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篇1

2、xx社房屋租賃。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門主管本行政區(qū)內(nèi)的城市房屋租賃管理工作。也就是說(shuō)，城市房屋租賃行為應(yīng)當(dāng)由城市房地產(chǎn)管理部門來(lái)管理和規(guī)范。任何法律、行政法規(guī)都沒(méi)有授權(quán)工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒(méi)有法律、法規(guī)明確授權(quán)的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴(yán)重的超越職權(quán)。

3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，契稅的征收機(jī)關(guān)是地方財(cái)政機(jī)關(guān)或地方稅務(wù)機(jī)關(guān)，而《河南省契稅實(shí)施辦法》第十六條已進(jìn)一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機(jī)關(guān)為土地、房屋所在地的財(cái)政機(jī)關(guān)”，因此，結(jié)合實(shí)際情況，契稅的征收機(jī)關(guān)應(yīng)該為xx縣財(cái)政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。

二、超越職權(quán)

1、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人對(duì)上訴人作出的處罰發(fā)生在2001年5月1日前，應(yīng)當(dāng)適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)稅款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并未授予其對(duì)罰款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，被上訴人對(duì)罰款采取行政強(qiáng)制措施的行為，超越了法律的授權(quán)，屬于越權(quán)行為。

2、聯(lián)社物價(jià)局處罰案。行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，沒(méi)有法律、法規(guī)和規(guī)章明確授權(quán)的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)插手和處罰，這是行政法的基本常識(shí)。

《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第三十三條規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府價(jià)格主管部門，依法對(duì)價(jià)格活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對(duì)價(jià)格違法行為實(shí)施行政處罰”；該法第二條規(guī)定：“本法所稱價(jià)格包括商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格”。因此，價(jià)格法授權(quán)被告管理的范圍只能是商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格的違法行為，而不包括經(jīng)營(yíng)性收費(fèi)行為。

《國(guó)家計(jì)委關(guān)于價(jià)格監(jiān)督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規(guī)定：“價(jià)格監(jiān)督檢查證適用于監(jiān)督檢查在我國(guó)境內(nèi)發(fā)生的商品價(jià)格、服務(wù)價(jià)格和國(guó)家機(jī)關(guān)收費(fèi)行為”，對(duì)原告收取的憑證工本費(fèi)不在價(jià)格監(jiān)督檢查證使用的范圍之內(nèi)，被告人員持價(jià)格監(jiān)督檢查證對(duì)原告收取憑證工本費(fèi)的行為進(jìn)行所謂的監(jiān)督檢查，明顯超越了法定職權(quán)。

《河南省物價(jià)監(jiān)督檢查條例》第二條規(guī)定：“價(jià)格監(jiān)督的范圍包括政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)、行政事業(yè)性收費(fèi)及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價(jià)格”，很明顯，憑證工本費(fèi)不屬于行政事業(yè)性收費(fèi)及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價(jià)格，那么憑證工本費(fèi)是否屬于政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)呢？答案也是否定的。首先，被告沒(méi)有提供憑證工本費(fèi)屬于中央定價(jià)或者地方定價(jià)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)憑證工本費(fèi)是否屬于政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)沒(méi)有證據(jù)予以證明；其次，被告在行政處罰決定書沒(méi)有認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)屬于政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據(jù)；再者，國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)2001年7月4日的《國(guó)家計(jì)委和國(guó)務(wù)院有關(guān)部門定價(jià)目錄》明確排除了金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)；第四，即使被告現(xiàn)在提供了包括金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)的地方定價(jià)目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時(shí)限和該地方定價(jià)目錄違反《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第十八條而無(wú)效。因此《河南省價(jià)格監(jiān)督檢查條例》沒(méi)有授權(quán)被告對(duì)金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)進(jìn)行監(jiān)督檢查，被告依據(jù)該條例進(jìn)行的監(jiān)督檢查和行政處罰均屬于超越職權(quán)。

三、行政處罰對(duì)象

1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經(jīng)被告登記更名為xx縣xx農(nóng)村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時(shí)，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經(jīng)不存在了。連最基本的被處罰人都沒(méi)有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見(jiàn)被告的處罰是何等的草率和不負(fù)責(zé)任！

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。申請(qǐng)人不存在屢次遲報(bào)統(tǒng)計(jì)資料的行為，被申請(qǐng)人對(duì)xx縣xx城市信用合作社（以下簡(jiǎn)稱道南社）的行為對(duì)申請(qǐng)人做出行政處罰，屬于處罰主體錯(cuò)誤。申請(qǐng)人與道南社在法律上沒(méi)有利害關(guān)系，被申請(qǐng)人認(rèn)定兩者之間存在隸屬關(guān)系沒(méi)有事實(shí)和法律上的根據(jù)。

四、執(zhí)法程序

1、xx社工商處罰案。被告送達(dá)行政處罰告知書的程序違法。根據(jù)規(guī)定，受送達(dá)人是單位的，法律文書應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)收發(fā)的部門或其法定代人簽收，原告沒(méi)有負(fù)責(zé)收發(fā)的部門，被告應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)原告法定代表人。被告送達(dá)原告副主任李xx的行為，依法不具有送達(dá)的法律效力，應(yīng)視為沒(méi)有送達(dá)。

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。根據(jù)《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規(guī)定，送達(dá)法律文書，受送達(dá)人是法人的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人或者該法人負(fù)責(zé)收件的人簽收。申請(qǐng)人沒(méi)有辦公室等專門負(fù)責(zé)收件的機(jī)構(gòu)或人，因此，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)將文書直接送達(dá)申請(qǐng)人的法定代表人，但申請(qǐng)人的前任及現(xiàn)任法定代表人均沒(méi)有接到被申請(qǐng)人送達(dá)的任何文書，被申請(qǐng)人的送達(dá)違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。

3、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰告知書的處罰內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與行政處罰決定書一致。不一致的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)再次告知聽(tīng)證權(quán)利。被申請(qǐng)人在處罰決定書與告知書內(nèi)容不一致的情況下，沒(méi)有履行再次告知義務(wù)。

4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則》第63條第1款第4項(xiàng)，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細(xì)則的第66條第1款第4項(xiàng)。法律適用屬于行政處罰的重要事項(xiàng)，被告改變行政處罰的法律適用，應(yīng)當(dāng)履行重新告知義務(wù)，被告沒(méi)有履行這一義務(wù)，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒(méi)有告知的行政處罰決定不能成立。

5、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人通過(guò)金融機(jī)構(gòu)扣劃款項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)附送行政處罰決定書副本但沒(méi)有附送，屬于程序違法。根據(jù)《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發(fā)（1998）312號(hào)的規(guī)定，被上訴人在采取行政強(qiáng)制措施之前應(yīng)事先向上訴人送達(dá)“催繳稅款通知書”，而被上訴人未履行該義務(wù)，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應(yīng)當(dāng)直接上繳國(guó)庫(kù)，但寶豐農(nóng)行營(yíng)業(yè)部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉(zhuǎn)入自己設(shè)置的帳戶，然后才上繳國(guó)庫(kù)，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規(guī)定。

五、處罰額度和規(guī)章罰款設(shè)定權(quán)限

《國(guó)務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施的通知》第二部分規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部門制定的規(guī)章對(duì)非

經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為設(shè)定罰款不得超過(guò)1000元”，因此針對(duì)遲報(bào)統(tǒng)計(jì)報(bào)表這一非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請(qǐng)人處罰20000元，屬于處罰明顯失當(dāng)。

六、適用法律錯(cuò)誤

1、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人對(duì)上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進(jìn)行處罰，應(yīng)當(dāng)適用上訴人行為時(shí)的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開(kāi)始實(shí)施的《稅收征收管理法》，根據(jù)法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯(cuò)誤。

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案：《統(tǒng)計(jì)法》第33條條規(guī)定：“國(guó)家統(tǒng)計(jì)局根據(jù)本法制定實(shí)施細(xì)則，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)施行.”明確規(guī)定了制定統(tǒng)計(jì)法實(shí)施細(xì)則的機(jī)關(guān)是國(guó)家統(tǒng)計(jì)局，而不是包括各省人大及其常委會(huì)在內(nèi)的其他機(jī)關(guān)，因此本案應(yīng)當(dāng)依照《統(tǒng)計(jì)法》和《統(tǒng)計(jì)法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行處理，而不是依照《河南省統(tǒng)計(jì)管理?xiàng)l例》。

3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復(fù)”是被告上級(jí)部門發(fā)給下級(jí)部門的內(nèi)部文件，沒(méi)有對(duì)外，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒(méi)有對(duì)外公布的規(guī)范性文件，不得作為行政處罰的依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”不是規(guī)章，不具有參照效力，當(dāng)然不能作為定案的依據(jù)。

“通知”的制定依據(jù)為《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例》和《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則》，但上述法律、法規(guī)和規(guī)章任何條、款、項(xiàng)都沒(méi)有授權(quán)工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》倒是很明確的規(guī)定，由城市房地產(chǎn)管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，“通知”引用的依據(jù)中恰恰沒(méi)有，因此，該“通知”屬于沒(méi)有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)的無(wú)效規(guī)范性文件。

《城市公有房屋管理規(guī)定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定了由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋租賃管理工作，該規(guī)定和辦法均為規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”與上述規(guī)章明顯存在沖突，根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，這一沖突應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院作出決定或者由兩部門聯(lián)合發(fā)文，國(guó)家工商行政管理局無(wú)權(quán)單獨(dú)作出規(guī)定。

4、聯(lián)社耕地占用稅案：聯(lián)社現(xiàn)使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)，后由縣國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司補(bǔ)辦劃撥手續(xù)用于工業(yè)生產(chǎn)，之后將該土地轉(zhuǎn)讓給聯(lián)社。很明顯，聯(lián)社不是占用該地塊進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的首次使用者?！吨腥A人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第4條明確規(guī)定：“耕地占用稅以納稅人實(shí)際占用的耕地面積計(jì)稅，按照規(guī)定稅額一次性征收。”根據(jù)該條規(guī)定，一個(gè)地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說(shuō)首次占用該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)繳納耕地占用稅，而不是今后通過(guò)轉(zhuǎn)讓取得該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)權(quán)利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規(guī)定，形成了重復(fù)納稅。

篇2

禁令，是一種停止某種行為的命令。禁令制度最早起源于英美法系國(guó)家的司法判例。在英國(guó)的行政訴訟制度中，禁令是高等法院王座分院對(duì)低級(jí)法院和行政機(jī)關(guān)所發(fā)出的特權(quán)命令，禁止它們的越權(quán)行為。禁令僅適用于作出前和在執(zhí)行過(guò)程中的決定。禁令分為臨時(shí)禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵權(quán)行為。

世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議第50條中，臨時(shí)禁令被稱為“臨時(shí)措施”，即“如果認(rèn)為適當(dāng)，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)在開(kāi)庭前依照一方當(dāng)事人請(qǐng)求，采取臨時(shí)措施，尤其是在一旦有任何遲誤則很可能給權(quán)利持有人造成不可彌補(bǔ)的損害的情況下，或在有關(guān)證據(jù)顯然有被銷毀的危險(xiǎn)的情況下”，也就是指侵害的行為即將擴(kuò)大，若不制止，將使權(quán)利人的權(quán)利被侵害范圍和程度加重，還有有關(guān)侵權(quán)證據(jù)可能丟失，所采取的一種應(yīng)急措施。這種臨時(shí)措施的目的是為了制止侵犯任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)活動(dòng)的發(fā)生，尤其是制止包括剛由海關(guān)放行的進(jìn)口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進(jìn)入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)。要有效地保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，關(guān)鍵是看能否防止侵權(quán)的發(fā)生，防止侵權(quán)的擴(kuò)大，制止侵權(quán)的繼續(xù)，因此在知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政案件中，禁令判決是一個(gè)非常有效和重要的工具。世界上許多國(guó)家已經(jīng)把禁令制度引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制。禁令分為臨時(shí)禁令和永久禁令。臨時(shí)禁令是法院為了制止即將發(fā)生的或存在著發(fā)生的危險(xiǎn)性的侵權(quán)行為，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)?jiān)谧鞒雠袥Q之前而頒布的一項(xiàng)禁止行為人不得為某種行為的強(qiáng)制命令。永久禁令是法院在查明案件事實(shí)后，對(duì)案件要作出最后裁決時(shí)所作出的停止侵權(quán)行為的命令。為了適應(yīng)入世需要，加大我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，我國(guó)在新修訂的專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法里增設(shè)了訴前停止侵權(quán)行為的臨時(shí)措施，這是一種防止侵權(quán)和阻止進(jìn)一步侵權(quán)的救濟(jì)措施。

現(xiàn)行的專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法等都明確規(guī)定了訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為的措施?！霸V前責(zé)令停止侵權(quán)行為”與“臨時(shí)禁令”、“臨時(shí)措施”的稱謂雖然不相同，但在實(shí)質(zhì)上都是符合TRIPS協(xié)議的執(zhí)法要求的一項(xiàng)同等的司法措施，具有相同的功能與效力。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定的“臨時(shí)措施”是指如果侵權(quán)活動(dòng)發(fā)生在即，司法當(dāng)局有權(quán)采取及時(shí)、有效的臨時(shí)措施加以禁止，即明確了臨時(shí)措施是對(duì)即發(fā)權(quán)的一種制止措施。永久禁令適用于侵權(quán)行為已經(jīng)開(kāi)始而行為人沒(méi)有停止侵權(quán)行為的情況，臨時(shí)禁令可適用于即發(fā)侵權(quán)行為；永久禁令是法院經(jīng)實(shí)體審理、確認(rèn)行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)之后判令行為人承擔(dān)的一種法律責(zé)任，無(wú)需當(dāng)事人提供擔(dān)保，并可予以強(qiáng)制執(zhí)行。因此，臨時(shí)禁令對(duì)即發(fā)侵權(quán)的救濟(jì)有著特別重要的意義。

（二）中間判決

中間判決是相對(duì)于終局判決而言的。中間判決是指法院對(duì)于一個(gè)或者數(shù)個(gè)別的爭(zhēng)點(diǎn)（先決問(wèn)題）作出判決，而非對(duì)于訴訟標(biāo)的的全部或者一部分作出判決。在訴訟法原理上，凡是當(dāng)事人所主張的各種獨(dú)立的可導(dǎo)致法律上效果的一切攻擊或者防御方法，達(dá)到了可以作出判決的成熟時(shí)機(jī)，而訴訟尚未全部終結(jié)時(shí)，為了使訴訟程序和法律關(guān)系變得簡(jiǎn)單明了，法院可以作出中間判決。

在行政訴訟中規(guī)定中間判決的實(shí)益主要表現(xiàn)在：第一，法院對(duì)于原告提起的關(guān)于行政行為合法性的問(wèn)題，包括全部訴訟前提要件以及實(shí)體判決前提要件，均可以進(jìn)行中間判決。在行政訴訟中，經(jīng)常要遇到關(guān)于“附屬問(wèn)題”的處理。附屬問(wèn)題是大陸法系國(guó)家行政訴訟中的一個(gè)重要概念。一個(gè)案件本身的判決，依賴于另外一個(gè)問(wèn)題，后面的問(wèn)題不構(gòu)成訴訟的主要標(biāo)的，但是決定判決的內(nèi)容，成為附屬問(wèn)題。而“審判前提”問(wèn)題則是將附屬問(wèn)題作為訴訟案件的前提，按照管轄規(guī)定由有管轄權(quán)的法院裁決的案件處理方式。目前，越來(lái)越多的行政案件涉及到民事、刑事法律關(guān)系，在實(shí)踐中處理起來(lái)有相當(dāng)?shù)碾y度。司法實(shí)務(wù)界普遍感到，法院必須有一種處理審判前提問(wèn)題的判決方式。中間判決不能一概解決此類審判前提問(wèn)題，但是，缺乏中間判決使法官在作出裁斷時(shí)捉襟見(jiàn)肘。第二，如果對(duì)訴訟請(qǐng)求的原因和數(shù)額均有爭(zhēng)議的，法院可以先就原因做出中間判決。即在訴訟標(biāo)的要求確定數(shù)額的情況下，如果當(dāng)事人對(duì)訴訟請(qǐng)求的原因以及數(shù)額均有爭(zhēng)議時(shí)，法院可以先作出請(qǐng)求原因正當(dāng)?shù)闹虚g判決。

（三）舍棄、認(rèn)諾判決

在民事訴訟中，由于當(dāng)事人對(duì)于實(shí)體上的權(quán)利具有處分自由，反映在訴訟程序中對(duì)于訴訟標(biāo)的也有處分的自由，是謂“處分權(quán)主義”。法院根據(jù)當(dāng)事人的舍棄或者認(rèn)諾，作出該當(dāng)事人敗訴的判決。認(rèn)諾是指被告對(duì)法院所作出的承認(rèn)原告所主張的要求全部或者部分有理由的單方意思表示。在認(rèn)諾情況下，被告的“認(rèn)諾”是一種僅對(duì)法院的單方的意思表示，被告承認(rèn)原告主張的訴訟理由或者訴訟請(qǐng)求全部或者部分存在。舍棄是指原告法院所作出的承認(rèn)訴訟請(qǐng)求權(quán)部分或者全部不存在的單方意思表示。在舍棄情況下，原告的“舍棄”是一種僅對(duì)法院的單方的意思表示，原告承認(rèn)自己的訴訟請(qǐng)求無(wú)理由。認(rèn)諾和舍棄在法律性質(zhì)上相同。

行政訴訟中是否允許認(rèn)諾和舍棄，還存在不同的意見(jiàn)。有人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)允許認(rèn)諾和舍棄。理由是：首先，我國(guó)行政訴訟法規(guī)定，行政訴訟不適用調(diào)解；其次，在行政訴訟中的被告，對(duì)于行政職權(quán)并無(wú)處分權(quán)；最后，在民事訴訟中，由于大量案件是通過(guò)辯論主義方式審理，以及“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任制度，這是認(rèn)諾和舍棄的基礎(chǔ)條件，但在行政訴訟中，職權(quán)主義的強(qiáng)調(diào)以及被告負(fù)舉證責(zé)任等與民事訴訟有相當(dāng)大的區(qū)別，不宜采取與民事訴訟相同的處分方式。有人則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引入認(rèn)諾和舍棄制度。首先，行政訴訟法規(guī)定不允許調(diào)解的制度，現(xiàn)在已經(jīng)證明是需要進(jìn)一步修改和完善的；其次，在大陸法系國(guó)家（如德國(guó)和日本），行政訴訟中允許認(rèn)諾和舍棄已經(jīng)成為較為完善的制度，并為相關(guān)的行政訴訟法典規(guī)定；再次，在司法實(shí)踐中，通過(guò)原、被告之間的調(diào)解結(jié)案的行政案件并不在少數(shù)；最后，對(duì)于訴訟請(qǐng)求權(quán)的認(rèn)諾和舍棄屬于當(dāng)事人的法定權(quán)利。還有人認(rèn)為，當(dāng)事人并非對(duì)所有樣態(tài)的訴訟請(qǐng)求權(quán)均得予以處分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否關(guān)涉國(guó)家利益、公共利益來(lái)判斷。如果當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的可以通過(guò)和解方式解決，依據(jù)該制度應(yīng)當(dāng)允許認(rèn)諾和舍棄的存在。

筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，在一定情況下適用和解，是行政行為具體性質(zhì)多樣性的反映。筆者同意有人提出的，在當(dāng)事人“得為處分”的情況下，完善認(rèn)諾和舍棄制度。所謂“得為處分”似應(yīng)包括以下情形：一是行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到被訴具體行政行為有違法或者不當(dāng)?shù)蔫Υ谩㈠e(cuò)誤以及情勢(shì)變更的事由，得自行變更或者撤銷原具體行政行為時(shí)；二是原具體行政行為涉及的是完全屬于行政自由裁量權(quán)范圍，或者合法但不合理的具體行政行為；三是原具體行政行為屬于當(dāng)事人有一定處分權(quán)的行政裁決、行政合同行為等，例如行政機(jī)關(guān)針對(duì)平等主體所作出的顯失公平的民事賠償（補(bǔ)償）裁決；四是原具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)或者法律關(guān)系，經(jīng)過(guò)法院依職權(quán)調(diào)查仍然無(wú)法或者顯然難以查明，依照相關(guān)行政程序法得為和解的

篇3

WTO的宗旨在于通過(guò)消除各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，主要來(lái)自其成員國(guó)的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對(duì)象——其所有23個(gè)協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個(gè)協(xié)議直接與政府有關(guān)，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因?yàn)閃TO是通過(guò)成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國(guó)的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國(guó)加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關(guān)于抽象行政行為

在我國(guó)，抽象行政行為免受司法審查。我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定：“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救?！盬TO對(duì)這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國(guó)行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定的相對(duì)人作出的決定?！谖覈?guó)，抽象行政行為是指針對(duì)不特定的對(duì)象制定和的普遍規(guī)范，可見(jiàn)WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國(guó)的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢(shì)在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個(gè)普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復(fù)適用，一旦違法，更具危害性?，F(xiàn)實(shí)中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭(zhēng)的事實(shí)，主要原因是現(xiàn)行對(duì)抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問(wèn)題。從近年我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界討論的情況看，逐步擴(kuò)大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實(shí)施的《行政復(fù)議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復(fù)議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運(yùn)票價(jià)上漲案也給了世人同樣的信號(hào)。因此，我國(guó)應(yīng)以加人WTO為契機(jī)，修改《行政訴訟法》，不僅將有關(guān)貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關(guān)于行政終局裁決

我國(guó)在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)決定提出上訴的機(jī)會(huì)”。也就是說(shuō)，我國(guó)向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國(guó)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭(zhēng)議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，只是復(fù)議決定不具有終局性，這就要求對(duì)我國(guó)相關(guān)法律進(jìn)行修改。我國(guó)《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍?！渡虡?biāo)法》和《專利法》屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國(guó)及時(shí)廢除了其中的復(fù)議終局制度，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補(bǔ)貼、貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國(guó)有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復(fù)議法》第14條：“對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國(guó)務(wù)院有行政最終裁決權(quán)，但是當(dāng)裁決涉及到WTO與我國(guó)承諾中有關(guān)貿(mào)易的內(nèi)容時(shí)，從履行我國(guó)對(duì)WTO的承諾看，該裁決應(yīng)該可以進(jìn)入司法審查，所以《行政復(fù)議法》需作出相應(yīng)的修改。另外，《行政復(fù)議法》第3O條第2款關(guān)于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國(guó)人人境出境管理法》第29條第2款關(guān)于可以選擇行政復(fù)議和訴訟，一旦選擇了復(fù)議，則復(fù)議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒(méi)有直接相沖突，但司法最終審查是一個(gè)國(guó)家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國(guó)家的基本理念之一，對(duì)所有行政行為進(jìn)行司法最終審查是法治原則的應(yīng)有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人只有在繳納相關(guān)款項(xiàng)后，才能申請(qǐng)行政復(fù)議，同時(shí)規(guī)定行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人科以繳納巨額稅款的義務(wù)，則當(dāng)事人可能由于無(wú)法繳納相關(guān)款項(xiàng)而無(wú)法申請(qǐng)復(fù)議，從而被剝奪通過(guò)司法審查尋求救濟(jì)的權(quán)利，這在本質(zhì)上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動(dòng)的，明確原告資格直接涉及到保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)和司法審查的力度。WTO對(duì)訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權(quán)的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與程序的當(dāng)事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人。如《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關(guān)系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有者為“受影響的服務(wù)提供者”?？傮w而言，享有訴權(quán)的人都是受有關(guān)行政行為影響的人。中國(guó)加入WTO議定書明確承諾享有訴權(quán)的人為“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見(jiàn)享有訴權(quán)的人的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。

我國(guó)行政訴訟法對(duì)原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對(duì)人。2000年3月8日公布實(shí)施的<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴(kuò)大為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關(guān)人”。

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個(gè)人時(shí)，這些受影響的個(gè)人和企業(yè)是否都享有訴權(quán)，這是一個(gè)國(guó)際性難題，各國(guó)的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢(shì)看，原告資格的限制是越來(lái)越少，有些國(guó)家已經(jīng)把人是否與被訴行政行為有利害關(guān)系排除在原告資格的條件之外，這是因?yàn)樾姓V訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個(gè)意義上說(shuō)，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進(jìn)行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關(guān)系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強(qiáng)調(diào)人與被訴行政行為的利害關(guān)系。當(dāng)然我國(guó)目前還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，對(duì)原告資格沒(méi)有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國(guó)法律對(duì)原告資格再局限于嚴(yán)格意義上的“法律上的利害關(guān)系”，顯然也不現(xiàn)實(shí)。

三、WTO與司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國(guó)內(nèi)司法審查應(yīng)當(dāng)采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)，但WTO協(xié)定對(duì)行政決定及審查行政決定的機(jī)制的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國(guó)應(yīng)確保對(duì)行政決定的審查程序在事實(shí)上會(huì)作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對(duì)各成員國(guó)的行政救濟(jì)體制(即司法審查體制)進(jìn)行國(guó)際審查的規(guī)定，如果受到要求，實(shí)施這種程序的締約國(guó)應(yīng)當(dāng)向全體成員提供有關(guān)這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標(biāo)準(zhǔn)就是這些程序和機(jī)制是否做到事實(shí)上的客觀公正。由此可見(jiàn)，WTO規(guī)則與我國(guó)司法審查標(biāo)準(zhǔn)的沖突，主要集中在合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)的沖突，及法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)的沖突。

1、合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)<行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，第54條規(guī)定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因?？梢?jiàn)，我國(guó)司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國(guó)司法審查明確規(guī)定的一項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中并未取得獨(dú)立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時(shí)將其作為判決理由，往往也與“事實(shí)不清、證據(jù)不足”或“適用法律錯(cuò)誤”并列，而未用其于本來(lái)意義因此，我國(guó)法院審查合理性的情形事實(shí)上只有一種即“行政處罰顯失公正”?！?孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。”隨著法治的發(fā)展，明顯的違法并不占大多數(shù)，大量的違法實(shí)際上存在于自由裁量領(lǐng)域。面對(duì)廣泛存在的自由裁量權(quán)司法審查所能做的就是擴(kuò)大其審查的范圍。順應(yīng)WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當(dāng)然，合理性審查要解決程度的問(wèn)題司法機(jī)關(guān)在控制行政自由裁量權(quán)上一方面應(yīng)當(dāng)積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標(biāo)準(zhǔn)要求行政行為的合理性將使行政效率不復(fù)存在，從而無(wú)法發(fā)揮行政權(quán)的功能和權(quán)威。

2、法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)。西方法治國(guó)家普遍建立了以正當(dāng)程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國(guó)家主導(dǎo)下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒(méi)有明確使用正當(dāng)程序一詞，但貫穿了正當(dāng)法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o(wú)端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當(dāng)法律程序原則。美國(guó)法官道格拉斯對(duì)正當(dāng)程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國(guó)的實(shí)踐看，行政主體在行使行政權(quán)時(shí)只被要求遵循“法定程序”，而我國(guó)并沒(méi)有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實(shí)踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性程序或?qū)ο鄬?duì)人權(quán)利義務(wù)影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當(dāng)法律程序要求則并不構(gòu)成程序違法。從WTO要求來(lái)看，“法定程序”不應(yīng)是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應(yīng)當(dāng)是符合法律精神和原則的行政程序。:

四、WTO與審判獨(dú)立

篇4

二、申請(qǐng)調(diào)查取證難的法理分析

（一）兩造對(duì)立的訴訟體系是根本原因

依據(jù)《刑事訴訟法》與《刑法》的相關(guān)規(guī)定，辯護(hù)律師進(jìn)行調(diào)查取證活動(dòng)的主要目的為對(duì)抗公訴方，以證據(jù)證明公訴方所指控的事實(shí)不清、證據(jù)不足或辯護(hù)證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調(diào)查取證中，調(diào)查搜集的即三類證據(jù)：其一為直接有利于被告人的證據(jù)，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒(méi)有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的證明、被告人沒(méi)有作案動(dòng)機(jī)與時(shí)間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)等。其二為能夠否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)，主要指否定公訴機(jī)關(guān)證據(jù)合法性與關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如以刑訊逼供收集到的證據(jù)、不符合法定收集程序得到的證據(jù)、不具備真實(shí)性的傳聞證據(jù)等同案件事實(shí)沒(méi)有關(guān)聯(lián)或不合法的證據(jù)。其三為能夠?qū)构V機(jī)關(guān)證據(jù)證明力的證據(jù)，為了動(dòng)搖審判員對(duì)公訴方證據(jù)證明力的內(nèi)心確信，辯護(hù)律師在不能證明公訴方證據(jù)效力的情況下，必須尋找與公訴方證據(jù)證明事項(xiàng)所矛盾的證據(jù)為被告人爭(zhēng)取辯護(hù)利益?！?〕無(wú)論辯護(hù)律師收集的是何種以上證據(jù)都會(huì)影響公訴方公訴行為，觸及公訴機(jī)關(guān)訴訟利益，使公訴方對(duì)辯護(hù)律師產(chǎn)生對(duì)抗；而且在審查階段，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的行使是需要向公訴機(jī)關(guān)申請(qǐng)方能行使，由此造成律師申請(qǐng)調(diào)查取證的困難。

（二）辯護(hù)律師缺乏正當(dāng)辯護(hù)、取證行為的豁免機(jī)制

在兩造對(duì)抗的訴訟模式當(dāng)中，賦予辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)本是對(duì)偵查機(jī)關(guān)的一種權(quán)力監(jiān)督與制衡，有利于實(shí)現(xiàn)程序公正、糾正程序違法，但是偵查權(quán)是行政權(quán)的擴(kuò)張權(quán)力，偵查機(jī)關(guān)在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點(diǎn)，作為私權(quán)利介入的調(diào)查取證權(quán)極易影響到偵查活動(dòng)的運(yùn)行，所以律師在行使申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)時(shí)往往被偵查機(jī)關(guān)所責(zé)難，并且還需要承擔(dān)被追訴的風(fēng)險(xiǎn)，《刑法》第三百零六條規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害憑證罪往往成為公訴機(jī)關(guān)追究律師責(zé)任的依據(jù)，而且該罪犯罪主體包括辯護(hù)人、訴訟人，由于主體特定，難免產(chǎn)生因人設(shè)罪的嫌疑；《刑法》第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒(méi)有將辯護(hù)律師排除在外，辯護(hù)律師得保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現(xiàn)在刑事訴訟活動(dòng)中，但是當(dāng)律師在調(diào)查取證中如果發(fā)現(xiàn)有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節(jié)而予以隱瞞不揭發(fā)就有被追究其包庇罪的刑事責(zé)任。特定主體的條款與憑證豁免權(quán)的缺失無(wú)形中加大了律師行使權(quán)利當(dāng)中的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

（三）私權(quán)利的行使依賴于公權(quán)力

辯護(hù)律師的權(quán)利來(lái)源于犯罪嫌疑人、被告人的授權(quán)，所以申請(qǐng)調(diào)查權(quán)既不屬于國(guó)家權(quán)力，也在社會(huì)權(quán)利的范圍以外，僅僅是公民辯護(hù)權(quán)利的延伸。而偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)代表進(jìn)行訴訟，擁有國(guó)家賦予的調(diào)查取證權(quán)，律師一方面有賴于公訴機(jī)關(guān)行使調(diào)查取證權(quán)，另一方面這種權(quán)利權(quán)的調(diào)查取證權(quán)不具有國(guó)家權(quán)力賦予的取證權(quán)力天然的強(qiáng)制性，如果證人或者被害人對(duì)辯護(hù)律師的調(diào)查取證不認(rèn)可或不配合將直接導(dǎo)致取證難以進(jìn)行。對(duì)于難以開(kāi)展的取證，法院沒(méi)有任何救濟(jì)措施。如果辯護(hù)律師不能行使調(diào)查取證權(quán)，則只能依賴公訴機(jī)關(guān)的調(diào)查取證，公訴機(jī)關(guān)一方面承擔(dān)公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據(jù)材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔(dān)應(yīng)有的刑事責(zé)任；另一方面如果還要負(fù)擔(dān)收集其罪輕、減輕處罰的證據(jù)材料，那么其證據(jù)公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對(duì)于辯護(hù)律師的申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的限制在事實(shí)上剝奪了辯護(hù)人的辯護(hù)能力。

三、完善申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的建議

（一）規(guī)范決定主體

新《刑事訴訟法》規(guī)定有權(quán)決定辯護(hù)律師申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國(guó)家追訴權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，其權(quán)力具有與生俱來(lái)的對(duì)抗性、天然的不可中立性，如果將權(quán)力與權(quán)利的行使權(quán)集中于人民檢察院不符合權(quán)力的制衡設(shè)計(jì)。由此，決定權(quán)主體最好集中于在兩造對(duì)抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查職能與監(jiān)督職能。

（二）賦予律師豁免權(quán)

新《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：辯護(hù)律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。此處對(duì)于“有關(guān)情況和信息”并未明確規(guī)定，可以被視為賦予了辯護(hù)律師狹義的豁免權(quán)?；砻庵贫鹊囊饬x在于確保律師的辯護(hù)人地位，保證律師不因?yàn)樵趫?zhí)業(yè)過(guò)程中的正當(dāng)行為而受司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。新《刑事訴訟法》四十六條的規(guī)定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護(hù)律師豁免權(quán)，但僅限于保密的范疇，對(duì)律師在訴訟中的其他正當(dāng)行為并沒(méi)有豁免。針對(duì)司法實(shí)踐當(dāng)中存在的辯護(hù)律師易受追究責(zé)任的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予律師廣義的豁免權(quán)，以便更好行使辯護(hù)權(quán)。

（三）完善申請(qǐng)程序

新《刑事訴訟法》對(duì)于申請(qǐng)調(diào)查取證的理由并示明確規(guī)定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認(rèn)為……確為必要”。這樣的規(guī)定不具有操作性，不利于被告人或辯護(hù)人申請(qǐng)調(diào)查取證。在最高法的司法解釋中應(yīng)當(dāng)明確應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)允調(diào)查取證的情形，確保申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)的正當(dāng)行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒(méi)有給予辯護(hù)人對(duì)被決定不準(zhǔn)許、不同意調(diào)查取證申請(qǐng)情形的救濟(jì)權(quán)利，救濟(jì)是權(quán)利行使的基本保障，救濟(jì)途徑的缺失不利于辯護(hù)人辯護(hù)權(quán)利的行使。因此，法院應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)人向其或上級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議一次的權(quán)利。

（四）完善偵查階段的申請(qǐng)取證

新《刑事訴訟法》沒(méi)有賦予辯護(hù)律師偵查階段的申請(qǐng)調(diào)查取證權(quán)，從犯罪嫌疑人的利益出發(fā)，不讓辯護(hù)律師在偵查階段介入調(diào)查取證不利于其權(quán)利的維護(hù)。偵查階段是查找、固定、核實(shí)犯罪嫌疑人相關(guān)犯罪事實(shí)證據(jù)的重要階段，辯護(hù)律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據(jù)材料的準(zhǔn)備。但在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，偵查機(jī)關(guān)壟斷著偵查階段證據(jù)的調(diào)查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔(dān)心辯護(hù)律師同偵查機(jī)關(guān)爭(zhēng)奪證據(jù)。因此，讓辯護(hù)律師從偵查階段開(kāi)始行使申請(qǐng)調(diào)查取證的權(quán)利是填補(bǔ)偵查階段權(quán)力制約空白的必要措施。

篇5

認(rèn)證是指人民法院在審判過(guò)程中，對(duì)各方當(dāng)事人提供的證據(jù)，或者法官自行收集的證據(jù)進(jìn)行綜合審查判斷，確認(rèn)其可采性及證明力的活動(dòng)。雖然最高人民法院制定了《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，但實(shí)際操作中，仍然存在這樣那樣的問(wèn)題，其結(jié)果，必然導(dǎo)致不能最大限度實(shí)現(xiàn)公正。本文指出認(rèn)證中的誤區(qū)，以便引起審判人員重視，保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，支持行政機(jī)關(guān)依法行政。

一、當(dāng)庭認(rèn)證

始于上世紀(jì)九十年代的庭審改革，幾乎眾口一詞主張對(duì)證據(jù)要當(dāng)庭認(rèn)證，認(rèn)為當(dāng)庭認(rèn)證一方面能防止先定后審、改變庭審走過(guò)場(chǎng)的局面，另一方面能提高訴訟效率、增強(qiáng)透明度、促進(jìn)司法公正。并且，對(duì)當(dāng)庭認(rèn)證，還出現(xiàn)過(guò)一證一認(rèn)、一組一認(rèn)的說(shuō)法。對(duì)此，筆者持不同意見(jiàn)，理由如下：

（一）當(dāng)庭認(rèn)證不符合認(rèn)證規(guī)律。認(rèn)證是依靠合議庭成員的理性思維與獨(dú)立判斷以主觀認(rèn)識(shí)客觀的活動(dòng)，必須對(duì)全部證據(jù)及其相互之間的關(guān)系有了全面、系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，排除證據(jù)相互間、證據(jù)與整個(gè)案件事實(shí)間的矛盾，避免局部認(rèn)證出現(xiàn)的片面性，綜合整個(gè)案情后進(jìn)行判斷。無(wú)論一證一認(rèn)還是一組一認(rèn)，均割斷了證據(jù)之間的互相聯(lián)系，難以縱攬全局，融會(huì)貫通。

（二）當(dāng)庭認(rèn)證不符合合議制的要求。行政案件由合議庭進(jìn)行審理，如前所述，認(rèn)證的主體也為合議庭。當(dāng)事人舉證、質(zhì)證后，合議庭要經(jīng)過(guò)一個(gè)議的過(guò)程，即合議庭成員充分發(fā)表自己的意見(jiàn)，以少數(shù)服從多數(shù)來(lái)決定。假如合議庭成員一人一個(gè)觀點(diǎn)，是形不成最后意見(jiàn)的，所以，有時(shí)為了形成最后意見(jiàn)，合議庭成員之間還要辯論，如果合議庭成員在莊嚴(yán)的審判席上或竊竊私語(yǔ)，或爭(zhēng)得面紅耳赤，不僅會(huì)影響庭審的連續(xù)性，也會(huì)使法官的風(fēng)度喪失歹盡。有人提出，開(kāi)庭時(shí)合議庭成員可以用書面的形式將意見(jiàn)提出，再傳遞給審判長(zhǎng)，由審判長(zhǎng)綜合合議庭成員的意見(jiàn)，當(dāng)庭對(duì)證據(jù)作出認(rèn)證。筆者對(duì)這種“傳遞”方式也曾親自擔(dān)任審判長(zhǎng)進(jìn)行試驗(yàn)，最后以失敗而告終。因?yàn)?，這種方式，“合議”中的“議”字根本無(wú)從體現(xiàn)，合議庭成員僅是憑初步印象寫出自己的意見(jiàn)，如果對(duì)某一證據(jù)的認(rèn)證意見(jiàn)寫得過(guò)長(zhǎng)，則影響庭審中聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)；寫得過(guò)短，則反映不出心證的過(guò)程和合議庭成員的全部意見(jiàn)。并且，以上無(wú)論哪種方式，書記員均無(wú)法對(duì)合議庭成員的合議意見(jiàn)進(jìn)行記錄。

（三）當(dāng)庭認(rèn)證準(zhǔn)確性較差。無(wú)論合議庭成員在庭上進(jìn)行討論，還是用“傳遞”方式進(jìn)行意見(jiàn)綜合，都不能充分發(fā)表自己的意見(jiàn)，展示自己的心證過(guò)程，因此，不能保證認(rèn)證的準(zhǔn)確性。例如，審判長(zhǎng)對(duì)各方當(dāng)事人均無(wú)異議的證據(jù)，當(dāng)庭予以確認(rèn)其作為定案的依據(jù)，但庭后卻發(fā)現(xiàn)，所確認(rèn)過(guò)的證據(jù)與所訴案件并無(wú)關(guān)聯(lián)性，只得在判決書中予以糾正。

我國(guó)有割斷法律史的特殊背景，在建立、充實(shí)公檢法機(jī)關(guān)后，無(wú)論立法還是司法，尤其是司法，都力求平衡公開(kāi)、公正之間的關(guān)系，認(rèn)為陽(yáng)光下的作業(yè)就是司法公開(kāi)，是確保公正的最好手段。但凡事都應(yīng)有度，超過(guò)了一定的度，就變成了做樣子給別人看。當(dāng)庭認(rèn)證即是如此，當(dāng)庭認(rèn)證之后，法庭并不會(huì)允許當(dāng)事人再就此提出異議，況且，即使當(dāng)事人提出異議，法庭也不會(huì)因此而否定已經(jīng)作出的認(rèn)定。把一個(gè)本不該當(dāng)庭做的事情非要當(dāng)庭做，程序上違背規(guī)則，實(shí)體上意義不大。

法治程度較高的英美法系國(guó)家也不主張當(dāng)庭認(rèn)證，我國(guó)即使推行當(dāng)庭認(rèn)證制度，也一定要注意與其他相關(guān)制度聯(lián)系才行得通。但在目前其他各項(xiàng)相關(guān)制度未跟上，相關(guān)條件不具備的情況下，不可盲目強(qiáng)調(diào)當(dāng)庭認(rèn)證。

二、對(duì)超過(guò)舉證期限證據(jù)的認(rèn)證

對(duì)于舉證期限，行政訴訟法第四十三條是作了規(guī)定的，即被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提交答辯狀，該條規(guī)定的缺陷在于未規(guī)定逾期提交的后果。鑒于此，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）中，規(guī)定了被告在法定期限內(nèi)不提交證據(jù)、依據(jù)，視為被訴行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)。《證據(jù)規(guī)定》又作了進(jìn)一步的規(guī)定，即如果因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，不能在法定期限內(nèi)提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)向法院提出申請(qǐng)，如果得到法院準(zhǔn)許，被告應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)事由消除后10日內(nèi)舉證，逾期舉證的，仍視為被訴行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)。但實(shí)踐中，對(duì)逾期提交的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證，仍然存在以下問(wèn)題：

（一）對(duì)超期舉證但經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)即認(rèn)定為定案依據(jù)。如在一起治安案件中，被告公安分局既非因不可抗力，也非因其他正當(dāng)事由而無(wú)故逾期舉證，在質(zhì)證中，原告就此提出異議，一審法院視為被訴行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)，判決撤銷了被告的處罰行為，被告不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為：“上訴人雖未在10日內(nèi)提供依法取得的證據(jù)，但因一審法院在庭審中已對(duì)上述證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，應(yīng)視為一審法院準(zhǔn)許上訴人補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)。故一審法院判決對(duì)上訴人未在法定期限內(nèi)提供證據(jù)的認(rèn)定與事實(shí)不符。”對(duì)于被告逾期提交的證據(jù)，開(kāi)庭質(zhì)證時(shí)以不質(zhì)證為宜，但法律或司法解釋并沒(méi)有明確規(guī)定如果庭審時(shí)不予質(zhì)證，而當(dāng)事人對(duì)超期舉證的證據(jù)堅(jiān)持當(dāng)庭質(zhì)證，法庭又予以準(zhǔn)許的，不應(yīng)就此得出該證據(jù)即為有效證據(jù)，并可以作為定案依據(jù)的結(jié)論。

（二）過(guò)分強(qiáng)調(diào)保護(hù)第三人權(quán)益而忽視法律規(guī)定。在行政訴訟中，土地、房產(chǎn)行政登記、治安行政處罰及裁決等案件，多數(shù)涉及三方當(dāng)事人，根據(jù)法律規(guī)定，最終作出裁判，是裁判者的責(zé)任與義務(wù)。實(shí)踐中，涉及第三人的案件，確實(shí)會(huì)有被告超期舉證的情況發(fā)生，也許被告作出的行為是合法的，但是因其超期舉證，便面臨著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。于是，許多裁判者為了第三人的利益，不惜拋卻10日內(nèi)舉證的法律規(guī)定，“好心”地為第三人追求“客觀真實(shí)”。

法律是一個(gè)以多元利益并存為基礎(chǔ)的社會(huì)調(diào)整機(jī)制，裁判者要在法的多元利益與價(jià)值中尋求平衡，充當(dāng)一個(gè)協(xié)調(diào)者，在裁判過(guò)程中通過(guò)依法公正裁斷是非把法律的理念和價(jià)值體現(xiàn)出來(lái)。如果過(guò)分考慮第三人的利益，過(guò)分追求客觀真實(shí)，就會(huì)違背立法本意，靠犧牲普遍正義去換取個(gè)案正義，其后果，不但助長(zhǎng)了合議庭成員的主觀臆斷，而且縱容了行政機(jī)關(guān)違法行為的發(fā)生，也從根本上破壞了游戲規(guī)則。需要說(shuō)明的是，假如因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的原因?qū)е碌谌藬≡V并造成損失，第三人完全可以通過(guò)合法途徑要求行政機(jī)關(guān)予以賠償。

三、對(duì)每一份證據(jù)作整體認(rèn)證

證據(jù)種類不同，形式不同，證明的內(nèi)容也會(huì)有所差異。有的證據(jù)證明內(nèi)容單一，有的證據(jù)證明內(nèi)容多元。司法實(shí)踐中，鮮見(jiàn)不對(duì)證據(jù)作整體認(rèn)證的裁判者，如原告李某被告某公安分局要求賠償，理由是1999年2月4日原告因涉嫌違法，被關(guān)押在鐵籠子里長(zhǎng)達(dá)3小時(shí)，并提供了三位在場(chǎng)證人，一位是當(dāng)時(shí)看押原告的聯(lián)防隊(duì)員，一位是其他案件的涉案人員，另一位是原告的外甥。一審法院因三位證人所證時(shí)間上有矛盾，三份證據(jù)均未作為定案依據(jù)。二審法院認(rèn)為，三位證人雖然站在不同角度，但均能證實(shí)原告被關(guān)在鐵籠子里這一事實(shí)，只是何時(shí)被放回，出現(xiàn)了記憶上的錯(cuò)誤，從而出現(xiàn)了時(shí)間上的偏差。因此，對(duì)證人證實(shí)的被關(guān)這一事實(shí)應(yīng)予以認(rèn)定，不能因?yàn)槿嗽跁r(shí)間上出現(xiàn)矛盾對(duì)其所證事實(shí)一概否認(rèn)。實(shí)踐中將證據(jù)作整體認(rèn)證的案件占絕大多數(shù)，這一問(wèn)題應(yīng)引起足夠重視。

四、對(duì)各方當(dāng)事人無(wú)異議證據(jù)的認(rèn)證

質(zhì)證是認(rèn)證的必經(jīng)環(huán)節(jié)，當(dāng)事人應(yīng)訴能力不同，未必都能圍繞證據(jù)“三性”及證據(jù)證明力發(fā)表意見(jiàn)。由于當(dāng)事人質(zhì)證能力的缺乏和訴訟知識(shí)的欠缺，以及對(duì)證據(jù)認(rèn)識(shí)的不足，經(jīng)常出現(xiàn)對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所舉證據(jù)予以認(rèn)可的情況，這也成了許多法官就此認(rèn)定證據(jù)具有可采性的“充分”理由。最高人民法院2004年12月8日下發(fā)的《一審行政判決書樣式（試行）》，有對(duì)證據(jù)確認(rèn)作說(shuō)明的要求，于是，在行政判決書中，就經(jīng)常見(jiàn)到對(duì)證據(jù)不加任何分析，即加以確認(rèn)的情況，只因?qū)Ψ疆?dāng)事人“無(wú)異議”。

不可否認(rèn)，當(dāng)事人各方均無(wú)異議的證據(jù)材料較為真實(shí)。但是，當(dāng)事人無(wú)異議卻不是認(rèn)定證據(jù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。比如，當(dāng)事人可能過(guò)分在乎事實(shí)，對(duì)各行政機(jī)關(guān)逐漸予以重視的行政執(zhí)法程序就會(huì)忽視，因此，在庭審質(zhì)證時(shí)，對(duì)明顯不合法的程序證據(jù)也會(huì)作出無(wú)異議的表示。在此情況下，合議庭如果不通過(guò)釋明權(quán)的積極行使，對(duì)證據(jù)中的有關(guān)缺陷和問(wèn)題進(jìn)行適當(dāng)解釋，引導(dǎo)當(dāng)事人正確質(zhì)證和合理辯論，而是以當(dāng)事人均無(wú)異議為由予以認(rèn)定，就會(huì)造成人為地認(rèn)證錯(cuò)誤。

五、對(duì)不作為定案依據(jù)證據(jù)的認(rèn)證

裁判文書是認(rèn)證結(jié)果的表現(xiàn)形式，是對(duì)爭(zhēng)議的程序和實(shí)體性問(wèn)題的結(jié)論性斷定，理應(yīng)體現(xiàn)認(rèn)證理由，尤其對(duì)不能作為定案依據(jù)的證據(jù)，更應(yīng)作充分的分析、說(shuō)明，以使裁判文書真正做到講理講法。反觀我們時(shí)下的許多裁判文書，對(duì)證據(jù)的認(rèn)證，有的作如下程式化表述：“除原告提供的xx號(hào)證據(jù)、被告提供的xx號(hào)證據(jù)外，其余均作為定案依據(jù)?！睂?duì)于為什么要將證據(jù)排除，沒(méi)有任何理由予以交待；還有的作如下簡(jiǎn)單表述：“xx號(hào)證據(jù)符合證據(jù)‘三性''''，作為定案依據(jù)。xx號(hào)證據(jù)不符合證據(jù)''''三性''''，不作為定案依據(jù)。”怎樣不符合，哪兒不符合，均不作交待。上述表述，絲毫不能讓人感覺(jué)到公平與公正，充分展示給當(dāng)事人的，反而是裁判者的霸氣與專橫。法律語(yǔ)言的核心問(wèn)題是說(shuō)服人，這樣的認(rèn)證，怎么會(huì)達(dá)到使當(dāng)事人心悅誠(chéng)服、平息矛盾的目的呢？

六、對(duì)法院調(diào)取證據(jù)的認(rèn)證

法院調(diào)取證據(jù)，既可以是依職權(quán)調(diào)取，也可以是依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取。有觀點(diǎn)主張，對(duì)法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，如也讓當(dāng)事人質(zhì)證，則無(wú)形中會(huì)把法官拉入到當(dāng)事人之間的訟爭(zhēng)中來(lái)，容易失去裁決者應(yīng)保持的居中靜觀姿態(tài)。因而對(duì)法官調(diào)查的所有證據(jù)，只在庭審中向當(dāng)事人各方進(jìn)行說(shuō)明，不作質(zhì)證，保留法官這部分職權(quán)性質(zhì)?；谏鲜鲋鲝?，致使許多法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證便作為定案依據(jù)。筆者認(rèn)為，無(wú)論是當(dāng)事人所舉證據(jù)，還是法院調(diào)取證據(jù)，均應(yīng)經(jīng)過(guò)質(zhì)證，方能進(jìn)入被采信的門檻。因?yàn)椋ㄔ核{(diào)取的證據(jù)，同樣會(huì)存在不真實(shí)、不合法、不客觀的情況，只有經(jīng)過(guò)當(dāng)事人各方從不同的角度，對(duì)有利于自己的證據(jù)，進(jìn)行充分地說(shuō)明、辯解，對(duì)不利于自己的證據(jù)充分駁斥，居中裁判者才能更加辯明真?zhèn)危_定哪些證據(jù)可以被采信。正是由于質(zhì)證在庭審中有著不可忽視、不可替代的作用，現(xiàn)代法治國(guó)家才將當(dāng)庭質(zhì)證作為庭審活動(dòng)的必要內(nèi)容之一，并且將不經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得采信作為訴訟法和證據(jù)法的基本原則。因此，對(duì)于法院調(diào)取的證據(jù)，仍應(yīng)進(jìn)行質(zhì)證，但值得注意的是，作為裁判者，除進(jìn)行一些取證的必要說(shuō)明外，仍要超脫地穩(wěn)坐、靜聽(tīng)，萬(wàn)不可與當(dāng)事人爭(zhēng)論甚至展開(kāi)辯論。

七、對(duì)生效裁判文書的認(rèn)證

篇6

一、行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度之價(jià)值

行政訴訟制度的重要價(jià)值之一是通過(guò)依法行使審判權(quán)，對(duì)行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對(duì)人提供有效的法律保護(hù)。但是行政訴訟終局判決提供的救濟(jì)在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對(duì)人提供及時(shí)救濟(jì)的要求，因?yàn)樵谛姓V訟過(guò)程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會(huì)無(wú)障礙地實(shí)現(xiàn)。這就會(huì)造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過(guò)程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實(shí)現(xiàn)了，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對(duì)人受到的損害沒(méi)有任何辦法可資充分救濟(jì)。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對(duì)人提供有效并且及時(shí)的救濟(jì)，防止行政相對(duì)人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計(jì)暫時(shí)法律保護(hù)制度。

根據(jù)德國(guó)學(xué)者的分析，暫時(shí)法律保護(hù)制度在于保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個(gè)決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個(gè)訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實(shí)狀態(tài)得以維護(hù)。[1]可見(jiàn)，行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的核心功能在于在訴訟的過(guò)程中為行政相對(duì)人提供全面并且有效的保護(hù)。全面的保護(hù)，就是要通過(guò)該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)無(wú)漏洞的保護(hù)。有效的保護(hù)，在相當(dāng)程度上就是要通過(guò)該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行及時(shí)的保護(hù)。遲來(lái)的正義非正義。在行政訴訟過(guò)程中，暫時(shí)法律保護(hù)制度使合法性受到行政相對(duì)人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時(shí)處于行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度相當(dāng)于救濟(jì)中的救濟(jì)，克服行政訴訟救濟(jì)遲緩的弊端，為行政相對(duì)人的權(quán)利提供迅捷的保護(hù)。臺(tái)灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：行政救濟(jì)常因訴訟案件之過(guò)量，訴愿機(jī)關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過(guò)重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強(qiáng)行政救濟(jì)機(jī)關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡(jiǎn)化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過(guò)濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡(jiǎn)化與暫行權(quán)利保護(hù)制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度存在的不足

我國(guó)也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度，旨在在行政訴訟過(guò)程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供暫時(shí)保護(hù)。但是由于制度設(shè)計(jì)不科學(xué)，我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過(guò)程中，對(duì)于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利在行政訴訟過(guò)程中遭到侵害。我國(guó)《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無(wú)須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無(wú)論是否受到行政相對(duì)人的挑戰(zhàn)，即行政相對(duì)人針對(duì)該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設(shè)置的精神實(shí)質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對(duì)象，在行政機(jī)關(guān)意圖實(shí)現(xiàn)的效果和行政相對(duì)人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對(duì)人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。該價(jià)值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對(duì)人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實(shí)現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時(shí)候，必須目的先行，手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門的強(qiáng)制拆遷糾紛以及因?yàn)閺?qiáng)制拆遷而發(fā)生的不計(jì)其數(shù)的，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實(shí)到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強(qiáng)大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對(duì)拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補(bǔ)償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無(wú)疑，這定將會(huì)導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強(qiáng)大的動(dòng)力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅(jiān)守自己的合法財(cái)產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢(shì)的一方，他們非但喪失了財(cái)產(chǎn)，有的時(shí)候甚至付出了生命的代價(jià)。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項(xiàng)例外條件不利于行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。歸納起來(lái)，這三項(xiàng)停止條件是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)停止，行政相對(duì)人申請(qǐng)停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問(wèn)題：一個(gè)問(wèn)題是條件的主觀性過(guò)強(qiáng)，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。例如第一項(xiàng)規(guī)定僅表明了行政機(jī)關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒(méi)有在法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)同意的條件，即是否對(duì)相關(guān)主體的利益進(jìn)行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡，也沒(méi)有規(guī)定是否像德國(guó)一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說(shuō)明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時(shí)對(duì)自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行解釋，行政機(jī)關(guān)有權(quán)無(wú)責(zé)，另一方面，行政相對(duì)人缺乏制約行政機(jī)關(guān)的法律依據(jù)。另一個(gè)問(wèn)題是法律保護(hù)方式過(guò)于機(jī)械，不夠靈活，不利于達(dá)到個(gè)案的公正。行政爭(zhēng)議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會(huì)隨著情勢(shì)的變化而變化，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也會(huì)因之發(fā)生變化，法律需要最終對(duì)最值得保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)。但是該項(xiàng)規(guī)定并沒(méi)有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢(shì)做出停止執(zhí)行或者即時(shí)執(zhí)行等不同類型的決定。

第三，財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對(duì)人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政機(jī)關(guān)的利益又一次被凸顯出來(lái)。法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請(qǐng)法院保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，但是保障的對(duì)象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時(shí)還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對(duì)人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒(méi)有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于補(bǔ)償保全錯(cuò)誤的情況下給對(duì)方帶來(lái)的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機(jī)關(guān)有隨意要求法院命令行政相對(duì)人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動(dòng)，對(duì)行政相對(duì)人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面，根據(jù)司法解釋，法院可以根據(jù)不同情況采取財(cái)產(chǎn)保全措施。法院本來(lái)應(yīng)該對(duì)案件進(jìn)行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個(gè)案正義。這種主動(dòng)出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當(dāng)前的財(cái)政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機(jī)關(guān)的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對(duì)象類別狹窄，對(duì)行政相對(duì)人保護(hù)不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等具有金錢給付內(nèi)容的訴訟。在當(dāng)今福利國(guó)家趨勢(shì)愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機(jī)關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時(shí)做出行政命令等。這些非金錢給付對(duì)行政相對(duì)人的利益同樣具有重大影響，如果行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，同樣會(huì)給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損失。但是在我國(guó)現(xiàn)有制度下，即使行政機(jī)關(guān)有此類不及時(shí)作為的錯(cuò)誤，法院也無(wú)法在行政訴訟中裁定行政機(jī)關(guān)先履行該類義務(wù)，以保證行政相對(duì)人的利益不遭受無(wú)法彌補(bǔ)的損失。無(wú)疑，這對(duì)于行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)是非常不利的。

在法治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都設(shè)立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，旨在為行政相對(duì)人提供全面而有效的保護(hù)。借鑒域外法治經(jīng)驗(yàn)是我國(guó)推動(dòng)法治進(jìn)步的重要手段之一，因此仔細(xì)研究上述地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度對(duì)我國(guó)有實(shí)際意義。

三、德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度概要

（一）德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度

德國(guó)以法律制度概念化和精細(xì)化而聞名于世。同樣，在為行政相對(duì)人提供全面而無(wú)漏洞的保護(hù)方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設(shè)計(jì)了精細(xì)的暫時(shí)法律保護(hù)制度。德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由延緩效力和暫時(shí)命令兩大部分組成。延緩效力由針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷訴訟產(chǎn)生，它會(huì)停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時(shí)命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對(duì)人書面提出申請(qǐng)之后由法院做出。整體來(lái)看，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度有如下特點(diǎn)：

第一，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度以訴訟類型的劃分為基礎(chǔ)。在德國(guó)，為了給行政相對(duì)人提供周延的法律救濟(jì)，他們認(rèn)為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國(guó)的行政訴訟類型非常豐富：針對(duì)行政行為，有撤銷之訴和義務(wù)之訴，其中撤銷之訴包括繼續(xù)確認(rèn)之訴、確認(rèn)無(wú)效之訴。義務(wù)之訴包括答復(fù)之訴；針對(duì)不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實(shí)行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請(qǐng)求停止作為的給付之訴和預(yù)防性停止作為之訴；針對(duì)法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系，有消極確認(rèn)之訴和積極確認(rèn)之訴。[5]暫時(shí)法律保護(hù)制度作為權(quán)利救濟(jì)制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時(shí)法律保護(hù)制度：針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議和撤銷之訴會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時(shí)法律保護(hù)制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時(shí)不會(huì)受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時(shí)命令，暫時(shí)命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時(shí)法律保護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)了為行政相對(duì)人的權(quán)利提供有效而無(wú)漏洞的保護(hù)的目的。

第二，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度為不同利益主體的利益提供了動(dòng)態(tài)權(quán)衡的機(jī)會(huì)，立法、行政和司法機(jī)關(guān)根據(jù)情勢(shì)的不同，對(duì)于是否為行政相對(duì)人提供暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，可以做出靈活的決定。下面以針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進(jìn)行探討。

在立法上，根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，針對(duì)不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專門調(diào)整的出境義務(wù)、針對(duì)兵役及體檢決定的復(fù)議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復(fù)議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長(zhǎng)途公路法的計(jì)劃、涉及防止危險(xiǎn)的特殊情況、針對(duì)公務(wù)員法上的安排與委派的復(fù)議申請(qǐng)和撤銷之訴；針對(duì)關(guān)于公共捐稅及費(fèi)用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對(duì)人對(duì)于上述不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實(shí)現(xiàn)。

在行政上，行政決定對(duì)延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機(jī)關(guān)，包括原做出行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)，出于對(duì)公共利益以及某一參加人的重大利益的保護(hù)，可以通過(guò)書面形式做出特別命令，即時(shí)執(zhí)行行政行為。此時(shí)，原則上因?yàn)閺?fù)議或者撤銷之訴的提起而應(yīng)被延緩執(zhí)行的行政決定，因?yàn)榧磿r(shí)命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說(shuō)明理由至關(guān)重要。[6]理由說(shuō)明必須清楚表明：即時(shí)執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時(shí)執(zhí)行利益大于延緩效力上的個(gè)人利益的原因。同時(shí)，對(duì)于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機(jī)關(guān)做出即時(shí)執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)在考慮了所有利益之后，認(rèn)為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時(shí)，提起復(fù)議或者撤銷訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因?yàn)橹兄箞?zhí)行決定的做出而被延緩，被即時(shí)執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動(dòng)具有決定力量。法院能夠啟動(dòng)、恢復(fù)延緩效力。法院進(jìn)行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開(kāi)啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務(wù)中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執(zhí)行可能對(duì)申請(qǐng)人一方的權(quán)利造成侵害的事實(shí)使申請(qǐng)人獲得請(qǐng)求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護(hù)的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請(qǐng)人已經(jīng)被動(dòng)適格，而且法院對(duì)執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請(qǐng)人的，那么申請(qǐng)中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會(huì)準(zhǔn)許申請(qǐng)，啟動(dòng)或者恢復(fù)延緩效力。

法院還可以針對(duì)已經(jīng)存在的延緩效力命令即時(shí)執(zhí)行。即時(shí)執(zhí)行命令針對(duì)的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行；向原告做出的對(duì)第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行。如果該申請(qǐng)涉及針對(duì)不利行政行為的法律保護(hù)，并且事實(shí)上涉及復(fù)議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請(qǐng)就是適當(dāng)?shù)摹Ｍ瑫r(shí)，如果復(fù)議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護(hù)的即時(shí)執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時(shí)執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請(qǐng)或者依職權(quán)變更或者撤銷關(guān)于延緩效力和即時(shí)執(zhí)行的決定。如果是依申請(qǐng)的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對(duì)此必須是無(wú)過(guò)錯(cuò)的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，面對(duì)這樣的申請(qǐng)，它有裁量余地，但是如果事實(shí)或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導(dǎo)致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度

臺(tái)灣地區(qū)通過(guò)立法確立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，在行政訴訟的過(guò)程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供保護(hù)。臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由三個(gè)子制度組成，在不同方面為行政相對(duì)人提供不同的保護(hù)。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會(huì)發(fā)生難以回復(fù)的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行。難以回復(fù)的損害，通常指無(wú)法用金錢賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導(dǎo)致這種損害的發(fā)生，即可認(rèn)定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭(zhēng)訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當(dāng)然依職權(quán)或者依聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行，而必須是爭(zhēng)訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對(duì)公共利益沒(méi)有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因?yàn)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人的個(gè)人權(quán)益而對(duì)公共利益產(chǎn)生重大影響或者當(dāng)事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，那么就與行政訴訟以及有效法律保護(hù)的宗旨不一致了。[7]暫時(shí)停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時(shí)不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強(qiáng)制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實(shí)現(xiàn)。聲請(qǐng)假扣押，必須具備相應(yīng)的條件：聲請(qǐng)人具有公法上的金錢給付請(qǐng)求權(quán)；保全對(duì)象客觀存在；假扣押救濟(jì)方式之必須性，即沒(méi)有其他更經(jīng)濟(jì)或有效率的救濟(jì)方式；假扣押救濟(jì)方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強(qiáng)制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對(duì)于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒(méi)有提訟，債務(wù)人可以聲請(qǐng)撤銷；債務(wù)人也可以通過(guò)提供擔(dān)保或者提存撤銷假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請(qǐng)撤銷假扣押裁定，但是此時(shí)債權(quán)人要賠償債務(wù)人因假扣押或提供擔(dān)保而受到的損害，該賠償責(zé)任不以債權(quán)人故意或者過(guò)失為要件，只要債務(wù)人受到損害，同時(shí)具有因果關(guān)系，則損害責(zé)任成立。這樣的制度設(shè)計(jì)在于防止債權(quán)人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會(huì)發(fā)生使聲請(qǐng)人主張的權(quán)利、地位難以實(shí)現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)，在整個(gè)訴訟過(guò)程之中使聲請(qǐng)人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使?fàn)幵A直至裁判時(shí)仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時(shí)狀態(tài)。由于現(xiàn)實(shí)狀況的變化，導(dǎo)致公法上的權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)或者很難實(shí)現(xiàn)時(shí)，為了保全強(qiáng)制執(zhí)行，可以聲請(qǐng)保全處分。保全處分保障的對(duì)象實(shí)際上是聲請(qǐng)人的請(qǐng)求權(quán)，例如返還請(qǐng)求權(quán)或者不作為請(qǐng)求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議之時(shí)，為了防止重大損害或者急迫性危險(xiǎn)而顯然有必要時(shí)，可以聲請(qǐng)定暫時(shí)狀態(tài)。定暫時(shí)狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實(shí)重大不利益、避免急迫性的危險(xiǎn)或者因類似理由而有必要時(shí)，針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時(shí)權(quán)利保護(hù)之情形、確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認(rèn)行政處分曾為違法訴訟。

四、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善

在德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護(hù)，以公民個(gè)人權(quán)利為核心進(jìn)行了精密的制度設(shè)計(jì)，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺(tái)灣地區(qū)的制度設(shè)計(jì)在公民權(quán)利保障方面沒(méi)有德國(guó)做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對(duì)比域外已經(jīng)建立的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度以及我國(guó)現(xiàn)行暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的運(yùn)作表現(xiàn)，都足以表明我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度在行政訴訟的過(guò)程中并不能為行政相對(duì)人提供全面、及時(shí)、有效的法律保護(hù)，因此有進(jìn)行完善的必要。同時(shí)，我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度已經(jīng)運(yùn)行了相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，對(duì)于該制度所存在的問(wèn)題，實(shí)務(wù)界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認(rèn)識(shí)；域外的制度也為我國(guó)制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對(duì)我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度進(jìn)行完善就具備了條件。

對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善時(shí)，需要注意兩方面的問(wèn)題：

一方面是，制度不能完全移植，因?yàn)楸就镰h(huán)境對(duì)域外制度具有排斥性，會(huì)使制度發(fā)生變異，導(dǎo)致不可預(yù)知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護(hù)公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國(guó)的法律體系中，因?yàn)檫@樣會(huì)造成法律體系內(nèi)的沖突，同時(shí)這種沒(méi)有相關(guān)制度和社會(huì)思想支撐的文字上的制度，不但不可能對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會(huì)秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無(wú)從獲得本地沃土和持續(xù)成長(zhǎng)的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長(zhǎng)的—只有法律之樹根基于價(jià)值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果?！盵8]所以，當(dāng)對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善的時(shí)候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都有一個(gè)暫時(shí)停止執(zhí)行制度，這個(gè)制度對(duì)于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利非常重要，我國(guó)同樣可以設(shè)計(jì)類似的制度，因?yàn)閷?duì)權(quán)利的保護(hù)沒(méi)有地域之分。但是更重要的是從我國(guó)現(xiàn)有的制度資源和社會(huì)思想動(dòng)態(tài)出發(fā)，對(duì)現(xiàn)有制度資源進(jìn)行整合，同時(shí)要符合社會(huì)整體的思想動(dòng)態(tài)，保證制度設(shè)計(jì)的結(jié)果能夠?yàn)楝F(xiàn)在的社會(huì)心理所接受，進(jìn)而確保制度能夠?qū)嶋H運(yùn)行。還是以德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時(shí)停止執(zhí)行制度嚴(yán)格地建立在此之上。但是我國(guó)并沒(méi)有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時(shí)就不能完全照搬。

另一方面是，我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利?？疾煳覈?guó)的行政訴訟制度，當(dāng)行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設(shè)計(jì)，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當(dāng)今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實(shí)質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國(guó)《行政訴訟法》的理念應(yīng)該重新定位在為公眾提供司法救濟(jì)，對(duì)公眾的權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù)，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，立場(chǎng)鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度應(yīng)對(duì)以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善，當(dāng)然這些建議是粗線條的，具體的制度設(shè)計(jì)當(dāng)然倚賴立法者的智慧和學(xué)識(shí)。

第一，建立“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的制度以根據(jù)不同情況對(duì)案件進(jìn)行靈活處理。此處可以借鑒德國(guó)的制度，只要行政相對(duì)人對(duì)不利行政行為提出行政復(fù)議或者行政訴訟，那么原則上就應(yīng)該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務(wù)實(shí)的考慮，實(shí)際情形是時(shí)刻變化的，法律保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)會(huì)有所不同，因此同樣應(yīng)該以法律文本規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)情勢(shì)變動(dòng)對(duì)該原則進(jìn)行例外處理，但是必須書面說(shuō)明理由；說(shuō)明的理由必須建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說(shuō)明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。超級(jí)秘書網(wǎng)

第二，進(jìn)一步完善保全制度。其一，保全的對(duì)象既應(yīng)該有財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)該有證據(jù)。這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人提出保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于在保全錯(cuò)誤的情形下賠償對(duì)方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機(jī)關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場(chǎng)中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實(shí)際意義的是，在制度上將法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，防止行政機(jī)關(guān)利用法院侵害行政相對(duì)人的權(quán)利。

第三，擴(kuò)大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過(guò)于狹窄，不能充分保障行政相對(duì)人的權(quán)利。先予執(zhí)行應(yīng)該擴(kuò)展到包括金錢給付義務(wù)、行政作為義務(wù)和行政不作為義務(wù)。就行政作為義務(wù)而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對(duì)人的申請(qǐng)已經(jīng)具備法律條件，同時(shí)行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該判決行政機(jī)關(guān)先行履行許可義務(wù)，保證行政相對(duì)人獲得許可的權(quán)利不因時(shí)間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁(yè)。

[2]蔡志芳：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2001版，第13頁(yè)。

[3]參見(jiàn)網(wǎng)絡(luò)新聞：《釘子戶獨(dú)子被開(kāi)發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬(wàn)緝兇》(2008年10月7日），載/a/20081007/000095.htm，最后訪問(wèn)時(shí)間：2009年5月6日。

[4]王小紅：《論我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善》，載《河南社會(huì)法學(xué)》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁(yè)。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無(wú)須說(shuō)明理由。德國(guó)行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導(dǎo)致延誤，特別是生命、健康、或財(cái)產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機(jī)關(guān)出于公共利益采取一項(xiàng)上述積極措施時(shí)可不予以理由說(shuō)明。

篇7

一、《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)

按照什么思路來(lái)修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發(fā)展。《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)既不能過(guò)于理想，也不能太遷就現(xiàn)實(shí)。目標(biāo)過(guò)高，難于實(shí)現(xiàn)；目標(biāo)太低，將失去修訂的意義。我們認(rèn)為，《行政訴訟法》的修訂至少要實(shí)現(xiàn)以下四個(gè)目標(biāo)：

1.解決行政訴訟實(shí)踐中存在的問(wèn)題

現(xiàn)行《行政訴訟法》存在許多問(wèn)題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過(guò)窄，而且法律規(guī)定不清晰?！缎姓V訟法》第2條規(guī)定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒(méi)有界定。雖然最高人民法院在有關(guān)的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實(shí)行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實(shí)踐中，由于法律規(guī)定的局限，導(dǎo)致大量行政爭(zhēng)議案件無(wú)法進(jìn)入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發(fā)揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標(biāo)準(zhǔn)，裁判制度等都有許多不足。另外，現(xiàn)行的行政訴訟僅限于對(duì)國(guó)家行政的監(jiān)督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對(duì)公共事務(wù)的管理。國(guó)家行政只是公共行政的基礎(chǔ)部分，此外，在我國(guó)還有大量的公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)公共管理的職能，如國(guó)立大學(xué)、行政組織、社區(qū)組織等。在我國(guó)，由于公共行政不發(fā)達(dá)，人們常把公共行政等同于國(guó)家行政，是對(duì)公共行政的片面理解。）排除在監(jiān)督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。

修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實(shí)踐中存在的各種問(wèn)題。當(dāng)然，這些問(wèn)題不僅源于法律規(guī)定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過(guò)立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時(shí)解決。

2.實(shí)現(xiàn)人權(quán)公約的承諾

中國(guó)簽署的兩個(gè)人權(quán)公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》，（注：中國(guó)于1997年10月27日簽署《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》。）規(guī)定締約國(guó)應(yīng)保障個(gè)人的生命權(quán)、人身自由權(quán)、遷徙選擇住所權(quán)、自決權(quán)、工作權(quán)、受教育權(quán)等。而我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟主要限于對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，行政訴訟對(duì)其他權(quán)利的保護(hù)有很大局限。有權(quán)利必有救濟(jì)，中國(guó)保障人權(quán)的措施應(yīng)在司法救濟(jì)途徑中體現(xiàn)，凡是法律法規(guī)和簽署的國(guó)際公約中規(guī)定的權(quán)利，都屬于行政訴訟的保護(hù)范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權(quán)公約的承諾。

3.滿足入世的要求

《中國(guó)入世議定書》中對(duì)司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關(guān)。其承諾主要包括以下幾項(xiàng)：第一，受到司法審查的行政行為是指執(zhí)行涉及WTO事項(xiàng)的法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進(jìn)出口許可證、審批和配額的獲得和發(fā)放，以及任何在WTO協(xié)定范圍內(nèi)的其他措施；第三，執(zhí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應(yīng)當(dāng)包括給予當(dāng)事人最后上訴至司法機(jī)構(gòu)的機(jī)會(huì)，即司法最終原則；第五，受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或者企業(yè)有權(quán)提起上訴；第六，審查機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，且成員國(guó)可以通過(guò)其本國(guó)政府直接在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)。（注：參見(jiàn)《中國(guó)入世議定書》及于安《行政法是中國(guó)履行WTO義務(wù)的核心法律機(jī)制》，載《政法論壇》2002年第1期。）

我國(guó)政府承諾的以上六項(xiàng)內(nèi)容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國(guó)承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿(mào)易保護(hù)行為等。我國(guó)目前司法審查范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于承諾范圍。一些單行法律法規(guī)已相應(yīng)作出擴(kuò)大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國(guó)反補(bǔ)貼條例》第52條規(guī)定，對(duì)終裁；是否征收反補(bǔ)貼稅的決定以及追溯征收的決定；復(fù)審決定不服可以提起復(fù)議或訴訟?！吨腥A人民共和國(guó)反傾銷條例》第53條規(guī)定，對(duì)終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營(yíng)者征稅的決定；復(fù)審不服，可提起行政復(fù)議或訴訟?！吨腥A人民共和國(guó)貨物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第71條規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)發(fā)放配額、關(guān)稅配額、許可證或自動(dòng)許可證明的決定；對(duì)確定國(guó)營(yíng)貿(mào)易企業(yè)或指定經(jīng)營(yíng)企業(yè)資格的決定；或?qū)π姓幜P決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國(guó)技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第53條規(guī)定，對(duì)國(guó)務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門作出的有關(guān)技術(shù)進(jìn)出口的批準(zhǔn)、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。）《行政訴訟法》也應(yīng)擴(kuò)大受案范圍。第二，原告資格。中國(guó)承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)。我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于原告資格的規(guī)定是法律上有利害關(guān)系，包括行政行為指向的對(duì)象，以及通過(guò)《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對(duì)人權(quán)益的幾種情形。此種規(guī)定小于承諾的范圍，對(duì)此《行政訴訟法》應(yīng)作出放寬原告資格的修改。第三，審查標(biāo)準(zhǔn)。WTO規(guī)則將司法審查稱為“上訴”或“復(fù)審”，意味著法院對(duì)行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時(shí)要尊重行政機(jī)關(guān)的初次判斷，主要是法律審，事實(shí)問(wèn)題的審查針對(duì)的是證據(jù)事實(shí)。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》沒(méi)有規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中法院照搬民事訴訟全面審查標(biāo)準(zhǔn)，既不能實(shí)現(xiàn)行政訴訟的功能，又不符合WTO規(guī)則。《行政訴訟法》的修改應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法審查作為“上訴”審的性質(zhì)，并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，為適應(yīng)WTO規(guī)則的統(tǒng)一要求，一系列配套制度也要相應(yīng)改革，如審判機(jī)關(guān)獨(dú)立原則就要求改革現(xiàn)行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。

4.擴(kuò)充行政訴訟制度的功能

行政訴訟制度不僅是保障相對(duì)人權(quán)利的救濟(jì)手段，還承擔(dān)著維護(hù)公法秩序的重要功能。通常情況下，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行為侵犯特定相對(duì)人的利益時(shí)，受影響的相對(duì)人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機(jī)關(guān)的行為并不造成對(duì)特定相對(duì)人利益的損害，而是對(duì)一國(guó)的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統(tǒng)的行政訴訟功能單一性把訴權(quán)僅賦予了受影響的特定相對(duì)人，使公共利益受損時(shí)缺少啟動(dòng)主體，造成公共利益受損時(shí)無(wú)從救濟(jì)的局面。我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度功能單一不僅表現(xiàn)在公益訴訟、監(jiān)督訴訟沒(méi)有確立，執(zhí)行訴訟（注：我國(guó)目前還沒(méi)有建立完整意義上的執(zhí)行訴訟，對(duì)生效行政行為的執(zhí)行是通過(guò)非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權(quán)利的單一性，擴(kuò)充至不僅對(duì)相對(duì)人權(quán)利提供救濟(jì)，也維護(hù)公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，將涉及公共利益納入司法的保護(hù)范圍是不可逆轉(zhuǎn)的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎(chǔ)上，盡可能地?cái)U(kuò)充行政訴訟制度的功能。

二、《行政訴訟法》具體制度的完善

在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發(fā)展。主要有以下幾個(gè)方面：

（一）拓展行政訴訟類型

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟的類型單一，限于對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)。雖有撤銷、變更、履行、確認(rèn)、賠償訴訟和非訴執(zhí)行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據(jù)，并沒(méi)有超出對(duì)相對(duì)人救濟(jì)的范疇。筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟類型應(yīng)以行政訴訟兩大功能為標(biāo)準(zhǔn)，除個(gè)人救濟(jì)訴訟外，還應(yīng)增加公法秩序訴訟。

1.個(gè)人救濟(jì)訴訟

個(gè)人救濟(jì)訴訟是為個(gè)人及其延伸組織合法權(quán)益提供救濟(jì)的訴訟類型，其根據(jù)行政爭(zhēng)議的性質(zhì)、訴訟標(biāo)的、法院的審理規(guī)則和方式等又可分為以下兩類：

(1)行政行為訴訟。這里僅指對(duì)行政行為（注：我國(guó)目前對(duì)行政行為的認(rèn)識(shí)很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機(jī)關(guān)或公法機(jī)構(gòu)單方面作出的影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的有法律效果的行為。不包括事實(shí)行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標(biāo)的僅僅是單方行政行為，不包括民事權(quán)益或行政合同權(quán)益。法院在審理這類案件時(shí)要嚴(yán)格遵循行政訴訟的特殊審理規(guī)則，舉證責(zé)任一般由被告承擔(dān)，且法院的司法權(quán)受到較為嚴(yán)格的限制。根據(jù)訴訟請(qǐng)求的不同，行政行為訴訟可作如下細(xì)分：

第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認(rèn)為行政行為違法訴請(qǐng)法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標(biāo)的應(yīng)限定在直接對(duì)相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行處理的行為，不包括行政裁決等行為。

第二，變更之訴。變更之訴是原告請(qǐng)求法院對(duì)行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權(quán)，可以直接改變?cè)姓袨?。我?guó)的變更之訴應(yīng)從顯失公正的行政處罰擴(kuò)展至一切影響公民人身自由權(quán)及重大財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。

第三，履行之訴。履行之訴是原告請(qǐng)求法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的訴訟。我國(guó)履行之訴存在的主要問(wèn)題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務(wù)還是明確如何履行義務(wù)。從保護(hù)相對(duì)人及節(jié)約司法資源考慮，法院應(yīng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)或其他公共機(jī)構(gòu)在具體案件中享有自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體要求。

第四，確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴是原告請(qǐng)求法院確認(rèn)行為違法或無(wú)效的訴訟。確認(rèn)之訴僅存在于行政行為無(wú)效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無(wú)意義的情況。

第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國(guó)行政法中普通救濟(jì)訴訟中的令狀請(qǐng)求之一，主要用來(lái)阻止、禁止或停止行政機(jī)關(guān)某種違法的命令，也可用來(lái)阻止行政機(jī)關(guān)擬將越權(quán)的行為[2](P.237)。從保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。

(2)非行政行為訴訟

非行政行為訴訟相對(duì)于行政行為訴訟而言，其訴訟標(biāo)的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權(quán)益或其他權(quán)益。法院在審理非行政行為訴訟時(shí)不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規(guī)則，可部分適用行政訴訟的規(guī)則，部分適用民事訴訟的規(guī)則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：

第一，當(dāng)事人訴訟。當(dāng)事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作被告以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。[3](P.255)日本的當(dāng)事人訴訟對(duì)我國(guó)解決行政裁決案件有借鑒意義。我國(guó)應(yīng)增設(shè)當(dāng)事人訴訟，以民事法律關(guān)系的另一方當(dāng)事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事?tīng)?zhēng)議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問(wèn)題。

第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時(shí)，對(duì)行政合同中公權(quán)力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規(guī)則，如行政合同締結(jié)程序的合法性，行政機(jī)關(guān)單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應(yīng)適用民事訴訟的程序和規(guī)則。

第三，事實(shí)行為訴訟。事實(shí)行為雖然不直接改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對(duì)當(dāng)事人也不具有法律上的約束力，但事實(shí)行為違法也會(huì)侵害相對(duì)人的合法權(quán)益。對(duì)事實(shí)行為的合法性，也可納入法院的監(jiān)督范圍。對(duì)事實(shí)行為，主要適用確認(rèn)判決。

第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點(diǎn)是適用對(duì)象廣泛，不僅包括行政行為侵權(quán)，還包括事實(shí)行為侵權(quán)。（注：我國(guó)《國(guó)家賠償法》第3條已規(guī)定行政賠償?shù)姆秶ú糠质聦?shí)行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問(wèn)題時(shí)也適用類似民事訴訟的程序。

2.公法秩序訴訟

這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國(guó)主要包括以下兩類：

(1)公益訴訟

公益訴訟的增設(shè)是維護(hù)公共利益和公法秩序的必然要求?？紤]到我國(guó)公民訴權(quán)意識(shí)薄弱，公民個(gè)人不具有與行政機(jī)關(guān)抗衡的實(shí)力，公益訴訟的啟動(dòng)主體應(yīng)由檢察院代表國(guó)家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無(wú)法律上利益關(guān)系資格提起，請(qǐng)求糾正國(guó)家或公共團(tuán)體機(jī)關(guān)的違法行為的訴訟。）至于行業(yè)組織、利益團(tuán)體能否成為公益訴訟的原告，需要進(jìn)一步研究。

(2)執(zhí)行訴訟

我國(guó)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由法院和行政機(jī)關(guān)分享，且以申請(qǐng)法院執(zhí)行為原則，行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行為例外，在實(shí)踐中存在大量的非訴執(zhí)行案件——行政機(jī)關(guān)對(duì)生效具體行政行為申請(qǐng)法院執(zhí)行。筆者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立執(zhí)行訴訟，作為獨(dú)立的訴訟類型，專門受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行生效行政行為的案件，法院對(duì)執(zhí)行訴訟案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對(duì)人的合法權(quán)益。

（二）擴(kuò)大受案范圍

受案范圍過(guò)窄是《行政訴訟法》最為突出的問(wèn)題，也是學(xué)者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴(kuò)大，這在學(xué)界和實(shí)務(wù)界已達(dá)成共識(shí)，問(wèn)題在于作多大程度的擴(kuò)展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，但受案范圍的設(shè)定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質(zhì)和權(quán)力，社會(huì)對(duì)法院的認(rèn)可程度等；行政訴訟外其他救濟(jì)渠道的發(fā)達(dá)與否；公民的權(quán)利意識(shí)和社會(huì)的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。

綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴(kuò)展到部分抽象行政行為、部分內(nèi)部行政行為、事實(shí)行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機(jī)構(gòu)的行為以及入世承諾中有關(guān)國(guó)際貿(mào)易方面的行為等。在規(guī)定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應(yīng)排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。

（三）改革審級(jí)制度

我國(guó)的審級(jí)和審判組織設(shè)置不科學(xué)，一是一審法院級(jí)別過(guò)低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預(yù)。世界上大多數(shù)國(guó)家實(shí)行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國(guó)兩審終審在實(shí)踐中造成審判質(zhì)量不高，再審案件比例大，是對(duì)司法權(quán)威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國(guó)法律法規(guī)的統(tǒng)一適用，不宜由中級(jí)法院終審。因此，我國(guó)行政訴訟也應(yīng)采用三審終審制，并且第三審為法律審。

（四）完善當(dāng)事人制度

1.放寬原告資格

放寬原告資格已經(jīng)成為學(xué)者們的共識(shí)。對(duì)個(gè)人救濟(jì)訴訟而言，原告資格應(yīng)從“法定權(quán)利之訴”發(fā)展到“利益之訴”，凡是受行政機(jī)關(guān)行為不利影響的人都賦予其原告資格。對(duì)公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監(jiān)督利益的公民、行業(yè)組織或利益團(tuán)體等。

關(guān)于原告的確認(rèn)規(guī)則主要涉及當(dāng)一個(gè)組織或該組織部分成員受行政機(jī)關(guān)行為侵害時(shí)，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時(shí)，應(yīng)賦予受害成員自身原告資格。

2.簡(jiǎn)化被告制度

國(guó)外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機(jī)關(guān)或官員作被告，無(wú)法確定時(shí)由行政主體作被告。（注：如美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》704節(jié)規(guī)定司法審查的訴訟可對(duì)美國(guó)、對(duì)機(jī)關(guān)以機(jī)關(guān)的名稱、或者對(duì)有關(guān)的官員提起。）

我國(guó)行政訴訟被告與行政機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)，被告制度過(guò)于煩瑣，不利于相對(duì)人訴權(quán)的行使。筆者建議，我國(guó)的被告確認(rèn)制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)作被告，或由同級(jí)政府作被告；在被告無(wú)法確定的情況下，由同級(jí)政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無(wú)被告局面的出現(xiàn)，而且行政機(jī)關(guān)行為的責(zé)任歸屬于同級(jí)政府，也便于強(qiáng)化政府對(duì)下設(shè)部門的監(jiān)督。

（五）改革審理程序

行政案件不分復(fù)雜程度一律適用普通程序的做法，往往導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，并無(wú)法給予當(dāng)事人及時(shí)迅速的救濟(jì)。因此，增設(shè)行政訴訟簡(jiǎn)易程序十分必要?！缎姓V訟法》的修改應(yīng)當(dāng)對(duì)不同案件的程序進(jìn)行分流處理，對(duì)案情簡(jiǎn)單、標(biāo)的較小的行政訴訟案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審理，審理過(guò)程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應(yīng)縮短。

在普通程序中，法院不分法律與事實(shí)、是否屬于訴訟請(qǐng)求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權(quán)作為消極中立的權(quán)力，不應(yīng)主動(dòng)審理訴訟請(qǐng)求之外的內(nèi)容；且訴訟的基本功能在于解決爭(zhēng)議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務(wù)，不必將案件所有問(wèn)題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個(gè)條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭(zhēng)議，可以借鑒英美國(guó)家審前會(huì)議的做法，對(duì)案情簡(jiǎn)單的案件可直接進(jìn)入開(kāi)庭審理，比較復(fù)雜、爭(zhēng)議較大的案件，在開(kāi)庭前交換并固定證據(jù)，形成爭(zhēng)點(diǎn)，雙方無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)法院不再審查，以便開(kāi)庭時(shí)圍繞爭(zhēng)點(diǎn)集中審查。

和審理程序相關(guān)的是受理程序。行政案件在進(jìn)入行政審判庭審理之前，須通過(guò)法院立案庭的審查，對(duì)符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權(quán)的行使。由于實(shí)踐中條件的規(guī)定模糊，許多概念在理論界仍爭(zhēng)論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實(shí)行為等概念，關(guān)系著現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實(shí)踐中一直沒(méi)有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)。）將如此復(fù)雜困難的問(wèn)題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設(shè)簡(jiǎn)易審理程序來(lái)審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進(jìn)行陳述和辯論，法院在充分聽(tīng)取雙方意見(jiàn)和理由的基礎(chǔ)上判斷其是否應(yīng)當(dāng)受理，以便更公正的保護(hù)行政訴權(quán)的行使。

（六）轉(zhuǎn)變庭審方式

我國(guó)行政訴訟庭審職權(quán)主義色彩濃重，庭前進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，開(kāi)庭只是形式，這樣既加重法院負(fù)擔(dān)，又不利于突出被告對(duì)其行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任的特點(diǎn)，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關(guān)系中，法院應(yīng)當(dāng)是中立的第三方，根據(jù)原被告各自的舉證來(lái)判斷案件的勝負(fù)。因此，轉(zhuǎn)變庭審方式的方向應(yīng)當(dāng)是淡化職權(quán)主義色彩，向當(dāng)事人主義發(fā)展。但鑒于行政訴訟原被告實(shí)力的不平等，法院可以在保障相對(duì)人權(quán)益方面采取一些職權(quán)主義的做法。

（七）明確審查標(biāo)準(zhǔn)

審查標(biāo)準(zhǔn)即法院審查行政案件的程度或深度。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有明確規(guī)定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權(quán)的正確行使和合理架構(gòu)行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系來(lái)看，需要通過(guò)立法明確審查標(biāo)準(zhǔn)。

確定審查標(biāo)準(zhǔn)，要考慮以下因素：首先，要區(qū)分法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題，對(duì)不同部分采用不同審查標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槊坎糠謫?wèn)題的性質(zhì)不同，決定了法院的不同審查程度。區(qū)分法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題，并對(duì)其適用密度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，在西方國(guó)家已成為一種慣例。其次，根據(jù)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的大小確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)可分為低度自由裁量權(quán)，中度自由裁量權(quán)和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權(quán)。法院相應(yīng)對(duì)其審查也適用嚴(yán)格、合理到尊重（明顯違法）的不同標(biāo)準(zhǔn)。再次，根據(jù)不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權(quán)。完全審判權(quán)的基礎(chǔ)來(lái)自對(duì)事實(shí)問(wèn)題的全面認(rèn)定。因此，對(duì)行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標(biāo)準(zhǔn)；其余行政案件一般適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。最后，應(yīng)考慮到我國(guó)行政行為實(shí)施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國(guó)不能完全照搬美國(guó)尊重行政機(jī)關(guān)決定的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)更多地對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督。

筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟應(yīng)確立如下審查標(biāo)準(zhǔn)：

1.事實(shí)結(jié)論

事實(shí)部分根據(jù)訴訟類型及行政自由裁量權(quán)大小可以確立三個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)。

(1)合理性標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般的行政案件。合理性標(biāo)準(zhǔn)是審查事實(shí)裁定的一般標(biāo)準(zhǔn)，即只要行政機(jī)關(guān)作出事實(shí)裁定有合理的證據(jù)支持，法院就應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的事實(shí)結(jié)論。

(2)明顯違法標(biāo)準(zhǔn)：適用于高度專業(yè)性及人性化判斷等事項(xiàng)。在這類案件中，如環(huán)境污染指數(shù)評(píng)定、考試成績(jī)?cè)u(píng)定等。法院的審查受到專業(yè)技術(shù)性的影響，只進(jìn)行明顯違法審查，即不審查事實(shí)決定內(nèi)容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉(zhuǎn)向程序?qū)彶?，審查行政機(jī)關(guān)作出判斷的過(guò)程是否合法。

(3)完全審查標(biāo)準(zhǔn)：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標(biāo)準(zhǔn)即法院可以不顧行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷。完全審查標(biāo)準(zhǔn)的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權(quán)。

2.法律適用

法官是法律問(wèn)題的專家，對(duì)行政機(jī)關(guān)適用法律是否正確有最終的發(fā)言權(quán)。因此，法律適用原則上應(yīng)采用完全審查標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)技術(shù)性、專業(yè)性的法律問(wèn)題，要尊重行政機(jī)關(guān)的意見(jiàn)。

3.處理結(jié)果

處理結(jié)果部分包含以事實(shí)裁定為依據(jù)并適用法律作出處理結(jié)果的過(guò)程，是事實(shí)與法律的混合問(wèn)題。處理結(jié)果應(yīng)適用與事實(shí)結(jié)論同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（八）完善證據(jù)制度

我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)證據(jù)問(wèn)題的規(guī)定簡(jiǎn)略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過(guò)了單獨(dú)的證據(jù)規(guī)則——《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時(shí)對(duì)證據(jù)規(guī)則作全面規(guī)定。除了司法解釋的規(guī)定外，證據(jù)制度還要解決兩個(gè)問(wèn)題：

一是舉證責(zé)任的進(jìn)一步細(xì)化。不同類型的行政訴訟，應(yīng)確立不同的舉證規(guī)則。如行政行為訴訟，應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。從行政行為與證據(jù)的關(guān)系來(lái)看，被告應(yīng)在行政程序中完成舉證義務(wù)，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，符合行政訴訟的救濟(jì)本質(zhì)。而對(duì)非行政行為訴訟，則應(yīng)原則上適用誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的規(guī)則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規(guī)則。

二是明確證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)是為了實(shí)現(xiàn)法定證明任務(wù)，法律規(guī)定在每一個(gè)案件中訴訟證明必須達(dá)到的程度[4](P.167)。我國(guó)三大訴訟法都規(guī)定了統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)——案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。統(tǒng)一嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實(shí)際需要。最高法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋并未提及證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，不能不說(shuō)是一個(gè)重要缺失。筆者認(rèn)為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)，還可以根據(jù)訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(1)明顯優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機(jī)關(guān)的行為對(duì)相對(duì)人權(quán)利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應(yīng)適用介于二者之間的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(2)排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)：適用于限制人身自由、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照等嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)利的行為，以及經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序作出的行為。限制人身自由等嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)利的行為，基于其影響相對(duì)人權(quán)利的深度，應(yīng)適用與刑事訴訟相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序的案件，在爭(zhēng)議進(jìn)入訴訟前已經(jīng)過(guò)辯論、質(zhì)證等準(zhǔn)訴訟程序，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。

(3)證據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標(biāo)的主要是民事權(quán)益，適用民事訴訟的審理規(guī)則，因而其證明標(biāo)準(zhǔn)也采用民事訴訟的證據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)。

（九）重構(gòu)行政判決制度

我國(guó)現(xiàn)行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認(rèn)、賠償判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決等?？偟膩?lái)說(shuō)，我國(guó)的行政判決種類設(shè)置不科學(xué)，如有些行政判決與訴訟請(qǐng)求相脫節(jié)，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等?，F(xiàn)行的行政判決制度無(wú)法為當(dāng)事人提供完整的救濟(jì)，因此，有必要重構(gòu)行政判決制度。

在指導(dǎo)思想上，行政判決制度的重構(gòu)要考慮原告的訴訟請(qǐng)求，不同訴訟類型的實(shí)體處理要求，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系以及合理解決糾紛和完善救濟(jì)的需要。具體地說(shuō)，我國(guó)行政判決種類應(yīng)重構(gòu)如下：

1.主體判決

主體判決根據(jù)原告訴訟請(qǐng)求設(shè)置，不同的訴訟請(qǐng)求適用不同的判決。主體判決根據(jù)訴訟請(qǐng)求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時(shí)，法院通過(guò)撤銷判決使違法的行為自始無(wú)效。第二，履行判決。適用于行政機(jī)關(guān)不履行義務(wù)時(shí)，出于保護(hù)相對(duì)人權(quán)益及訴訟經(jīng)濟(jì)考慮，法院可以根據(jù)自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體條件。在自由裁量權(quán)縮減為零時(shí)，（注：即行政機(jī)關(guān)在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式?jīng)]有裁量暇疵。參見(jiàn)［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國(guó)行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁(yè)。）法院可以明確規(guī)定行政主體應(yīng)如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機(jī)關(guān)實(shí)施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對(duì)正在進(jìn)行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟(jì)的滯后。第四，確認(rèn)判決。即判斷某種法律關(guān)系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無(wú)意義，或履行判決也無(wú)意義時(shí)才適用。確認(rèn)判決的適用范圍較廣，包括部分事實(shí)行為，其往往是賠償?shù)那疤?。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當(dāng)事人行政法上的權(quán)利義務(wù)，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對(duì)違法行為造成損害進(jìn)行救濟(jì)的判決方式，一般以確認(rèn)或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實(shí)行為。

2.輔助判決

輔助判決相對(duì)主體判決而言，根據(jù)行政訴訟的其他需要設(shè)置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請(qǐng)求判決。適用于上述各種判決不成立時(shí)，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨(dú)立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政爭(zhēng)訟法”第97條規(guī)定：“撤銷訴訟，其訴訟標(biāo)的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認(rèn)者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認(rèn)代替之?！保┳詾榕袥Q的適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件，僅適用于原告對(duì)行政行為被撤銷后行政機(jī)關(guān)重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發(fā)源于日本的事情判決，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也存在。情況判決的適用基于公共利益，對(duì)本應(yīng)撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權(quán)衡的判決，其適用應(yīng)有以下三個(gè)條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對(duì)公益有重大損害；(3)經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應(yīng)駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應(yīng)包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認(rèn)原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對(duì)訴訟程序進(jìn)行中產(chǎn)生的獨(dú)立的爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行的判決，并不是對(duì)訴訟標(biāo)的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對(duì)訴訟標(biāo)的的數(shù)項(xiàng)，其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)已達(dá)到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設(shè)是出于訴訟效率及便利的考慮，對(duì)先決問(wèn)題或部分訴訟標(biāo)的先行作出裁判。

行政判決制度的完善還需要對(duì)行政判決效力進(jìn)行規(guī)定，如既判力問(wèn)題。既判力的理論基礎(chǔ)是司法最終原則。法院的判決不僅約束當(dāng)事人，還約束行政機(jī)關(guān)。因此，判決的既判力包含行政機(jī)關(guān)不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩(wěn)定，也涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，需要進(jìn)一步研究。

（十）建立和解和調(diào)解制度

和解是訴訟當(dāng)事人達(dá)成合意，法院就當(dāng)事人合意內(nèi)容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)行政訴訟中的和解。

調(diào)解是我國(guó)民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當(dāng)事人意愿的前提下由法院進(jìn)行的調(diào)解。

我國(guó)《行政訴訟法》排除了和解與調(diào)解，但訴訟外的調(diào)解大量存在。筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟法也應(yīng)承認(rèn)和解或調(diào)解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭(zhēng)議，和解或調(diào)解是解決爭(zhēng)議的方式之一，且是基于當(dāng)事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。以往強(qiáng)調(diào)的行政機(jī)關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，并沒(méi)有足夠的理論支持。行政機(jī)關(guān)在訴訟程序之外放棄、變更公權(quán)力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調(diào)解，可由人民法院來(lái)審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點(diǎn)與民事訴訟并無(wú)區(qū)別。

此外，行政訴訟時(shí)效制度、不停止執(zhí)行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內(nèi)容。

三、修訂《行政訴訟法》應(yīng)注意的問(wèn)題

除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問(wèn)題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因?yàn)樾姓V訟制度功能的正常發(fā)揮，離不開(kāi)制度的環(huán)境和條件。我們認(rèn)為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問(wèn)題：

（一）《行政訴訟法》的適用范圍

在我國(guó)，由于公法制度不發(fā)達(dá)，因而，行政法的調(diào)整范圍主要限于國(guó)家行政，其他的公共行政不受公法規(guī)范，《行政訴訟法》也只是適用于國(guó)家行政部分。這種現(xiàn)狀不利于我國(guó)行政法治的發(fā)展。從理論上說(shuō)，行政訴訟作為維護(hù)公法秩序的法律手段，其監(jiān)督范圍包括所有承擔(dān)公共行政職能的組織及其行為。行政機(jī)關(guān)無(wú)疑是承擔(dān)行政職能的組織，是國(guó)家行政的主要手段?，F(xiàn)實(shí)中行使公共行政職能的大量公務(wù)組織也是公共行政的組成部分，應(yīng)納入行政訴訟的調(diào)整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務(wù)組織可分為以下三類：一是承擔(dān)某種專門公共職能的社團(tuán)。這類社團(tuán)的設(shè)立源于其專業(yè)特殊性、利益團(tuán)體性，較典型的如行業(yè)協(xié)會(huì)。二是行政性公司。行政性公司本身是企業(yè)，由于這類企業(yè)涉及國(guó)家重大利益，投資多，風(fēng)險(xiǎn)大而一般由政府投資設(shè)立，且承擔(dān)一定的公共行政職能。在我國(guó)如煤氣公司、郵政電信企業(yè)等。三是公營(yíng)造物。（注：公營(yíng)造物這一概念由德國(guó)行政法學(xué)家?jiàn)W托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺(tái)行政法中都存在。）公營(yíng)造物是由人與物組成，以持續(xù)方式達(dá)成特定行政目的的組織體[6]。如國(guó)立大學(xué)、國(guó)家醫(yī)療單位、博物館等?！缎姓V訟法》的修訂可以在行政法的調(diào)整范圍方面嘗試作一些突破。

（二）民事、行政爭(zhēng)議沖突的解決機(jī)制

我國(guó)法院內(nèi)部按專業(yè)分設(shè)審判庭，分別審理不同性質(zhì)的案件。但現(xiàn)實(shí)中一些案件處于民事、行政爭(zhēng)議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭(zhēng)議；如何處理這些案件，缺乏合理機(jī)制。（注：在普通法系國(guó)家不存在民事、行政爭(zhēng)議的區(qū)分問(wèn)題，因?yàn)椴淮嬖诠椒ǖ膭澐?；在大陸法系?guó)家區(qū)分民事、行政爭(zhēng)議，需要民事、行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的存在，典型的如法國(guó)的權(quán)限爭(zhēng)議法庭。）從保護(hù)權(quán)利的角度考慮，《行政訴訟法》應(yīng)增加民事、行政爭(zhēng)議沖突的解決機(jī)制。民事、行政爭(zhēng)議沖突有兩種：一種是積極爭(zhēng)議，即當(dāng)事人同時(shí)向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭(zhēng)議，即當(dāng)事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭(zhēng)議為由被拒絕受理。對(duì)這些爭(zhēng)議案件，應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的裁決機(jī)制解決。如果爭(zhēng)議發(fā)生在同一法院內(nèi)，可由該法院組成臨時(shí)裁決委員會(huì)裁決或由審判委員會(huì)解決；如果發(fā)生在不同法院之間，則由有審判監(jiān)督權(quán)的上一級(jí)法院裁決。

民事、行政爭(zhēng)議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問(wèn)題是審理行政或民事案件的先決問(wèn)題。如果民事、行政爭(zhēng)議都屬于同一個(gè)法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問(wèn)題處理完畢再交回原審判庭繼續(xù)審理。如果民事、行政爭(zhēng)議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問(wèn)題移送有管轄權(quán)的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。

（三）行政判例的地位

在世界范圍內(nèi)，無(wú)論是英美法系國(guó)家或大陸法系國(guó)家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個(gè)偶然現(xiàn)象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等許多問(wèn)題很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用不可避免。我國(guó)法律不承認(rèn)判例的效力，導(dǎo)致行政訴訟缺乏判例的支持，面對(duì)紛繁復(fù)雜的行政案件，剛性的法律規(guī)定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應(yīng)得到《行政訴訟法》的肯認(rèn)。鑒于我國(guó)的成文法傳統(tǒng)，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補(bǔ)充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國(guó)目前司法地方化問(wèn)題嚴(yán)重，法官素質(zhì)不高，為保證法律適用統(tǒng)一及判例質(zhì)量，可在最高人民法院成立一個(gè)特別委員會(huì)來(lái)決定具有先例價(jià)值的行政判決，下級(jí)法院在審理類似案件時(shí)必須遵守。

（四）行政審判體制的改革

行政審判權(quán)由國(guó)家統(tǒng)一行使，審判獨(dú)立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的審判，法院的獨(dú)立性要求就更為迫切。筆者認(rèn)為，解決行政審判獨(dú)立問(wèn)題的出路是設(shè)立獨(dú)立的行政法院，并且使行政法院的轄區(qū)與行政區(qū)劃分相分離。可在全國(guó)范圍內(nèi)建立三級(jí)行政法院——最高、上訴和初審（地區(qū)）行政法院。全國(guó)設(shè)一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級(jí)行政區(qū)域設(shè)置，在每個(gè)省份，根據(jù)人口多少和地域面積設(shè)置四到六個(gè)地區(qū)行政法院。地區(qū)行政法院還可設(shè)立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統(tǒng)，但相對(duì)獨(dú)立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規(guī)定，但在管轄、巡回法庭的設(shè)置方面可適當(dāng)進(jìn)行嘗試。

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從現(xiàn)行法律上講,我國(guó)行政訴訟的相關(guān)法律至今尚未確定公益行政訴訟這一制度。但在司法實(shí)踐中,有關(guān)公益行政訴訟的案件卻層出不窮，我國(guó)《行政訴訟法》第二條:公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟。第四十一條:原告提訟應(yīng)當(dāng)符合的首要條件是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(下稱《若干解釋》)第十二條:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。將“相對(duì)人原告資格論”改為“利害關(guān)系人原告資格論”,加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)，糾正實(shí)踐中被理解為只有行政行為特定針對(duì)的相對(duì)人才能成為適格的原告這一想法,并賦予相關(guān)受害人的原告資格,擴(kuò)大了訴權(quán)范圍。但在司法實(shí)踐中,公益行政訴訟因缺乏必要的法律依據(jù),所以勝訴的甚少。

一、公益行政訴訟的概念

公益行政訴訟是我國(guó)法學(xué)界特有的概念，關(guān)于公益行政訴訟的概念，首先應(yīng)明確公益的涵義，馬懷德教授認(rèn)為，公益有雙層含義。第一層是社會(huì)公共利益，則為社會(huì)成員所享有的利益。公益的第二層是國(guó)家的利益。所謂公益訴訟就是為了維護(hù)公民的利益和國(guó)家的利益而出現(xiàn)的一種訴訟。公益行政訴訟，是指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政主體行使職權(quán)的行為違法，侵害社會(huì)公共利益或國(guó)家利益時(shí)，任何組織和個(gè)人均可根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán),對(duì)違法、違規(guī)行為,依法向法院直接提出請(qǐng)求或向特定機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，并由特定機(jī)關(guān)依法向法院提起的行政訴訟。這類訴訟的出現(xiàn),是社會(huì)進(jìn)步的顯著標(biāo)志,它表明了人們法律意識(shí)與權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)。

二、公益行政訴訟司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的障礙

《若干解釋》第12條之規(guī)定:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這表明與具體行政行為有直接利害關(guān)系的人享有原告資格，并且有間接利害關(guān)系甚的人也應(yīng)該有原告資格。所以說(shuō)這一規(guī)定應(yīng)征了現(xiàn)代行政訴訟法不斷擴(kuò)大原告資格的范圍這一趨勢(shì)。但司法實(shí)踐中，通常只有直接利害關(guān)系才被承認(rèn)。因此,鑒于我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度的缺陷,導(dǎo)致公眾無(wú)法直接通過(guò)民事訴訟或行政訴訟程序來(lái)保護(hù)國(guó)家和公共利益不受侵害。所以我國(guó)公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性。

三、公益行政訴訟司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的必要性

1．填補(bǔ)現(xiàn)代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律條文對(duì)某些問(wèn)題應(yīng)加以司法控制而實(shí)際上沒(méi)有實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的現(xiàn)象。因違法相對(duì)人不,其他人沒(méi)有資格。如果建立行政公益訴訟,賦予公眾對(duì)社會(huì)公共利益提訟的資格,建立公益訴訟能喚起公眾的自我保護(hù)意識(shí)，隨著法律意識(shí)的普遍提高,在法治社會(huì)中,面對(duì)不公平、不合法的事,任何一個(gè)公民,都有權(quán)利通過(guò)司法救濟(jì)的最終程序得到解決，就可以填補(bǔ)現(xiàn)代法制的空白,從而實(shí)現(xiàn)司法權(quán)。

2．遏制違法行為發(fā)生、實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利義務(wù)。建立行政公益訴訟可遏制違法行為的發(fā)生,實(shí)現(xiàn)公民參與國(guó)家管理的權(quán)利和義務(wù)。生活中一些違法、違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生，侵害社會(huì)公眾的利益?，F(xiàn)實(shí)的民事侵權(quán)糾紛中,包括行政機(jī)關(guān)的“不作為”行為,法律若允許任何公民都可以通過(guò)訴訟對(duì)侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為訴至法院,則能喚起公民參與國(guó)家管理的積極性?？赡苡腥藭?huì)說(shuō)這也可能引訟權(quán)利的濫用，但公益行政訴訟的案件范圍是特定的,僅限對(duì)侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行為提起的訴訟,因此,造成濫訴的可能性較小。即使這樣，為防止訴權(quán)濫用,可以在行政公益訴訟中建立反訴制度,以追究原告濫用訴權(quán)的民事責(zé)任。

四、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)應(yīng)早日建立公益行政訴訟,,實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。構(gòu)建公益訴訟制度有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)前，我國(guó)公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性，消除限制原告資格的障礙，賦予任何組織和個(gè)人公益訴訟原告的資格是促進(jìn)公益訴訟司法救濟(jì)的前提，也能使我國(guó)司法權(quán)更好的得以實(shí)現(xiàn)。

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篇9

2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較

由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標(biāo)，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點(diǎn)。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無(wú)論是與案件本身或與裁判結(jié)果有利害關(guān)系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護(hù)自己的利益。同時(shí)，有第三人的參加，人民法院可廣開(kāi)言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時(shí)間。第三人參訴是以他人之訴正在進(jìn)行中為前提，故其參與到訴訟中的時(shí)間也就限定在他人訴訟開(kāi)始之后裁判終結(jié)之前，這是第三人性質(zhì)所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請(qǐng)經(jīng)過(guò)法院予以準(zhǔn)許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。

民事訴訟中分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，其中無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時(shí)可以避免第三人因沒(méi)有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費(fèi)，從而及時(shí)、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點(diǎn)。①第三人范圍的不同。因?qū)π姓V訟第三人的“利害關(guān)系”不同的理解產(chǎn)生的不同。民事訴訟上第三人是指對(duì)原告和被告所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖無(wú)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但從法律視角來(lái)看案件的處理結(jié)果與其存在利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開(kāi)始的訴訟中的第三人存在有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關(guān)系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關(guān)系”是可以準(zhǔn)用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關(guān)系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關(guān)系?這個(gè)問(wèn)題也是上面提到過(guò)的學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。在實(shí)務(wù)中，對(duì)“利害關(guān)系”的認(rèn)定也沒(méi)有局限在與具體行政行為有“直接利害關(guān)系”中，還包括了與案件的判決結(jié)果的利害關(guān)系。同時(shí)我國(guó)行政法及其解釋并沒(méi)有把“利害關(guān)系”只規(guī)定在直接利害關(guān)系上。②對(duì)民事訴訟第三人范圍的擴(kuò)大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭(zhēng)議，所以不存在行政機(jī)關(guān)成為第三人的情形。而在行政訴訟當(dāng)中，其解決的是行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織在行政管理過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議。由于行政機(jī)關(guān)的參訴，會(huì)區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會(huì)涉及到行政機(jī)關(guān)是否可以成為行政訴訟第三人的問(wèn)題，基于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追加被告但原告未許可的，人民法院應(yīng)通知其作為第三人參與訴訟?？梢钥闯霎?dāng)行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人參加訴訟時(shí)，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。

行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無(wú)主張，當(dāng)其支持的當(dāng)事人敗訴，可能被判決承擔(dān)某種義務(wù)。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無(wú)法簡(jiǎn)單的參照民事訴訟中對(duì)第三人的“二分法”來(lái)對(duì)行政訴訟第三人進(jìn)行劃分?，F(xiàn)在學(xué)術(shù)界對(duì)行政訴訟第三人的劃分還沒(méi)有形成一致的意見(jiàn)。學(xué)者提出的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進(jìn)行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進(jìn)行劃分；一類是借鑒德國(guó)、日本、臺(tái)灣等大陸法國(guó)家對(duì)行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關(guān)系進(jìn)行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學(xué)者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡(jiǎn)單根據(jù)有無(wú)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對(duì)原告又反對(duì)被告，則為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進(jìn)行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進(jìn)行訴訟。也有學(xué)者借鑒德國(guó)、日本和臺(tái)灣等大陸法國(guó)家對(duì)行政訴訟第三人的類型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關(guān)系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨(dú)立第三人、準(zhǔn)獨(dú)立第三人和輔助第三人。以上對(duì)行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實(shí)踐提供指導(dǎo)，同時(shí)也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。

篇10

《行政訴訟法》自頒布以來(lái)對(duì)其的修改問(wèn)題一直都是學(xué)者們關(guān)注的熱點(diǎn)，關(guān)于行政訴訟法修改的各種論點(diǎn)和建議也十分豐富。目前，北京大學(xué)和人民大學(xué)關(guān)于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機(jī)關(guān)提交。

比較學(xué)界和實(shí)務(wù)界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識(shí)，也有歧見(jiàn)。對(duì)于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序(是否設(shè)置簡(jiǎn)易程序，是否允許訴前、訴中調(diào)解)等，多有共識(shí)，而對(duì)于怎樣修改，則多有歧見(jiàn)，且歧見(jiàn)遠(yuǎn)多于共識(shí)。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當(dāng)事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡(jiǎn)易程序、行政訴訟調(diào)解等問(wèn)題進(jìn)行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一)現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問(wèn)題

1.立法模式存在不足

我國(guó)有關(guān)行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實(shí)際操作，但隨著社會(huì)發(fā)展，其局限性也越來(lái)越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無(wú)法通過(guò)訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導(dǎo)致矛盾形式的轉(zhuǎn)化，大大增加了糾紛解決的社會(huì)成本和經(jīng)濟(jì)成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國(guó)行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機(jī)關(guān)的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對(duì)于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對(duì)公共利益的保護(hù);另一方面也不利于對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督。

3.內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外

我國(guó)行政訴訟法把行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等內(nèi)部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對(duì)行政行為的監(jiān)督，也不利于對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的平等保護(hù)。從法治和依法行政的角度來(lái)看，行政機(jī)關(guān)的行政行為都應(yīng)該受到有效監(jiān)督，內(nèi)部行政行為具有可訴性有利于行政機(jī)關(guān)遵循依法行政這一原則。

(二)行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對(duì)于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說(shuō)明，然后再以列舉的方式說(shuō)明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的有效保護(hù)，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國(guó)《行政復(fù)議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為不合法，在對(duì)具體行政行為復(fù)議時(shí)對(duì)國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。因此，《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督機(jī)制。

3.將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應(yīng)有之義是公民權(quán)利受到侵犯時(shí)得到有效的救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的工作人員作為履行行政管理職責(zé)的公職人員其權(quán)利也應(yīng)得到保障。當(dāng)行政復(fù)議不能有維護(hù)其權(quán)利時(shí)，行政工作人員應(yīng)可以尋求司法救濟(jì)。目前將所有內(nèi)部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實(shí)的，但對(duì)于嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的內(nèi)部行為及可能對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生影響的內(nèi)部行為應(yīng)具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當(dāng)事人

(一)行政訴訟法當(dāng)事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國(guó)《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權(quán)、范圍和行政案件的起訴、受理?xiàng)l件對(duì)原告范圍進(jìn)行了規(guī)定。但從我國(guó)行政訴訟實(shí)踐來(lái)看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過(guò)于狹窄，不利于公民法人和其他組織權(quán)益的保護(hù)。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對(duì)不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對(duì)復(fù)雜的行政機(jī)關(guān)體系和多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這些規(guī)定顯然無(wú)法解決全部問(wèn)題。為此，最高人民法院出臺(tái)的司法解釋又作出了細(xì)化規(guī)定，力求彌補(bǔ)《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實(shí)踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問(wèn)題。因此，行政訴訟法修改應(yīng)考慮被告范圍界定如何能更便于司法實(shí)踐操作。

(二)行政訴訟當(dāng)事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國(guó)行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴(kuò)大是必然要求。行政訴訟的原告應(yīng)包括：權(quán)益受到直接影響的行政相對(duì)人;行政行為權(quán)益帶來(lái)了間接不利影響的相對(duì)人;與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民。

2.被告制度的完善

針對(duì)當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問(wèn)題，行政訴訟被告制度的完善應(yīng)從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機(jī)關(guān)或組織為被告;第二，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。這樣可以方便行政相對(duì)人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問(wèn)題。

三、行政訴訟的管轄

(一)行政訴訟管轄中存在的問(wèn)題

根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認(rèn)為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭(zhēng)議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調(diào)查取證，正確、及時(shí)處理行政案件;便于法院對(duì)當(dāng)事人和廣大群眾進(jìn)行法制教育。但從行政審判實(shí)踐來(lái)看，行政審判難以擺脫行政干預(yù)，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應(yīng)有的作用。法院很難獨(dú)立作出判決，法院審理過(guò)程中很難忽視地方政府的意見(jiàn)，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權(quán)益難以得到有效保護(hù)。

(二)行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權(quán)。2008年2 月1日，最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》正式施行?！兑?guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過(guò)程中可能受到的不正當(dāng)干預(yù)，但問(wèn)題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級(jí)以上人民政府(不包括國(guó)務(wù)院各部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級(jí)法院審理，可以避免行政審理受到行政干預(yù)，保證案件的公正獨(dú)立審理;第二，擴(kuò)大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動(dòng)產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對(duì)管轄法院的選擇權(quán)。

四、行政訴訟簡(jiǎn)易程序的設(shè)立

在我國(guó)的民事訴訟和刑事訴訟都有關(guān)于簡(jiǎn)易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時(shí)，我國(guó)的行政訴訟制度還不健全，行政審判經(jīng)驗(yàn)缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨(dú)立的審判案件，保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對(duì)案件進(jìn)行審理，而不能由審判員獨(dú)任審理有他的合理之處。但是隨著我國(guó)社會(huì)各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設(shè)置在司法實(shí)踐中暴露出了很多問(wèn)題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時(shí)已經(jīng)明顯增加，法官的素質(zhì)也可以勝任獨(dú)任審判的的要求。如果仍對(duì)案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時(shí)維護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益。因此，在我國(guó)行政訴訟制度中設(shè)置簡(jiǎn)易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡(jiǎn)單、權(quán)利義務(wù)明確的第一審行政案件，可以適用簡(jiǎn)易程序。下列案件不得適用簡(jiǎn)易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的案件;(3)社會(huì)影響重大的案件;(4)發(fā)回重審的案件;(5)按照審判監(jiān)督程序再審的案件?！慕ㄗh稿可以看出學(xué)者們采用了排除適用的方式對(duì)行政訴訟簡(jiǎn)易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認(rèn)為這種模式符合我國(guó)訴訟實(shí)踐的需要可以作為修改行政訴訟簡(jiǎn)易程序的立法規(guī)定。

篇11

西方發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)原告資格的拓寬，主要是通過(guò)拓寬對(duì)個(gè)人權(quán)益的保護(hù)范圍和創(chuàng)設(shè)對(duì)公共利益保護(hù)渠道兩條主要途徑進(jìn)行的。前者大體經(jīng)歷了由“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)向“法律上的利益”標(biāo)準(zhǔn)邁進(jìn)的過(guò)程，甚至某些國(guó)家發(fā)展了“法律值得保護(hù)的利益”標(biāo)準(zhǔn)或“事實(shí)損害”標(biāo)準(zhǔn)（注：美國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)家的司法實(shí)務(wù)上已有運(yùn)用此標(biāo)準(zhǔn)的嘗試。）。對(duì)后者，各國(guó)情況相異。如英國(guó)有“告發(fā)人訴訟”（elator action），美國(guó)有私人檢察總長(zhǎng)理論，日本有民眾訴訟。

目前，我國(guó)行政訴訟仍缺乏對(duì)公共利益保護(hù)的訴訟渠道，而對(duì)個(gè)人權(quán)益保護(hù)也基本處于“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)階段?！度舾蓡?wèn)題的解釋》第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”此規(guī)定立意在于拓寬原告資格，但由于“法律上利害關(guān)系”屬高度不確定法律概念，導(dǎo)致我國(guó)行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。

在我國(guó)，實(shí)現(xiàn)對(duì)原告資格的拓寬，首要目標(biāo)是爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)從“法定權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)向“法律上的利益”標(biāo)準(zhǔn)邁進(jìn)。自然，要實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變并非易事，更為困難的是，如何能將這一標(biāo)準(zhǔn)落到實(shí)處。從現(xiàn)實(shí)的角度考慮，修訂《行政訴訟法》更多的努力是能在立法上盡量明確“利益”的界限和運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)的基本方法下功夫。

（四）充實(shí)和細(xì)化相關(guān)證據(jù)規(guī)定：

《行政訴訟法》中有關(guān)證據(jù)的規(guī)定條文不多，但其中確立的由被告對(duì)被訴行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定卻有領(lǐng)先意義，對(duì)充分保護(hù)公民、組織的權(quán)益和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政具有十分重要的作用。

為細(xì)化《行政訴訟法》的規(guī)定，最高人民法院曾在1999年的《若干問(wèn)題的解釋》中就證據(jù)問(wèn)題作了一些規(guī)定，繼而又在2002年制定的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》更是對(duì)行政訴訟證據(jù)問(wèn)題作了系統(tǒng)性規(guī)定。相比之下，后者不僅內(nèi)容充實(shí)、具體，而且更符合行政訴訟法立法精神和發(fā)展導(dǎo)向，值得修訂《行政訴訟法》時(shí)吸收。

（五）明確設(shè)立行政附帶民事訴訟制度：

《行政訴訟法》并沒(méi)有規(guī)定行政附帶民事訴訟制度，行政訴訟能否附帶民事訴訟，及行政附帶民事訴訟的范圍和適用條件，在我國(guó)一直存有爭(zhēng)議?！度舾蓡?wèn)題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對(duì)平等主體之間民事?tīng)?zhēng)議所作的裁決違法，民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議的，人民法院可以一并審理。” 此規(guī)定似乎隱含著對(duì)行政附帶民事訴訟制度的認(rèn)可，但適用范圍卻有嚴(yán)格限制，僅限于行政裁決。

從我國(guó)行政訴訟實(shí)踐來(lái)看，除行政裁決這類典型涉及平等主體之間民事?tīng)?zhēng)議的行政行為外，還有相當(dāng)大比例的被訴行政行為也都涉及到雙方甚至多方的民事權(quán)益之爭(zhēng)；同時(shí)，在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形是，源于原告與第三人之間民事?tīng)?zhēng)議的被訴行政行為被撤銷或部分撤銷，原告勝訴，而原告與第三人之間的民事?tīng)?zhēng)議仍無(wú)從解決，即所謂的“官了而民不了”，導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益無(wú)法從根本上得以保護(hù)的結(jié)局。出現(xiàn)這種情況的原因在于，行政訴訟的審理和裁判對(duì)象是被訴行政行為，而不是原告與第三人之間的民事?tīng)?zhēng)端，法院在行政訴訟中去解決雙方的民事?tīng)?zhēng)端就超越了行政審判權(quán)的界限。行政附帶民事訴訟的提出即是為了避免此種現(xiàn)象的發(fā)生，為當(dāng)事人提供一條便利的根本解決問(wèn)題的途徑和機(jī)制，它除了具有達(dá)到實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的功用外，從根本上說(shuō)目的在于能更有效地發(fā)揮行政訴訟保護(hù)公民、組織權(quán)益的作用。

因此，修訂《行政訴訟法》，應(yīng)明確確立行政附帶民事訴訟制度，對(duì)其適用范圍、條件、審判方式及裁判方式作出具體規(guī)定。當(dāng)然，對(duì)因行政裁決引發(fā)的行政附帶民事訴訟與其他類型的行政附帶民事訴訟，在啟動(dòng)條件和審理等方面是否應(yīng)有所區(qū)別，需要進(jìn)一步研究。

（六）完善判決制度：

現(xiàn)行《行政訴訟法》為一審判決設(shè)置了四種判決形式，即維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決，并對(duì)每類判決形式的適用條件作了規(guī)定。這些判決形式，尤其是維持判決與撤銷判決的存在及適用條件，首次系統(tǒng)地確立了判斷行政行為合法與違法的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國(guó)行政法制建設(shè)具有積極的引導(dǎo)作用。不過(guò)，《行政訴訟法》所設(shè)定的四類判決形式基本是以行政行為為中心的，忽視了當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，從而在司法實(shí)踐中遇到了一定障礙?！度舾蓡?wèn)題的解釋》將當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求引入判決所考慮的因素，增加了確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決兩類判決形式，一定程度上彌補(bǔ)了《行政訴訟法》規(guī)定的缺失。

《行政訴訟法》的修改除吸收司法解釋的成果外，需要在以下三個(gè)方面加以細(xì)化：

1、明確履行判決的適用范圍。

《行政訴訟法》第54條規(guī)定：“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行?！痹撘?guī)定確立了對(duì)行政不作為的救濟(jì)方式，類似于德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的課以義務(wù)判決。然而，由于這一款規(guī)定的簡(jiǎn)單和模糊，造成認(rèn)識(shí)上的不統(tǒng)一，不利于保護(hù)公民、組織的權(quán)益。有些學(xué)者和司法部門，從形式意義上來(lái)理解行政不作為，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)明確拒絕相對(duì)人申請(qǐng)的行為，不屬不作為的行政行為，如果錯(cuò)誤，法院不應(yīng)適用履行判決而應(yīng)適用撤銷判決，而此規(guī)定中“不履行”僅指行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不予答復(fù)的行為（注：參見(jiàn)林莉紅著：《行政訴訟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第86、246頁(yè)；羅豪才主編：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第169、179頁(yè)；章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學(xué)研究》1996年第6期，第29 頁(yè)。）。按照此種理解，我國(guó)對(duì)行政不作為的救濟(jì)被分化，導(dǎo)致履行判決的適用范圍縮小。從德國(guó)、美國(guó)、英國(guó)等國(guó)家對(duì)行政不作為的救濟(jì)來(lái)看，均是從實(shí)質(zhì)意義上理解行政不作為和確定課以義務(wù)判決的適用范圍的。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在修訂“行政訴訟法”之前也曾采用撤銷判決制度，但鑒于撤銷判決救濟(jì)的不充分性和違背訴訟經(jīng)濟(jì)原則，而改為現(xiàn)在的課以義務(wù)判決。目前日本學(xué)界和司法界也熱烈倡導(dǎo)改革日本對(duì)不作為的救濟(jì)途徑，代之以課以義務(wù)訴訟形式。我國(guó)在修訂《行政訴訟法》時(shí)，應(yīng)充分注意這一點(diǎn)，進(jìn)一步明確履行判決的適用范圍，以利于法律的真正實(shí)施。

2、進(jìn)一步確立違反法定程序的裁判效果。

違反法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)不附加任何條件予以撤銷，這是《行政訴訟法》的一項(xiàng)重要貢獻(xiàn)，凸顯了程序與實(shí)體在判斷行政行為合法與否方面的同等地位，從而推動(dòng)了行政程序法制度在我國(guó)的發(fā)展。但行政行為僅因程序違法被撤銷之后的法律效果如何，并不明確。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政行為被撤銷后人民法院可以根據(jù)情況判決被告重新作出行政行為，同時(shí)在實(shí)踐中有不少行政機(jī)關(guān)即使沒(méi)有法院判決也在自行重作行政行為。不過(guò)，《行政訴訟法》為被告重作行政行為設(shè)制了限制，第55條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”但最高人民法院1991年制定的司法解釋和現(xiàn)行的司法解釋均又作出例外規(guī)定：“人民法院以違反法定程序?yàn)橛?，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規(guī)定的限制?！保ā度舾蓡?wèn)題的解釋》第54條第2款）這樣規(guī)定造成的結(jié)局是，法院對(duì)違反法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)判決撤銷，但行政機(jī)關(guān)可以不受限制作出同樣的行政行為。這一結(jié)局對(duì)不單追求形式意義勝訴的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，意義甚微，結(jié)果使當(dāng)事人喪失了起訴的動(dòng)力，行政機(jī)關(guān)單純的程序違法得不到追究，最終置程序低于實(shí)體的地位。

為改變程序不被充分重視的狀況，1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》都要求追究造成程序違法的相關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任。不過(guò)，從《行政處罰法》實(shí)施情況來(lái)看，鮮有這樣的事項(xiàng)出現(xiàn)，這些責(zé)任追究機(jī)制被束之高閣。

為發(fā)揮程序?qū)π姓C(jī)關(guān)的約束機(jī)制，使行政機(jī)關(guān)能認(rèn)識(shí)到程序與實(shí)體的同等重要性，制定《行政程序法》和修訂《行政訴訟法》必須重新考慮對(duì)行政機(jī)關(guān)程序違法的責(zé)任追究機(jī)制。一個(gè)基本設(shè)想是，在現(xiàn)階段，在行政機(jī)關(guān)程序觀念淡薄、重實(shí)體輕程序的情況下，除強(qiáng)化《行政處罰法》、《行政許可法》追究相關(guān)責(zé)任人員的行政責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制外，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)程序違法的責(zé)任追究力度，具體可通過(guò)以下兩種主要機(jī)制實(shí)現(xiàn)：一方面，對(duì)不涉及第三人利益而單純對(duì)原告施加不利影響的行政行為，該行為因違反法定程序被撤銷后，法院不得判決被告重新作出行政行為，行政機(jī)關(guān)也不得自行重新作出行政行為；另一方面，對(duì)于授益行政行為，除非受益人存在過(guò)錯(cuò)，法院和行政機(jī)關(guān)均不得僅以該行政行為程序違法為由將其撤銷，但如果此授益行政行為的實(shí)施將給第三人帶來(lái)不利影響，在第三人起訴（或向行政機(jī)關(guān)提出撤銷請(qǐng)求）的情況下，由法院（或行政機(jī)關(guān)）根據(jù)具體情況作出駁回第三人訴訟請(qǐng)求或撤銷此行政行為的裁判（或相應(yīng)的行政決定），不過(guò)無(wú)論結(jié)果如何，行政機(jī)關(guān)均應(yīng)補(bǔ)償或賠償受益人或第三人因此而遭受的損失。有關(guān)以上兩種機(jī)制的設(shè)計(jì)細(xì)節(jié)，特別是如何演化為具體規(guī)定，或許需要在修訂《行政訴訟法》和起草行政程序法過(guò)程中繼續(xù)深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神應(yīng)當(dāng)始終予以堅(jiān)持和貫徹：即對(duì)違反法定程序的行政行為的處理，應(yīng)以不損害無(wú)過(guò)錯(cuò)的公民、組織（包括當(dāng)事人和第三人）的利益為前提，行政機(jī)關(guān)必須為因其過(guò)錯(cuò)而遭受損失的公民、組織承擔(dān)賠償責(zé)任。惟其如此，公民、組織的權(quán)益才能得以保障，正當(dāng)程序的觀念才能在行政管理中轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。

3、對(duì)顯失公正作出界定。

《行政訴訟法》規(guī)定對(duì)顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更。但對(duì)何種情況下可構(gòu)成顯失公正，沒(méi)有具體規(guī)定判斷的標(biāo)準(zhǔn)，造成司法實(shí)踐中理解和掌握的尺度不一致，理論界的看法也很不統(tǒng)一。修訂《行政訴訟法》需要在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，歸納、概括出一些典型情況，給顯失公正一些基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

自然，除以上內(nèi)容和制度外，還有許多內(nèi)容值得關(guān)注。隨著《行政訴訟法》修訂的展開(kāi)和討論的深入，修訂的重點(diǎn)也會(huì)有所變化。

三、修正所要處理的兩個(gè)關(guān)系

（一）行政訴訟法與單行法的關(guān)系：

根據(jù)《行政訴訟法》第11條第2款、第12條第（4）項(xiàng)、第37條第2款、第38條第1款和第2款、第39條、第44條第（3）項(xiàng)、第65條第 2款、第66條等條款的規(guī)定，《行政訴訟法》允許單行法就有關(guān)行政訴訟事項(xiàng)作出例外規(guī)定。按照特別法優(yōu)于一般法規(guī)則，這些例外規(guī)定具有優(yōu)先適用力。因此，在我國(guó)，《行政訴訟法》的淵源除從《行政訴訟法》來(lái)尋找外，不少情況下還需要看單行法的規(guī)定。大量單行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中有關(guān)行政訴訟的規(guī)定，構(gòu)成了我國(guó)行政訴訟規(guī)范的重要組成部分。

從歷史發(fā)展角度看，我國(guó)行政訴訟制度發(fā)展的初期階段，基本是靠單行法推進(jìn)的。1982年《民事訴訟法（試行）》始建行政訴訟制度時(shí)，就明確了單行法在規(guī)范行政訴訟中的作用。到1989年《行政訴訟法》頒布前，已有上百部法律、法規(guī)對(duì)有關(guān)行政訴訟事項(xiàng)作出規(guī)定（注：參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)》（修訂2版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第31頁(yè)。）。單行法的地位因其為我國(guó)制定《行政訴訟法》提供了大量素材和積累了豐富經(jīng)驗(yàn)而被《行政訴訟法》所認(rèn)可和接納，從而造成了《行政訴訟法》與大量單行法共存的局面。

允許單行法對(duì)某些行政訴訟事項(xiàng)作出規(guī)定，可以通過(guò)單行法發(fā)展新型的行政案件，給予特殊領(lǐng)域的行政訴訟予以特別規(guī)定，能夠使行政訴訟制度保持一定的開(kāi)放性和靈活性，避免《行政訴訟法》單一規(guī)定的僵化。但大量例外規(guī)定的存在所導(dǎo)致的結(jié)果，是行政訴訟制度支離破碎般的不統(tǒng)一，既給普通公眾了解和使用行政訴訟制度帶來(lái)相當(dāng)大的困難和麻煩，也給法院受理和審理案件造成不便。從上述允許例外規(guī)定的條款來(lái)看，除第11條第2款、第44條第（3）項(xiàng)和第66條具有積極作用外，其余規(guī)定所帶來(lái)了的負(fù)面影響似乎更大。典型的是有關(guān)行政訴訟起訴期限、提起行政訴訟是否需要先行復(fù)議的規(guī)定，不僅數(shù)量龐大，內(nèi)容極不統(tǒng)一，且例外規(guī)定的層次也不統(tǒng)一，有些是法律，有些是法規(guī)。

以1996年《行政處罰法》頒布為起點(diǎn)，我國(guó)在行政法領(lǐng)域開(kāi)始了對(duì)一般法與單行法關(guān)系調(diào)整的嘗試，其目的是努力構(gòu)建相對(duì)統(tǒng)一的行政法律制度。1999年《行政復(fù)議法》和剛剛頒布的《行政許可法》，承襲了《行政處罰法》精神，繼續(xù)推進(jìn)此種統(tǒng)一工作。

《行政訴訟法》的修訂，同樣需要審慎考慮《行政訴訟法》與單行法的關(guān)系調(diào)整問(wèn)題，一是要研究允許作例外規(guī)定的單行法的范圍，即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中哪些規(guī)范可以對(duì)有關(guān)行政訴訟事項(xiàng)作出規(guī)定；二是要研究究竟哪些事項(xiàng)由單行法作特別規(guī)定具有意義和價(jià)值。相比較而言，后者更為重要。

（二）行政訴訟法與民事訴訟法的關(guān)系：

獨(dú)立的行政訴訟制度建立以來(lái)，行政訴訟法與民事訴訟法的關(guān)系漸遠(yuǎn)。但行政訴訟與民事訴訟之間千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，尤其是對(duì)行政訴訟脫胎于民事訴訟的國(guó)家和地區(qū)而言，行政訴訟制度總難以脫離與民事訴訟法的關(guān)聯(lián)。不少國(guó)家和地區(qū)所制定的行政訴訟法并不是完全自足的，而是對(duì)與民事訴訟相同或相似的內(nèi)容略而不作規(guī)定，準(zhǔn)予援引民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定參照?qǐng)?zhí)行。日本（注：日本《行政案件訴訟法》第7條規(guī)定：“（本法無(wú)規(guī)定的事項(xiàng)）有關(guān)行政案件之訴訟，就本法中未規(guī)定的事項(xiàng)而言，皆依民事訴訟法之例。”）和韓國(guó)（注：韓國(guó)《行政訴訟法》第14條規(guī)定：“本法沒(méi)有特別規(guī)定的事項(xiàng)，準(zhǔn)用法院組織法和民事訴訟法。”）的行政訴訟如此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)（注：臺(tái)灣地區(qū)舊“行政訴訟法”第33條規(guī)定：“本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民事訴訟法?！保┡f日行政訴訟制度同樣如此。我國(guó)《行政訴訟法》中雖沒(méi)有這樣的規(guī)定，但最高人民法院兩次對(duì)行政訴訟法解釋中都有準(zhǔn)用的規(guī)定?，F(xiàn)行的《若干問(wèn)題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

從歷史角度來(lái)看，行政訴訟法之所以準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定，很大程度上源于行政訴訟制度建立初始，經(jīng)驗(yàn)不足，而民事訴訟制度歷史悠久，法典完備。行政訴訟法僅作簡(jiǎn)單規(guī)定，準(zhǔn)予行政審判援引和準(zhǔn)用民事訴訟規(guī)定，實(shí)與行政訴訟不發(fā)達(dá)有關(guān)。今天，在行政訴訟制度發(fā)展已相對(duì)成熟，特色愈加明顯的情況下，仍允許參照民事訴訟法有關(guān)規(guī)定更多是基于立法技術(shù)上的考慮。作為某種意義上同為解決紛爭(zhēng)的機(jī)制，行政訴訟與民事訴訟在運(yùn)用程序和技術(shù)層面具有不少的共通之處和相似一面。民事訴訟法以其發(fā)展早、體系完整、內(nèi)容充分完備、相對(duì)成熟的優(yōu)勢(shì)，居于被準(zhǔn)用的地位，似乎理所當(dāng)然。日本有學(xué)者指出，日本在制定現(xiàn)行《行政案件訴訟法》時(shí)，并不是將其作為與民事訴訟法并列的意義上自足完備的法典而制定的，凡與一般訴訟相通的內(nèi)容，該法都沒(méi)有作出規(guī)定。在這一點(diǎn)上，它與以自足完備的法典為目標(biāo)的1932年《行政訴訟法案》有所不同（注：參見(jiàn)［日］鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第301頁(yè)。）。

不過(guò)，在準(zhǔn)用民事訴訟法情況下，如何保持行政訴訟法的獨(dú)立性和完整性，尤其是如何保證被準(zhǔn)用的規(guī)定能適應(yīng)行政訴訟的特殊性，是一個(gè)重要課題。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)在行政訴訟法沒(méi)有規(guī)定的情況下，如何參照民事訴訟法規(guī)定及參照是否恰當(dāng)?shù)葐?wèn)題。