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合同簽訂后，李某等人于1995年2月出國培訓。1995年8月，李某等人完成培訓回廠工作。因為李某在培訓期間刻苦鉆研、虛心好學，全面掌握了新設(shè)備、新技術(shù)的操作技巧，回廠后被任命為副廠長，主管全廠的生產(chǎn)工作。在外方技術(shù)人員和李某等人的努力下，新設(shè)備于1995年9月安裝調(diào)試完畢，開始進入試產(chǎn)階段。就在試產(chǎn)的關(guān)鍵階段，李某卻于10月6日將一份辭職報告留在自己辦公桌上，第二天開始即不到廠工作。經(jīng)廠方多方尋找，直到12月初才得知李某已就任某外資企業(yè)的副總經(jīng)理。廠方多次與李某聯(lián)系，要求其回廠工作。李某拒絕回廠。
廠方無奈，要求李某及其所在外企支付李某的出國培訓費用8萬元及李某離職給水泥廠造成的80萬元損失。李某及其所在外企只答應(yīng)支付8萬元培訓費用。雙方多次協(xié)商未果，水泥廠遂于1996年2月向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提請仲裁。仲裁委員會裁定：李某及其所在外企向水泥廠支付8萬元培訓費用及20萬損失賠償費，雙方解除勞動合同。水泥廠對仲裁裁決不服，于是向人民法院提起訴訟。
法院經(jīng)審理查明：李某與水泥廠簽訂的勞動合同為有效合同；水泥廠為李某出國培訓支付了8萬元費用，李某突然離職后，致使水泥廠新引進設(shè)備停產(chǎn)兩個半月，造成損失76萬元；李某所在外企在明知李某尚未與水泥廠正式解除勞動合同的情況下，仍招用李某，這是一種違反有關(guān)法律規(guī)定的行為，應(yīng)承擔連帶賠償責任。判決如下：（1）解除李某與水泥廠的勞動合同關(guān)系；（2）李某賠償水泥廠支付的出國培訓費用8萬元，及損失2萬元，共計10萬元；（3）李某所在外企賠償水泥廠損失74萬元；（4）訴訟費由李某及其所在外企全部承擔。
專家評析：人民法院的判決非常正確。
違法解除勞動合同有以下后果：
《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。
第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
我們所在公司的規(guī)章制度及其與員工的勞動合同中均明確規(guī)定，對違反公司紀律的員工，公司有權(quán)單方解除勞動合同。半個月前，我們在一起聊天時無意間談到了各自的月工資收入。由于彼此發(fā)覺相同工作崗位、相同的工作內(nèi)容、相同的工作職責，工資卻不盡相同，甚至有的差距較大。因此有人曾要求公司給予同等待遇?？晒静坏弥焕?，反而以我們違反其“薪酬屬于公司秘密，任何員工不得泄露自己薪酬或私下詢問、議論其他員工的薪酬”之規(guī)定為由，決定解除與我們的勞動合同。請問：公司的做法對嗎？
讀者：趙麗萍等6人
各省、自治區(qū)、直轄市勞動(勞動人事)廳(局)，國務(wù)院各部委、直屬機構(gòu)勞動人事部門，解放軍總后勤部生產(chǎn)管理部：為貫徹《勞動法》，使有關(guān)經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定便于操作，我們制定了《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請按照執(zhí)行。有關(guān)違反勞動合同的賠償辦法，按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
勞動部
一九九四年十二月三日
違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法全文第一條 為了規(guī)范違反和解除勞動合同對勞動者的經(jīng)濟補償標準，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定，制定本辦法。
第二條 對勞動者的經(jīng)濟補償金，由用人單位一次性發(fā)給。
第三條 用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬百分之二十五的經(jīng)濟補償金。
第四條 用人單位支付勞動者的工資報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，要在補足低于標準部分的同時，另外支付相當于低于部分百分之二十五的經(jīng)濟補償金。
第五條 經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金。
第六條 勞動者患病或者非因工負傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，同時還應(yīng)發(fā)給不低于六個月工資的醫(yī)療補助費?；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之百。
第七條 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位工作的年限，工作時間每滿一年，發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。
第八條 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位工作的年限，工作時間每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金。
第九條 用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，必須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經(jīng)濟補償金。在本單位工作的時間每滿一年，發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金。
第十條 用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金。
2003年10月30日，王某以單位應(yīng)該每月為其發(fā)678元工資為由向徐州市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求原單位支付其拖欠的工資和經(jīng)濟賠償金，徐州市勞動爭議仲裁委員會指定九里區(qū)勞動爭議仲裁委員會處理此案，2003年12月18日九里區(qū)仲裁委以王某的申請無證據(jù)證實為由，駁回了王某的仲裁申請。王某不服，遂于2003年12月29日將原單位中煤五公司某處告上法庭，要求法院撤銷仲裁裁決書，責令被告補發(fā)拖欠的工資9600元，支付經(jīng)濟賠償金2400元。
審判
庭審中被告辯稱，原被告之間的勞動合同已經(jīng)于2000年9月30日到期，由于工作疏忽合同到期后又給原告多發(fā)了幾個月工資，勞資科發(fā)現(xiàn)后口頭通知了原告，并于2001年5月停發(fā)了原告的工資，單位發(fā)給王某哥哥的350元是其護理費，不是王某的工資。另外，被告認為原告的主張已超過訴訟時效，故請求法院駁回其訴訟請求。
通過對本案的分析，勞動者在簽訂勞動合同時應(yīng)該注意：
（1）試用期的約定，關(guān)系著勞動關(guān)系的存續(xù)問題，必須雙方自愿協(xié)商一致方可在勞動合同中約定，而不能強迫規(guī)定。否則將視為無效條款。
目前法律法規(guī)對用人單位是否可以隨意解除事實勞動關(guān)系、隨意解除事實勞動關(guān)系是否需支付賠償金未作明確規(guī)定。
一種意見認為,事實勞動關(guān)系類似于不定期合同,根據(jù)《最高院關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第16條和《上海市勞動合同條例》第40條的規(guī)定,勞動者和用人單位均可隨時解除事實勞動關(guān)系,不存在違法解除的問題,也無需支付賠償金。
另一種意見認為,用人單位違法解除或終止事實勞動關(guān)系的,應(yīng)參照《勞動合同法》第48條的規(guī)定進行處理。
首先,《勞動合同法》雖未對用人單位違法解除事實勞動關(guān)系是否需要支付雙倍賠償金的情況作出明確規(guī)定,但事實勞動關(guān)系從本質(zhì)上講仍是勞動關(guān)系,且事實勞動關(guān)系可通過補訂書面勞動合同或因法律直接規(guī)定轉(zhuǎn)化為勞動合同關(guān)系
其次,從《勞動合同法實施條例》第6條規(guī)定來看,只規(guī)定在勞動者不愿與用人單位補訂書面合同的情況下用人單位可終止勞動關(guān)系并支付經(jīng)濟補償金,意味著用人單位不得隨意解除或終止事實勞動關(guān)系。
再次,如規(guī)定不簽訂書面勞動合同的用人單位可以隨意解除事實勞動關(guān)系,可能導致一些用人單位隨意規(guī)避法律,損害勞動者的合法權(quán)益。
勞動法律顧問律師注:
違法解除事實勞動關(guān)系的后果當然適用勞動法第48條,用人單位未與勞動者簽訂勞動合同,本身違法行為在先,法律不可能讓違法行為受益,簽訂勞動合同違法解除勞動合同都要受到懲罰,不簽訂勞動合同(本身就是違法行為)違法解除勞動關(guān)系當然更要受到懲罰。
二、關(guān)于勞動者拒絕去新崗位工作是否構(gòu)成曠工的問題
實踐中,一些用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要對勞動者的工作崗位進行調(diào)整,勞動者對此未明確拒絕僅表示需要考慮。之后勞動者既未到新的工作崗位報到,也未到原崗位出勤,用人單位遂以曠工為由解除勞動合同,后經(jīng)法院審查認為用人單位的調(diào)崗不具有合理性。部分法院對用人單位是否違法解除有不同意見:
一種意見認為,用人單位未與勞動者協(xié)商一致單方變更勞動合同,且該調(diào)崗不具有合理性,用人單位有錯在先,勞動者曠工系用人單位未按約定提供工作條件所致,故用人單位解除勞動合同不具有合法性。
第二種意見認為,接受用人單位的指揮和管理是勞動者的基本合同義務(wù),用人單位調(diào)崗雖不具有合理性,但雙方應(yīng)當積極協(xié)商,勞動者不應(yīng)以曠工的方式進行消極對抗,如依照相關(guān)規(guī)章制度規(guī)定勞動者曠工屬嚴重違反勞動紀律的,用人單位可依法解除勞動合同。
勞動法律顧問律師注:
“表述瑕疵”不應(yīng)構(gòu)成“違法解除”
本案中，錢某的行為在性質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成《勞動合同法》第三十九條第三項規(guī)定的“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”，但該公司在《解除勞動合同通知書》上注明的解除理由卻是“嚴重違反規(guī)章制度”。因此，本案的爭議焦點在于用人單位以勞動者“嚴重違反規(guī)章制度”為由解除勞動合同是否違法？
圍繞爭議焦點，仲裁委認為，既然該公司的規(guī)章制度已明確錢某的行為應(yīng)當記大過，那么公司就不能直接解除勞動合同。據(jù)此，裁決該公司違法解除勞動合同，應(yīng)依法向錢某支付賠償金。而法院則認為，錢某的行為既違反了公司規(guī)章制度，同時也符合《勞動合同法》第三十九條第三項規(guī)定的情形，構(gòu)成“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”，雖然該公司對這種行為只規(guī)定了記大過，但是根據(jù)《勞動合同法》第三十九條，用人單位有權(quán)直接依法解除勞動合同。
筆者認為，該公司在解除錢某勞動合同的過程中的確存在“表述瑕疵”，但是不應(yīng)據(jù)此認定公司違法解除勞動合同，理由如下：
錢某客觀行為屬“嚴重失職”
本案中，錢某未經(jīng)許可，私自低價交易，導致公司損失17萬元。該行為明顯違反了公司的規(guī)章制度，屬于嚴重失職。同時，根據(jù)一般理解，“損失17萬元”足以構(gòu)成“重大損害”。因此，錢某的行為在客
觀上已經(jīng)達到了可以依法解除勞動合同的程度。
基于客觀行為作出的主觀決定
該公司解除勞動合同的根本理由是錢某未經(jīng)許可，私自低價交易，而嚴重違反公司的規(guī)章制度只不過是上述行為導致的一種結(jié)果?？梢姡诮獬齽趧雍贤膯栴}上，該公司的主觀依據(jù)和客觀行為是相互統(tǒng)一的。
根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位違法解除勞動合同時，應(yīng)當依法向勞動者支付賠償金，這對用人單位而言，是一種非常嚴厲的懲罰性賠償措施。因此，在實務(wù)中必須嚴格適用，否則，會變相加重用人單位的責任。
雖然在《勞動合同法》中的“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”特指該法第三十九條第二項規(guī)定的可以立即解除勞動合同的情形，與該法第三十九條第三項規(guī)定的“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”并不相同，但是，在管理實務(wù)中，嚴重失職行為無疑也是一種嚴重違反公司規(guī)章制度的行為。
因此，對用人單位而言，將嚴重失職行為表述為嚴重違紀行為，雖然在處理過程中存在瑕疵，但在實踐操作上是可以理解的。
本案中，客觀上錢某的行為在性質(zhì)上已經(jīng)嚴重到可以解除勞動合同的程度，主觀上公司也是基于錢某的嚴重失職行為作出的解除決定，如果只是因為在解除依據(jù)的表述上存在一些瑕疵，就直接認定用人單位構(gòu)成違法解除，并要求用人單位承擔嚴厲的懲罰性賠償，這對用人單位而言是非常不公平的。
怎樣避免表述瑕疵
從法律角度而言，解除勞動合同的理由和依據(jù)應(yīng)當統(tǒng)一，如果勞動者出現(xiàn)嚴重違紀行為，用人單位就應(yīng)當援引《勞動合同法》第三十九條第二項的規(guī)定解除勞動合同;如果勞動者出現(xiàn)“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”，用人單位解除勞動合同的依據(jù)就應(yīng)當是《勞動合同法》第三十九條第三項的規(guī)定。盡管本案中法院最終支持了用人單位的主張，但是該公司的操作方式并不規(guī)范，也存在較大的法律風險。
建議各用人單位規(guī)范《解除勞動合同通知書》的表述。具體而言，如果對勞動者的行為定性準確、證據(jù)準備充分，法律適用也非常明確，當然可以明確注明解除的理由和依據(jù)。但是，如果以上事項均未表述清晰，則建議對解除理由和依據(jù)模糊處理，如可以表述為“現(xiàn)公司根據(jù)法律法規(guī)以及規(guī)章制度的相關(guān)規(guī)定，依法與你解除勞動合同”，這樣可以有效避免適用解除依據(jù)和理由錯誤的尷尬和法律風險。
根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第三項的規(guī)定，勞動者“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”，用人單位可以直接解除勞動合同。但是，如果用人單位在規(guī)章制度中將“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”的處罰措施規(guī)定為“記大過”，則無疑是在自我設(shè)限，此時用人單位直接解除勞動合同將存在較大的法律風險。建議用人單位系統(tǒng)梳理規(guī)章制度，避免出現(xiàn)制度規(guī)定比法律規(guī)定更加嚴格的情況，給自身管理帶來不必要的麻煩。
雖然《勞動合同法》第三十九條第三項規(guī)定，勞動者“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”，用人單位可以直接解除勞動合同，但是對于什么叫“重大損害”，仁者見仁智者見智，不同的單位有不同的標準，法律沒有明確規(guī)定，也無法明確規(guī)定。此時，遵照規(guī)章制度就顯得非常重要。
本案中，雖然該公司的規(guī)章制度并未明確規(guī)定“重大損害”的具體標準，但是由于損失金額高達17萬，根據(jù)一般理解，對任何單位都足以構(gòu)成“重大損害”，因此法院才支持了公司的主張。
無法律約束力
【案例】李蘭萍因?qū)W習不認真、工作責任心不強，以至于在工作半年后，其能力與水平還不及上班一個月的普通員工，甚至時不時還會給公司造成一些小損失。公司在對其進行教育的同時，還專門送李蘭萍到相關(guān)機構(gòu)培訓，可由于李蘭萍吊兒郎當，培訓歸來仍無法勝任工作。公司領(lǐng)導一怒之下，于2014年6月1日把李蘭萍叫到辦公室，先是一頓臭罵，接著口頭通知其“從下個月起不要再來上班”。豈料，一個月后，沒有上班的李蘭萍卻以公司違法解除勞動合同為由，要求公司支付雙倍賠償金。而法院也支持了其訴訟請求?！肮驹趺磿沁`法呢？”直到手持判決書，公司領(lǐng)導似乎仍莫名其妙。
【點評】法院的判決并無不當。解除勞動合同通知的送達，是指用人單位按照法定程序和方式將解除勞動合同通知書送交給被解除勞動合同的勞動者的行為。其意義在于它是解除勞動合同通知書發(fā)生法律效力的前提，是用人單位應(yīng)當履行的一項重要義務(wù)。雖然《勞動法》第二十六條第二項和《勞動合同法》第四十條第二項均規(guī)定，對“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位可以解除勞動合同，但也已明確指出必須“提前三十日以書面形式通知勞動者本人”。正因為公司只是口頭通知，決定了公司雖有正當理由，卻仍然屬違反法定程序。
郵寄通知，不按確認地址難成立
【案例】黃文秀與一家公司簽訂書面勞動合同時，雖然向公司提交了身份證復印件，但考慮自己已經(jīng)結(jié)婚并與丈夫居住在新購的房屋，而將通訊地址確認在該新購房屋。2014年8月，由于黃文秀在處理家務(wù)時不慎受傷，且在醫(yī)療期滿后不能從事原來的工作，也不愿服從公司的另外安排，公司不得不決定解除與其的勞動合同，并按照黃文秀身份證中的地址，向其郵寄了書面通知?？蓛蓚€月后，黃文秀卻要求確認與公司的勞動關(guān)系依然存在。法院也對此給予了認可。“公司早已履行送達解除勞動合同通知的義務(wù)，怎么還能夠認定彼此之間存在勞動關(guān)系？”宣判時，公司領(lǐng)導似乎不相信自己的耳朵。
【點評】法院的判決無可厚非。用人單位履行送達解除勞動合同通知的義務(wù)，必須嚴格遵守兩項準則：一是實際履行。即用人單位在事實上已經(jīng)向勞動者送達解除勞動合同通知書；二是充分履行。即用人單位應(yīng)當本著負責、誠信的心態(tài)向勞動者送達，保證其所通過的送達程序及方式足以讓被送達的勞動者知道該通知。正因為在黃文秀已經(jīng)在勞動合同里確認其聯(lián)系地址的情況下，公司并未依此住址送達通知，而是仍然向其身份證中的地址郵寄，且不能提供簽收人信息，決定了其行為未能保證黃文秀及時、有效地收到，故其送達行為并不符合法律規(guī)定，解除行為自然也就不能不發(fā)生法律效力。
勞動者單方解除勞動合同是指勞動合同依法訂立后,尚未全部履行以前,因當事人雙方主客觀情況的變化或某種法定事由的出現(xiàn),由勞動者一方提前終止勞動合同的行為。所謂單方解除權(quán),是指當事人依法享有的,無需對方當事人同意而單方?jīng)Q定解除勞動合同的權(quán)力。單方解除權(quán)性質(zhì)上為形成權(quán),即不須有對方當事人同意便可發(fā)生法律效力的權(quán)利。
我國《勞動合同法》第37條,38條對勞動者單方解除勞動合同做了詳細的規(guī)定,勞動者如要解除勞動合同,除通過與用人單位協(xié)商一致后解除和依法行使即時解除權(quán)以及第38條最后一款無需通知用人單位直接解除合同外,只要提前30日以書面形式通知用人單位,即可單方解除勞動合同。勞動者行使一般解除權(quán),單方解除勞動合同無需其他任何實質(zhì)條件,但必須提前30日以書面形式通知用人單位,以使用人單位進行必要的準備,避免影響其生產(chǎn)和經(jīng)營。勞動者的辭職權(quán),亦即勞動者自主選擇職業(yè)權(quán)利的一項具體化權(quán)利,是《勞動合同法》規(guī)定的勞動者的一項基本權(quán)利?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定是對勞動者自主選擇職業(yè)的權(quán)利的肯定和具體化。此規(guī)定為勞動者行使自主選擇的權(quán)利提供了法律依據(jù)。《勞動合同法》規(guī)定勞動者勞動合同單方解除權(quán)的積極意義在于:
(一)保護勞動者的合法權(quán)益
勞動者在勞動關(guān)系中處于弱者地位。雙方簽訂的勞動合同一般也是以用人單位一方的格式合同為準,對于勞動者的限制多于權(quán)利。因此,勞動法從充分保護勞動者的合法權(quán)益的角度出發(fā),規(guī)定勞動者的單方解除權(quán),有力保護了勞動者行使權(quán)利的現(xiàn)實性和可能性。
(二)促進勞動力合理流動
它有利于勞動力資源的合理配置,實現(xiàn)最大價值。勞動者出于興趣、愛好、專業(yè),待遇等考慮,認定現(xiàn)有的單位和職業(yè)不適合于自己時,其工作積極性和效率就會受到很大的影響,也需要實現(xiàn)新的選擇。勞動者享有單方解除勞動合同的自由,就可以積極主動地調(diào)整資源的組合方式,為實現(xiàn)新的更優(yōu)的組合提供了可能。
(三)在程序上限制了解除權(quán)的濫用,維護了合法的效力,保障了用人單位的合法權(quán)利
《勞動合同法》第37條的規(guī)定在賦予勞動者解除勞動合同的權(quán)利的同時,施加了提前告知的程序義務(wù)以限制解除權(quán)的行使,這樣便兼顧了兩個目標,即維護合同效力與維護合同自由。并且,一定程度上給用人單位足夠的時間,以減少用人單位的損失。不至于用人單位因為勞動者的離開而嚴重影響自己的生產(chǎn)經(jīng)營。
二、勞動者單方解除勞動合同在實踐中所存在的問題
我國勞動合同法雖然對勞動者單方解除勞動合同做了規(guī)定,但是在實踐中也存在著不少的問題。如勞動者的預(yù)告解除問題,勞資雙方關(guān)于授權(quán)不平等引發(fā)的問題,違約責任問題等,這些問題給勞動者和用人單位都帶來了不少難題和麻煩,如果妥善解決好這些問題維護雙方的合法權(quán)益就顯得尤為重要。
(一)勞動者的預(yù)告解除問題
第一,預(yù)告期限問題
按照第37條的規(guī)定,勞動者的預(yù)告期限不得少于三十日。但這一期限在司法實踐中也產(chǎn)生不可避免的爭議,這是因為在社會發(fā)展到知識經(jīng)濟的時代,勞動者的替代程度因勞動者素質(zhì)的不同已經(jīng)產(chǎn)生了不容忽視的變化,一些高級人才的替代程度遠遠低于普通勞動者,可以說三十日這個預(yù)告期限已經(jīng)成為用人單位和勞動者均有看法的焦點,用人單位對勞動者提出的辭職請求只能無條件接受,無形中給用人單位帶來了損失,而勞動者卻可以隨時離開。
第二,預(yù)告期限內(nèi)勞動合同的效力問題
在勞動爭議中,勞動者主張勞動合同因已經(jīng)提前預(yù)告而解除,而用人單位則不認為勞動合同已經(jīng)解除的情況很多。其主要的爭議點就是在預(yù)告期限的起算問題以及預(yù)告期限內(nèi)勞動合同的效力問題上。現(xiàn)在勞動者形式期預(yù)告解除權(quán)的方式往往是以辭職報告的形式出現(xiàn)的,并且許多勞動者都是在提交辭職報告后即離開用人單位而另謀他職,在等到三十日的期限滿后才向用人單位提出辦理相應(yīng)的離職手續(xù),這就給預(yù)告期限內(nèi)的勞動合同的效力帶來了極大的影響。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定,提前預(yù)告是勞動者的義務(wù),在法定期限屆滿前,勞動者與用人單位之間的勞動合同仍然是有效的,雙方之間仍然存在著勞動合同的關(guān)系,勞動者應(yīng)當按照勞動合同約定繼續(xù)履行勞動義務(wù)。但是用人單位也不應(yīng)當利用預(yù)告期限的規(guī)定,片面利用其有利條件在預(yù)告期限的確定上作文章,而給勞動者重新就業(yè)制造障礙。
第三,用人單位在預(yù)告期限內(nèi)是否可以不同意解除勞動合同作為對勞動者單方解除的抗辯
勞動合同法賦予勞動者單方面解除權(quán)的前提是保護勞動者的勞動自由和勞動力的自由流動,勞動者依據(jù)勞動合同法第37條的規(guī)定行使單方面解除權(quán)時,用人單位以書面方式通知勞動者不同意解除勞動合同的行為不得成為其抗辯依據(jù),勞動合同應(yīng)當視為解除。這一點勞動部在立法說明中已經(jīng)加以了充分的說明,但司法實踐中仍然有人認為用人單位可以抗辯,這是與立法精神相違背的。
(二)關(guān)于授權(quán)不平等引發(fā)的難題
世界各國關(guān)于勞動合同解除的法律規(guī)定,都有一個相同的內(nèi)容:即單方面提前通知解除權(quán)只適用于無固定期限的勞動合同,不適用于約定明確期限的勞動合同,約定明確期限的勞動合同只能基于正當?shù)姆ǘㄊ掠砂l(fā)可解除。我國《勞動合同法》第37條、38條并沒有明確指出究竟是實用于哪種勞動合同,勞動者對所有勞動合同均可行使一般解除權(quán)而單方解除?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同必須基于法定的正當事由,否則就要承擔法律責任和經(jīng)濟補償。許多勞動爭議案件都明顯反映出這種授權(quán)不平等,必然會導致產(chǎn)生勞動爭議。
依《勞動合同法》第37條的規(guī)定,履行提前30日預(yù)告程序勞動者可單方面解除勞動合同,勞動 合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力,而僅僅對用人單位才有約束力。勞動者在合同約定期限內(nèi)可隨意解除合同,用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。雖然法律規(guī)定有30日的預(yù)告期限,但現(xiàn)代企業(yè)中的高級人才、“高級打工仔”很難在30日找到替代者,一個關(guān)鍵勞動者的辭職,有時會使一個企業(yè)破產(chǎn)。一般解除權(quán)無區(qū)別地適用于所有勞動合同,會導致因一般解除權(quán)授予不平等所產(chǎn)生的利益失衡更加失衡。同時,用人單位因勞動者可隨時“跳槽”,必然對勞動者的培訓投入信心不足,從而限制勞動者素質(zhì)的提高和企業(yè)的長遠發(fā)展。勞動合同的期限條款是必備條款,在約定期限內(nèi)勞動合同具有法律效力。但現(xiàn)實是勞動合同中約定確定期限條款只對用人單位有約束力,而對勞動者卻沒有約束力。
(三)關(guān)于違約責任問題
《勞動合同法》第90條規(guī)定了勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責任。勞動者違法解除勞動合同,給用人單位造成損失的,應(yīng)當承擔賠償責任。用人單位的賠償責任僅限于經(jīng)濟補償標準的兩倍。用人單位違法解除合同,將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟補償標準的2倍是否充分合理?舉例,假設(shè)一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同,勞動者工作1年后,如果用人單位違法解除合同,此時雇主的賠償標準僅為2個月的工資(1個月工資的2倍),勞動者損失的四年甚至更長的工資和其他損失都無法得到賠償,這種賠償標準對勞動者極為不公!在合同法解除合同的場合,經(jīng)濟補償?shù)闹匾饬x在于補償勞動者工作期間的貢獻,因此,應(yīng)根據(jù)其工作年限,計算經(jīng)濟補償金額;而在違法解除合同場合,賠償?shù)哪康氖菑浹a勞動者合同剩余期限的工資和其他損失,而不是已工作期間的貢獻,二者機理完全不同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定的這種責任機制,除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴重缺陷,也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。
(四)勞動者行使特別解除權(quán)無條件單方解除勞動合同通知形式的規(guī)范問題
《勞動合同法》第38條對于即時辭職的通知形式并未作明確規(guī)定,可以是口頭的,也可以是書面的。即時辭職與自動離職的區(qū)別在于勞動者是否通知用人單位,所以通知的形式很重要。勞動者將自己要求解除勞動合同的意思用明確正式的方式通知用人單位,有利于用人單位及時調(diào)整人員安排和妥善安排生產(chǎn)經(jīng)營活動,防止因即時辭職造成損失,引發(fā)爭議?？陬^通知雖然也是通知形式,但不規(guī)范,容易產(chǎn)生誤解和分歧,應(yīng)對通知形式作出明確界定,以規(guī)范即時辭職行為。
在現(xiàn)實中,由于即時辭職行為形式?jīng)]有明確規(guī)范導致很多問題,許多勞動爭議都是因為通知形式的不規(guī)范而引起的。應(yīng)當對即時辭職的形式作出明確規(guī)范,避免因形式的不規(guī)范而引發(fā)不必要的紛爭。
三、完善勞動者單方解除勞動合同幾點建議
(一)區(qū)分勞動者工作崗位的性質(zhì),規(guī)定不同預(yù)告期
《勞動合同法》37條對勞動者的工作性質(zhì)不加區(qū)分,而統(tǒng)一地賦予了所有勞動者行使權(quán)的30日的預(yù)告期,而現(xiàn)實中不同工作性質(zhì)的勞動者可替代的程度是不同的。一個普通崗位上的勞動者辭職,用人單位很快就可以找到接替人選,而一些重要崗位上的勞動者跳槽,卻很難在30日內(nèi)找到替代者。對不同性質(zhì)的勞動者行使解除權(quán),法律應(yīng)當區(qū)別對待。如果一個高級人才的流失可能會導致企業(yè)癱瘓,使企業(yè)蒙受巨大損失,那就應(yīng)該適當延長其預(yù)告期,以使用人單位有充足的時間來尋找替代者,減少對用人單位造成的沖擊和損失。
(二)司法實踐應(yīng)確認一般解除權(quán)的“棄權(quán)條款”的效力歸于無效。
由于《勞動合同法》第37條賦予勞動者單方面預(yù)告解除權(quán),這給用人單位保持勞動關(guān)系的相對穩(wěn)定帶來了極大的影響,因此有些用人單位在簽訂勞動合同時要求勞動者與其簽訂確認放棄無條件預(yù)告解除權(quán)的所謂“棄權(quán)條款”,從而達到用勞動合同的約定條款對《勞動合同法》第37條規(guī)定的勞動者的無條件解除權(quán)進行限制的目的。這種做法在司法實踐中也引發(fā)了不少問題,一種觀點認為這種約定有效,其理論依據(jù)是合同法中的合同自愿原則,認為只要合同是雙方的真實意思表示,勞動者放棄其權(quán)利并無不當,故如果勞動合同約定了勞動者放棄無條件解除權(quán)以后不得依據(jù)《勞動合同法》第37條的規(guī)定行使預(yù)告解除權(quán)。而另一種觀點則認為依據(jù)《勞動合同法》第37條而來的無條件解除權(quán)是勞動者的法定權(quán)利,用人單位不得以任何理由加以限制,否則就是違法,因此即使在勞動合同中有約定也因其違反法律而無效。在目前的就業(yè)形勢下,絕大多數(shù)的普通勞動者相對于用人單位來說是處于弱勢地位,在簽訂勞動合同時基礎(chǔ)上處于被動地位,從衡平勞動者和用人單位的利益看,棄權(quán)條款應(yīng)歸為無效。
(三)區(qū)分不同勞動合同類型,規(guī)定勞動者單方解除勞動合同的限制條件。
答:你的情況屬于固定期限勞動合同到期后,沒有續(xù)簽勞動合同而形成事實勞動關(guān)系的情況。根據(jù)勞動合同法第八十二條及實施條例第六條,扣除一個月的緩沖期后,你可以要求單位支付未簽書面勞動合同期間的雙倍工資。至于單位克扣工資,舉證責任由單位承擔,如單位不能證明扣發(fā)工資有合法依據(jù),其應(yīng)當承擔敗訴后果。
勞動合同關(guān)系存續(xù)
問:我以前在一家廣告公司上班,走之后,保險金也退了。現(xiàn)在,我進的這家公司說我還有合同沒有解除,我該怎么辦?
答:《勞動合同法》第九十一條規(guī)定,用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應(yīng)當承擔連帶賠償責任。這就是現(xiàn)用人單位的顧慮所在了,你要讓用人單位消除此顧慮,可以依照該法第五十條關(guān)于“用人單位應(yīng)當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)”的規(guī)定,要求原用人單位出具解除或終止勞動合同證明書并向現(xiàn)用人單位提交由其保存作為證據(jù)。
這樣算是自動離職嗎?
問:公司因為面臨困境裁員,領(lǐng)導安排我和幾個同事去分公司,我們沒有去。此后,公司以我們違反了合同中關(guān)于“甲方根據(jù)工作需要可選送乙方參加境內(nèi)外各項職業(yè)培訓或工作”的規(guī)定而說我們這是自動離職。這樣合法嗎?
答:勞動合同法第三十九條二項規(guī)定,勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的,用人單位可以解除勞動合同。因此,考察單位是否有權(quán)單方解除勞動合同,首先看,你是否違反用人單位的規(guī)章制度,并且是否達到嚴重的程度。其次,要考察用人單位的該規(guī)章制度是否符合勞動合同法第四條要求的程序和條件。如果單位不能證明其與你單方解除勞動合同符合上述兩個條件,則屬于違法解除勞動合同,你可以要求單位繼續(xù)履行勞動合同或者要求單位支付雙倍的解除合同的經(jīng)濟補償。
除工傷保險賠償金之外還可獲得其他賠償嗎?
問:我一個朋友在一個生產(chǎn)電鍍線的廠里干了6年,長期接觸硝酸等相關(guān)化學品。今年年初,他去醫(yī)院檢查,發(fā)現(xiàn)自己雙腿關(guān)節(jié)已經(jīng)萎縮。除工傷保險外,他還能獲得其他賠償嗎?
答:先到勞動行政主管部門去申請工傷認定,等確定為工傷后,再申請做勞動能力鑒定。如果確實是工傷,相關(guān)費用從工傷保險基金賬戶當中提取。另外,職業(yè)病病人除依法享有工傷社會保險外,依照有關(guān)民事法律,尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的,有權(quán)向用人單位提出賠償要求。
工傷之后解除勞動合同,需支付經(jīng)濟賠償金嗎?
問:我在一家玩具廠上班,發(fā)生工傷后,單位支付工傷賠償后與我解除合同,我可以要求廠里支付經(jīng)濟賠償金嗎?
答:根據(jù)工傷保險條例及勞動合同法相關(guān)規(guī)定,職工因工傷喪失或者部分喪失勞動能力的,用人單位不能單方解除勞動合同。用人單位違法解除的,勞動者可以要求單位賠償雙倍經(jīng)濟補償。另外,根據(jù)工傷保險條例規(guī)定,1-6級傷殘的,用人單位在勞動合同解除或終止時,應(yīng)當向勞動者支付傷殘就業(yè)補助金和工傷醫(yī)療補助金。
