(lái)的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時(shí)期
19世紀(jì)中期后，個(gè)人權(quán)利至上的理念（即絕對(duì)意思自治）在實(shí)踐中被極端化、絕對(duì)化。這種理念與壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)產(chǎn)生沖突。20世紀(jì)以來(lái)世界范圍內(nèi)國(guó)家干預(yù)加強(qiáng)，契約自由讓位于社會(huì)福利，個(gè)人利益讓位于社會(huì)利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認(rèn)為“契約和上帝一樣，已經(jīng)死了”。 最初的意思自治理念由于對(duì)自由過(guò)度的張揚(yáng)，沒(méi)有完全建立在理性基礎(chǔ)之上。由此可知，近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢(shì)為，民法的根本價(jià)值側(cè)重點(diǎn)由自由價(jià)值到秩序價(jià)值轉(zhuǎn)移、由個(gè)人本位到社會(huì)本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉(zhuǎn)換、從形式正義到實(shí)質(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。 不過(guò)私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。
20世紀(jì)以來(lái)合同自由在衰落，規(guī)范性立法在增加。 我們將擁有一個(gè)更富有、平等、公平的社會(huì)，我們擁有的合同自由和個(gè)人自由將變少。 合同不再被認(rèn)為是當(dāng)事人自愿承擔(dān)的義務(wù)，而是法院為了保護(hù)其他人的合理期待而強(qiáng)加的義務(wù)， 是法律規(guī)定的結(jié)果而不是自由選擇的結(jié)果。 法律權(quán)利的基礎(chǔ)以前發(fā)展趨勢(shì)為“身份到契約”，現(xiàn)在又有恢復(fù)“契約到身份”的趨勢(shì)， 表現(xiàn)為合同自由受到越來(lái)越多社會(huì)因素的限制， 合同的相關(guān)法律被分割為勞動(dòng)法、保險(xiǎn)法、消費(fèi)者法律等，并且這些法律對(duì)合同自由施加了更多重要的限制。 不過(guò)對(duì)自由施以合理的限制是對(duì)正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進(jìn)一步發(fā)展。20世紀(jì)以來(lái)對(duì)意思自治加以限制與下列因素也有很大關(guān)系。
其一為弱勢(shì)方利益的保護(hù)。法律中的平等是理想化的平等，而實(shí)際生活中不平等問(wèn)題處處存在。經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)勢(shì)方與弱勢(shì)方締約的情形下無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)意思自治，為了保護(hù)無(wú)法擁有平等締約權(quán)的弱勢(shì)方利益，有必要對(duì)強(qiáng)勢(shì)一方的締約權(quán)予以限制。
其二為維護(hù)社會(huì)公共利益，即國(guó)家對(duì)意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個(gè)體之間的利益，更為地維護(hù)社會(huì)公共利益， 這是契約社會(huì)觀念的體現(xiàn)。
其三為自由的相對(duì)性，即意思自治本身不是絕對(duì)的而是相對(duì)的。如孟德斯鳩所說(shuō)“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利?！?自由是相對(duì)的，不能為所欲為。
一、公司自治
一個(gè)組織誕生后往往還需要好的管理才能使之更好的發(fā)展，作為一種組織形式的公司也需要如此，因此對(duì)公司的管理又稱為公司的治理。在公司治理中的一個(gè)概念，即公司自治。
公司自治理念源于私法自治。由于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境，私法自治原則在內(nèi)容上從過(guò)去的個(gè)人意思自治發(fā)展到公司主體制度形式上的公司自治，公司作為獨(dú)立法人，在民事活動(dòng)中代表的不再是公司股東個(gè)人的意志，公司為了自身利益的最大化，可以充分利用其自由意志在法律范圍內(nèi)去行為，并承擔(dān)后果，作為法律擬制人，公司自治不受公司意志之外因素的干擾。
公司自治的法律根據(jù)是公司自治權(quán)。公司自治權(quán)是在公司自治的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的公司權(quán)利，是公司充分利用其意思自治從事的經(jīng)濟(jì)行為和活動(dòng)，并在公司自由行為和活動(dòng)中實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。
公司成立之后取得獨(dú)立人格，具有民事權(quán)利能力和行為能力，有其獨(dú)立意思，公司依其獨(dú)立意思作出獨(dú)立的行為。當(dāng)公司無(wú)法從事民事行為時(shí)，股東卻仍具有權(quán)利能力和行為能力，如果股東此時(shí)再去行使的任何權(quán)利、作出的任何行為都不應(yīng)是公司權(quán)利和行為的表現(xiàn)，而只是股東個(gè)人的意思和行為，公司不為其承擔(dān)任何法律責(zé)任。
公司章程是公司自治權(quán)的內(nèi)部表現(xiàn)形式，章程是指公司所具備的，規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機(jī)構(gòu)等對(duì)內(nèi)對(duì)外事務(wù)的基本法律文件，體現(xiàn)的是公司股東意思表示得一致性，是公司的行為準(zhǔn)則，是公司成立的必備條件之一。作為公司組織的基本規(guī)范，章程在公司中還有“憲法”之稱。章程所記載的事項(xiàng)，也體現(xiàn)了公司自治的內(nèi)容和精神。
公司法人的意志實(shí)施主體是公司的組織機(jī)構(gòu)，公司的組織機(jī)構(gòu)按功能可劃分為權(quán)力機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)。權(quán)力機(jī)關(guān)在法定的范圍內(nèi)，自由的為公司作出重大決策；執(zhí)行機(jī)關(guān)在為實(shí)現(xiàn)公司利益的原則下，針對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)的決策自主對(duì)公司進(jìn)行日常管理，并且這些行為不得受到干涉；監(jiān)督機(jī)關(guān)在公司章程的授權(quán)下，對(duì)公司的正常運(yùn)營(yíng)進(jìn)行監(jiān)督和保障。
二、司法介入
公司法律關(guān)系的各個(gè)主體在公司運(yùn)行中的地位相差甚遠(yuǎn)，要想實(shí)現(xiàn)制衡必須需要外力的介入。許多國(guó)家的《公司法》都有通過(guò)法院這種司法手段介入公司內(nèi)部治理的相關(guān)規(guī)定，如此，公司中弱勢(shì)主體的權(quán)益便可以得到司法的救濟(jì)，強(qiáng)勢(shì)主體的行為又能受到強(qiáng)有力的監(jiān)督，公司的內(nèi)部制衡也就實(shí)現(xiàn)了。
司法介入公司治理的本質(zhì)是司法對(duì)公司自治的調(diào)節(jié)。公司自治體現(xiàn)了自由和競(jìng)爭(zhēng)的要求，被奉為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律基礎(chǔ)。但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司自治日益受到限制。因此，各國(guó)一方面利用公法措施對(duì)交易進(jìn)行干預(yù)、對(duì)獨(dú)占進(jìn)行遏制；另一方面，在私法上通過(guò)誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則等措施對(duì)私法自治進(jìn)行限制。
就內(nèi)部關(guān)系而言，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)帶來(lái)的沖擊是主要原因。首先，公司自治主要通過(guò)股東會(huì)機(jī)制的設(shè)置而達(dá)成，股東會(huì)是由民主的討論加多數(shù)的決定來(lái)達(dá)成的統(tǒng)一。但在現(xiàn)實(shí)中，由于各個(gè)股東的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相差懸殊，有可能出現(xiàn)共同意思表示中對(duì)個(gè)別意思表示的強(qiáng)制，使得股東會(huì)從屬于特定人，尤其是控制股東的意思。所以法律必須防止公司以及股東會(huì)的“集體專攻”傾向，使處于弱勢(shì)的股東免受公司中其他強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人專斷意志的強(qiáng)制。
其次，現(xiàn)代公司不再是像以前那樣將所有權(quán)與執(zhí)行權(quán)集于一身，而是出現(xiàn)了所有權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的情況，股東的意思需要通過(guò)執(zhí)行機(jī)關(guān)來(lái)幫助實(shí)現(xiàn)。隨著商事活動(dòng)的專業(yè)化和高效化，執(zhí)行機(jī)關(guān)已經(jīng)成為公司權(quán)力的中心，且大有凌駕于股東之上的態(tài)勢(shì)，如何實(shí)現(xiàn)股東自治與公司發(fā)展需要之間的平衡也成為現(xiàn)代公司法上所要解決的一個(gè)重大問(wèn)題。由于公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生變化，外部力量的介入對(duì)實(shí)現(xiàn)各方利益主體的和諧共處以及公司的順暢發(fā)展就是不可或缺的。
國(guó)家從外部調(diào)節(jié)公司運(yùn)行是通過(guò)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，但是行政權(quán)力的介入不可多用，這是由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)以維護(hù)公權(quán)為目的，一般不涉及司法領(lǐng)域的性質(zhì)決定的。公司領(lǐng)域中的訴訟制度就不同了，它不僅具有解決糾紛、權(quán)利救濟(jì)的作用，而且具有克服公司內(nèi)部自我調(diào)節(jié)的局限性，以及協(xié)調(diào)公司順暢運(yùn)營(yíng)的公司治理功能，司法介入公司治理的途徑便是公司訴訟。
公司訴訟又可以分為適用通常程序的公司訴訟和適用特別程序的公司訴訟。其中通常程序的公司訴訟為公司運(yùn)營(yíng)掃除障礙是通過(guò)裁決糾紛和平息矛盾的手段，它的作用機(jī)制是一種事后型、間接型的。公司訴訟一般發(fā)生在股東、董事、經(jīng)理等內(nèi)部關(guān)系人之間的，所以公司訴訟提起和解決的過(guò)程，也就是司法介入公司內(nèi)部治理的過(guò)程。
如股東訴訟制度，在該訴訟制度中又分為幾種，首先是代表訴訟制度，該制度又成為代位訴訟、派生訴訟，是為了保護(hù)公司利益的。其次是當(dāng)他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上的股份的股東，可以依照規(guī)定向人民法院提訟。還有一種是公司人格否認(rèn)之訴，該制度中原告是債權(quán)人，被告是相關(guān)股東與公司，目的是保護(hù)債權(quán)人的利益。
三、結(jié)語(yǔ)
總之，司法訴訟是公司經(jīng)營(yíng)和發(fā)展過(guò)程中的一種強(qiáng)烈的外部干預(yù)力量，這種干預(yù)如果適度、合理，將對(duì)公司的高效、持續(xù)發(fā)展起到積極的推動(dòng)作用；反之，則會(huì)干擾公司的正常經(jīng)營(yíng)或者阻礙公司的發(fā)展。因此，科學(xué)的平衡公司自治與司法介入的關(guān)系是很重要的。雖然司法介入公司內(nèi)部沖突勢(shì)必會(huì)減少公司的行為自由，但是只要在一個(gè)合理的限度內(nèi)，由于二者在本質(zhì)上是互補(bǔ)的，所以司法權(quán)介入公司的運(yùn)行是可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、增加社會(huì)財(cái)富的，而且國(guó)家干預(yù)公司運(yùn)營(yíng)，也可以解決公司自治過(guò)程中衍生的非公正、非平等現(xiàn)象。
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作為我國(guó)商法的標(biāo)尺，《公司法》的變動(dòng)無(wú)疑體現(xiàn)了整個(gè)商法價(jià)值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調(diào)整，其立法理念可歸結(jié)為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現(xiàn)就在于《公司法》對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范的配置上。當(dāng)我們提到商法的立法價(jià)值時(shí)，實(shí)際上是立足于強(qiáng)行性與任意性規(guī)范在商法中的配置角度。然而，對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分并不能簡(jiǎn)單從條文的“關(guān)鍵詞”加以認(rèn)定。事實(shí)上，許多條文都具有模糊性，難以區(qū)分是強(qiáng)行性規(guī)范或是任意性規(guī)范，這給司法實(shí)踐帶來(lái)不少難題。因此，本文認(rèn)為有必要對(duì)兩者內(nèi)涵加以闡述，并將兩者進(jìn)行對(duì)比，以期得出區(qū)分的方法。
一、商事規(guī)范的理論分類
就商事規(guī)范的分類以及何為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范，國(guó)內(nèi)外學(xué)者已形成成熟的理論。以公司法規(guī)則為例，美國(guó)學(xué)者愛(ài)森伯格根據(jù)規(guī)則的表現(xiàn)形式，將其分為賦權(quán)性規(guī)則、任意性規(guī)則、強(qiáng)制性規(guī)則。學(xué)者柴芬思則依據(jù)促進(jìn)還是限制了私人秩序?yàn)榛A(chǔ)，將公司法規(guī)范分為許可適用規(guī)范、推定適用規(guī)范和強(qiáng)制適用規(guī)范。①我國(guó)學(xué)者湯欣則將公司法規(guī)則分為普通規(guī)則與基本規(guī)則，前者指有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤(rùn)分配等具體制度的規(guī)則，后者指涉及有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系的基本性質(zhì)的規(guī)則。②此外，國(guó)內(nèi)學(xué)界還存在趙旭東的“內(nèi)部關(guān)系說(shuō)”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實(shí)際是從不同角度看待一個(gè)問(wèn)題，本質(zhì)上是殊途同歸。對(duì)商事規(guī)范的分類，基本以規(guī)范本身對(duì)商事主體意思自治的限制大小為出發(fā)點(diǎn)。無(wú)論是賦權(quán)性規(guī)范、許可性規(guī)范，亦或是推定性規(guī)范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強(qiáng)制性規(guī)范則排除了自由意志在商事活動(dòng)中發(fā)揮的作用。
就何為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范，我國(guó)民法學(xué)界、法理學(xué)界給出了類似的觀點(diǎn)。法律規(guī)范分為強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范，主要依據(jù)權(quán)利義務(wù)剛性程度的強(qiáng)弱。任意性規(guī)范指允許以當(dāng)事人合意或單方意志予以變更的法律規(guī)范。而強(qiáng)行性規(guī)范則是指不能依當(dāng)事人的意志變更或拒絕適用的規(guī)范。在強(qiáng)行性規(guī)范的框架內(nèi)，還包括強(qiáng)制性規(guī)范、禁止性規(guī)范。例如《公司法》第8條：“依照本法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司或者有限公司字樣?！痹摋l中的“必須”二字從肯定的角度否定了當(dāng)事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！薄安坏谩倍指用鞔_了當(dāng)事人的消極義務(wù)。
二、強(qiáng)行性與任意性規(guī)范的內(nèi)在價(jià)值
強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范是根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律規(guī)范的區(qū)分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現(xiàn)在兩者的內(nèi)涵上，還體現(xiàn)于兩者的價(jià)值取向以及法律效果。
德國(guó)學(xué)者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時(shí)又是最為嚴(yán)格的法律?！雹郜F(xiàn)代商法兼具意思自治與國(guó)家干預(yù)兩種價(jià)值，這兩種價(jià)值是兩種極端的方向。根據(jù)兩者的內(nèi)涵，任意性規(guī)范是意思自治在商法中的集中體現(xiàn)，而強(qiáng)行性規(guī)范則是國(guó)家干預(yù)在商法中的體現(xiàn)。
從商法的形成與發(fā)展的歷程上看，維護(hù)私法中的意思自治原則是其本質(zhì)要求。商法所調(diào)整的對(duì)象，無(wú)論是商主體還是商行為，在運(yùn)行過(guò)程中都由當(dāng)事人的意思自治所驅(qū)使，當(dāng)事人在不違背法律和社會(huì)公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創(chuàng)設(shè)商事法律關(guān)系，從而達(dá)到預(yù)期的法律效果。這一點(diǎn)脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現(xiàn)。而商事活動(dòng)追求高效、便捷，這一點(diǎn)是傳統(tǒng)民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護(hù)意思自治成為商法的應(yīng)有之義。商法中的任意性規(guī)范集中體現(xiàn)了意思自治。任意性規(guī)范包括兩種形態(tài)：默認(rèn)適用規(guī)范和任擇適用規(guī)范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規(guī)范。后者是指必須由公司章程明確采用才對(duì)公司產(chǎn)生約束力的規(guī)范。④隨著時(shí)代的發(fā)展，尤其是進(jìn)入二十世紀(jì)后，資本主義由自由競(jìng)爭(zhēng)階段轉(zhuǎn)向壟斷資本主義階段。近代私法認(rèn)為私法主體在私人領(lǐng)域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個(gè)人不利干預(yù)。由此造成了大量社會(huì)資源集中于少數(shù)人手中，形式上的平等反而推進(jìn)了實(shí)質(zhì)上的不平等。為了改變這種狀況，各國(guó)政府開(kāi)始對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)施國(guó)家干預(yù)，體現(xiàn)在立法層面的就是經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生與商法公法化的趨勢(shì)，而強(qiáng)行性規(guī)范明顯帶有公法性質(zhì)，是國(guó)家干預(yù)的集中體現(xiàn)。
強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范雖然是兩個(gè)不同范疇，對(duì)于法律規(guī)范而言應(yīng)是非此即彼的關(guān)系，然而在現(xiàn)實(shí)中，卻常常出現(xiàn)兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國(guó)家干預(yù)的立法選擇相關(guān)。意思自治與國(guó)家干預(yù)如同兩極，兩者追求的近乎相反的價(jià)值目標(biāo)。就商法而言，同時(shí)兼顧兩種價(jià)值是可行的，可以通過(guò)對(duì)條文規(guī)范的合理配置得以實(shí)現(xiàn)。然而深究到具體的條文中，則會(huì)出現(xiàn)指向不明模棱兩可的情形，這是因?yàn)樵S多法律條文都摻雜著意思自治與國(guó)家干預(yù)兩種取向，兩種取向在博弈過(guò)程中，立法者進(jìn)行了傾向性選擇。法律條文在內(nèi)核上都對(duì)兩種價(jià)值進(jìn)行了考量，最后呈現(xiàn)在外的是兩種價(jià)值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實(shí)際操作中可以不加區(qū)分，由于兩種規(guī)范在選擇適用方面的效果不同，不加以區(qū)別對(duì)待勢(shì)必造成司法實(shí)務(wù)中的混亂。
三、強(qiáng)行性與任意性規(guī)范的區(qū)分方式
對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范與任意性規(guī)范進(jìn)行區(qū)分，最直接的方式是對(duì)條文進(jìn)行文義解釋。文義解釋是根據(jù)語(yǔ)法規(guī)則對(duì)法律條文的含義進(jìn)行分析，以說(shuō)明其內(nèi)容的解釋方法。⑤在條文中經(jīng)常出現(xiàn)的“可以”“應(yīng)當(dāng)”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強(qiáng)的指向性，由“可以”一詞能很明確的認(rèn)定條文為任意性規(guī)范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強(qiáng)烈程度即可判斷出條文為強(qiáng)行性規(guī)范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規(guī)定”等輔語(yǔ)言。這些語(yǔ)詞無(wú)疑將條文指向任意性規(guī)范。以《公司法》第42條為例：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹摋l前半部分規(guī)定了股東的表決方式，即以出資比例為標(biāo)準(zhǔn)，后半部分的但書(shū)表明股東可以以公司章程的形式協(xié)商表決方式，并不限于出資額?？梢?jiàn)，該條為任意性規(guī)范。
以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關(guān)鍵詞較為明確，通過(guò)這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強(qiáng)行性，較難判斷的是“應(yīng)當(dāng)”。在公法領(lǐng)域，如刑訴法，應(yīng)當(dāng)?shù)韧诒仨?。但在商法中，卻不能將兩者劃等號(hào)。例如《公司法》第17條第2款：“公司應(yīng)當(dāng)采用多種形式，加強(qiáng)公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓(xùn)，提高職工素質(zhì)?！痹摋l中的應(yīng)當(dāng)，顯然不是必須的意思。而對(duì)整個(gè)條文進(jìn)行理解，該條更像是一個(gè)倡導(dǎo)性規(guī)范，旨在鼓勵(lì)商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規(guī)范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！憋@然，這里的應(yīng)當(dāng)?shù)韧诒仨殹?duì)于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應(yīng)根據(jù)具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡(luò)仍然有做不同解釋的空間，則應(yīng)優(yōu)先采納最能符合立法者的規(guī)定意向及規(guī)范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景、法制環(huán)境、立法動(dòng)機(jī)加以判斷。上文兩例對(duì)應(yīng)當(dāng)一詞的判斷，其實(shí)就是從目的解釋的角度出發(fā)，在文義解釋無(wú)法適用時(shí)加以補(bǔ)充。
四、結(jié)論
對(duì)商法中的強(qiáng)行性與任意性規(guī)范加以探討并區(qū)分，一方面是對(duì)現(xiàn)今商法立法趨勢(shì)的眺望，另一方面則是對(duì)商法在實(shí)際操作過(guò)程中產(chǎn)生的問(wèn)題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現(xiàn)強(qiáng)行性，又能體現(xiàn)任意性，只是程度大小不同而已。然而在實(shí)務(wù)中，我們卻需要將兩者明確區(qū)分，避免產(chǎn)生諸多分歧。
注釋
①相書(shū)記：《強(qiáng)行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第8期。
②湯欣：《論公司法的性格――強(qiáng)行法抑或任意法》，《中國(guó)法學(xué)》2001年第1期。
③李雙元、宋云博：《對(duì)我國(guó)“商法特征”若干界說(shuō)的實(shí)證分析思考》，《時(shí)代法學(xué)》2013年第3期。
④林恩偉：《論公司法中強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別與適用》，寧波大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第13頁(yè)。
⑤張文顯：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年第4版，第239頁(yè)。
⑥張強(qiáng)：《商法強(qiáng)制性規(guī)范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。
參考文獻(xiàn)
[1]相書(shū)記.《強(qiáng)行法抑或任意法――論公司法的規(guī)范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第8期.
[2]湯欣.《論公司法的性格――強(qiáng)行法抑或任意法》.《中國(guó)法學(xué)》，2001年第1期.
[3]李雙元，宋云博.《對(duì)我國(guó)“商法特征”若干界說(shuō)的實(shí)證分析思考》，《時(shí)代法學(xué)》，2013年第3期.
[4]林恩偉.《論公司法中強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別與適用》，寧波大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文.
[5]張文顯.《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年第4版，第239頁(yè).
