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當(dāng)下“知識產(chǎn)權(quán)”已經(jīng)是一個代表人類社會一切創(chuàng)造性智慧成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。當(dāng)知識發(fā)展成為一種科學(xué)技術(shù)，一種智慧的結(jié)晶，對物質(zhì)產(chǎn)品的數(shù)量和質(zhì)量以及產(chǎn)品的美譽產(chǎn)生制約性影響時，人們開始意識到知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)造財富的至關(guān)重要作用?！爸R將會改變世界的競爭地位和利益格局;尊重知識就是尊重人的創(chuàng)造權(quán)”的理念已經(jīng)成為現(xiàn)代社會倡導(dǎo)的新境界。人類社會開始重視知識的價值及其保護，最終導(dǎo)致保護知識產(chǎn)權(quán)法律制度的產(chǎn)生。知識產(chǎn)權(quán)制度的刑法保護是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。它不像一般財產(chǎn)權(quán)的刑法保護那樣有更悠久的歷史，它經(jīng)歷了知識產(chǎn)權(quán)的民法保護、經(jīng)濟法律保護、行政法律保護，最后逐漸納入刑法保護視野的發(fā)展過程。
一、主要國家刑法中保護知識產(chǎn)權(quán)的范圍
(一)美國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
美國知識產(chǎn)權(quán)刑事法律規(guī)定散見于商標(biāo)、版權(quán)、專利和商業(yè)秘密等方面的專門法律。總體看來，侵犯知識產(chǎn)權(quán)屬于“重罪"(felony)，要處以巨額罰款和長期監(jiān)禁。同時，刑事處罰的“門檻”很低，除了版權(quán)方面有一定的數(shù)量和金額標(biāo)準(zhǔn)外，一般只要存在主觀故意和侵權(quán)事實，就可以判處刑罰。具體有以下犯罪:(1)販賣假冒貨物域服務(wù)方面的犯罪。凡是假冒或試圖假冒商標(biāo)的，都屬于重罪，但假冒商標(biāo)的數(shù)量和金額等，是量刑的考慮因素。2006年3月16日生效的《2006年打擊假冒制成品法案》和《2005年保護美國貨物及服務(wù)法案》又修改了《假冒商標(biāo)法》，將其規(guī)定擴大到販賣假冒標(biāo)志的行為，將“販賣”的范圍擴大到進出口行為，并且加大了對假冒行為的處罰力度。(2)侵犯版權(quán)方面的犯罪?！稊?shù)字千禧版權(quán)法》規(guī)定，如果被告人解密或者使用其他手段規(guī)避權(quán)利人對其享有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品所設(shè)置的技術(shù)安全措施以獲取該產(chǎn)品，戴者使用或銷售用以解密戴規(guī)避用途的產(chǎn)品也構(gòu)成犯罪。《禁止電子盜竊法》規(guī)定，在數(shù)字環(huán)境下未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)散發(fā)或者復(fù)制權(quán)利人享有版權(quán)的作品達到一定數(shù)額的，無論是否以營利為目的都構(gòu)成犯罪。(3)浸犯專利權(quán)方面的犯罪。根據(jù)美國專利法的規(guī)定，專利為他人所有卻謊稱自己的產(chǎn)品具有這種專利的，產(chǎn)品沒有專利卻謊稱具有專利的，絨者謊稱已經(jīng)申請專利戴專利審查正在進行的，應(yīng)處罰款。對于偽造專利證書域者故意傳播假冒專利證書的行為，應(yīng)處以10年以下監(jiān)禁，或者5,000美元罰款，魷者二者并罰。(4)盜竊商業(yè)秘密方面的犯罪。19%年《經(jīng)濟間諜法》規(guī)定，盜竊商業(yè)秘密的，應(yīng)處以10年以下監(jiān)禁，或者250,000美元罰款，或者二者并罰。該法還規(guī)定，如果是為外國政府盜竊商業(yè)秘密，處罰應(yīng)當(dāng)加重，即處以巧年以下監(jiān)禁，或者500,000美元罰款，或者二者并罰。(5)其他保護知識產(chǎn)權(quán)的刑法規(guī)定。例如:對仿冒食品、藥品和化牧品的行為，規(guī)定了嚴(yán)厲的刑事處罰。對于制造、銷售、傳播竊取電子信號設(shè)備的行為，對于販賣規(guī)避版權(quán)保護措施技術(shù)的行為，或者提供錯誤的版權(quán)管理信息的行為，對于故意在物品上標(biāo)記錯誤版權(quán)信息，或者故意銷售這些物品，或者故意改變版權(quán)信息的行為，都處以相應(yīng)的刑罰。
(二)日本知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
2002年12月4日，日本制定了《知識產(chǎn)權(quán)基本法》。之后又由知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部相繼制定了一系列“知識產(chǎn)權(quán)推進計劃”，其中重要內(nèi)容之一就是強化知識產(chǎn)權(quán)刑事懲罰范圍和力度:(1)侵犯著作權(quán)方面的犯罪:將原來最高3年刑期或罰款300萬日元以下提高到最高5年刑期戴罰款500萬日元就兩者并用。(2)不正當(dāng)竟?fàn)幏矫娴姆缸?2005年2月，國會收到議案，將原來最高3年刑期或罰款300萬日元以下提高到最高5年刑期或罰款500萬日元或兩者并用。(3)侵犯專利方面的犯罪:2005年3月，國會收到議案，侵犯育種者權(quán)利嚴(yán)重者可以用刑事犯罪論處。(4)海關(guān)查獲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件連年增加。2005年9月份的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，案件同比增加36.6%。按照權(quán)利分類，浸犯商標(biāo)權(quán)9157件，占97.7%，其次著作權(quán)138件，占1.5%，專利56件，占0.6%。與上年同期相比，著作權(quán)是原來的1.8倍、商標(biāo)權(quán)1.4倍。
(三)德國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，德國刑法首先在版權(quán)即著作權(quán)的保護方面獲得了重要意義。隨后，德國立法者一方面通過加重對浸犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事處罰，另一方面逐步擴大刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。1990年7月1日生效的德國反盜版法對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護又統(tǒng)一作了以下幾方面的重要修改:第一，提高了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)刑法中的最高法定刑。第二，明確了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的資格構(gòu)成。第三，規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪未遂的刑事可罰性。第四，把浸犯知識產(chǎn)權(quán)罪劃歸為德國州法院的經(jīng)濟犯罪審判庭審理。
德國侵犯知識產(chǎn)權(quán)方面的犯罪主要規(guī)定在德國的專利法、實用新型作品法、外觀設(shè)計作品法、版權(quán)法和標(biāo)記法中，具體包括以下犯罪:(1)侵犯專利權(quán)的犯罪。(2)侵犯智力成果的犯罪。在德國的智力成果主要通過外觀設(shè)計作品法、微電子半導(dǎo)體產(chǎn)品圖形保護法和版權(quán)法進行保護。(3)侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪。1994年修改后的商標(biāo)法更名為標(biāo)記與標(biāo)識保護法。該法主要規(guī)定了兩個罪名:一是該法143條規(guī)定的“侵犯標(biāo)記、標(biāo)識罪”。二是該法144條規(guī)定的“違法使用地理性原產(chǎn)地說明罪”。(4)侵犯商業(yè)秘密的犯罪。1997年修改后的德國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了三個罪名:一是該法第17條規(guī)定的“泄露業(yè)務(wù)或者經(jīng)營秘密罪”。二是該法第18條規(guī)定的“使用樣品罪”。三是該法第20條規(guī)定的“引誘和自愿泄密罪”。
二、我國刑法保護知識產(chǎn)權(quán)的范圍
我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護立法方式與其他國家有所不同。我國主要在刑活典中集中規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體罪名，而在《民法通則》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》和《專利法》等民事和行政法律中設(shè)有刑事責(zé)任條款。這些條款中規(guī)定了刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。在20世紀(jì)70年代之前，我國對知識產(chǎn)權(quán)主要是通過刑法以外的法律進行調(diào)整，真正意義上的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的歷史始于1979年刑法，該法第127條規(guī)定了假冒商標(biāo)罪。1997年修訂后的刑法在第3章設(shè)專節(jié)規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”，系統(tǒng)保護商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密這4方面的知識產(chǎn)權(quán)，共有7個具體罪名，同時我國刑法第3章還設(shè)專節(jié)規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”有9個具體罪名。它們共同構(gòu)建了我國知識產(chǎn)權(quán)保護的刑事法律體系。從上世紀(jì)80年代起，中國相繼參加了一些主要的知識產(chǎn)權(quán)保護國際公約、條約和協(xié)定。我國為了履行所加入的知識產(chǎn)權(quán)國際公約的義務(wù)，1992年9月、2000年8月兩次修改了《專利法》;1993年2月、2001年10月兩次修改了《商標(biāo)法》;2001年10月修改了《著作權(quán)法》。對這些知識產(chǎn)權(quán)法律的修改完善的主要目的之一就是為了進一步加快國內(nèi)法與國際公約一體化的進程。當(dāng)前存在的主要問題是如何盡快使我國刑法中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定與已經(jīng)修改的知識產(chǎn)權(quán)法律、與知識產(chǎn)權(quán)國際公約相一致。如《專利法》對符合條件的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計均授予專利權(quán)，而刑法對假冒此三種專利權(quán)的犯罪也不作區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定為假冒專利罪并規(guī)定相同的法定刑是否合適，實際上，浸犯發(fā)明專利權(quán)和侵犯實用新型戴外觀設(shè)計專利權(quán)對社會所造成的危害顯然是不同的。在《商標(biāo)法》中注冊商標(biāo)種類上也存在類似的問題需要細化為具體的罪名。再如《著作權(quán)法》在第47條規(guī)定了刑事責(zé)任條款，從8個方面對侵犯著作權(quán)的行為納入刑法范疇，刑法又當(dāng)如何與之銜接。著作權(quán)中“作品”范圍問題以及數(shù)字化技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的保護問題等等與刑法規(guī)定還不協(xié)調(diào)。因此，建議刑法修正案出臺前，可以通過刑法立法或者擴大司法解釋的辦法解決這一問題。
三、經(jīng)濟全球化背景下侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的態(tài)勢變遷
今天，對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護已成為世界性的共識。然而，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪正在世界范圍內(nèi)日益嚴(yán)峻，犯罪手法日益專業(yè)化、隱蔽化，特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用和數(shù)字傳播技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)前侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動組織化和國際化的趨勢日益明顯。它像瘟疫一樣正在吞噬著人類科學(xué)、經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的成果。
(一)世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的危害性
在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，牟取非法暴利是驅(qū)動犯罪發(fā)生的最大動因。20世紀(jì)80年代以來，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的商品轉(zhuǎn)讓額也不斷上升，平均每5年翻一番，GATT，研究報告中亦稱世界貿(mào)易中有2%(即近800億美元)屬于假冒和仿制貿(mào)易，嚴(yán)重的浸權(quán)行為影響了國際貿(mào)易的正常運行。據(jù)歐盟沽計，由于仿造與盜版，全世界每年減少20萬個工作崗位。
我國目前的知識產(chǎn)權(quán)犯罪仍然處于上升的態(tài)勢，是世界上知識產(chǎn)權(quán)犯罪發(fā)生較為嚴(yán)重的國家之一，同時也是受知識產(chǎn)權(quán)犯罪危害較大的國家。“十五”期間，全國各級人民法院共受理浸犯知診產(chǎn)權(quán)犯罪案件2040件，審結(jié)2011件，獎處罪犯2503人。知識產(chǎn)權(quán)犯罪主要集中在商標(biāo)犯罪，占84.66%;其次是侵犯商業(yè)秘密犯罪，占9.46%02005年全國各級人民法院審結(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件1121件，判處犯罪分子1934人;審結(jié)非法經(jīng)營案件1903件，判處罪犯2648人，這兩類犯罪判處的人數(shù)分別比2004年上升33.2%和26.04%，其中相當(dāng)一部分屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪。據(jù)統(tǒng)計，自2000年至2005年，我國公安機關(guān)共破獲侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件6700余起，緝捕犯罪嫌疑人9300余人，涉案總價值近35億元，集中摧毀了一批跨國、跨地區(qū)的犯罪網(wǎng)絡(luò)。僅2006年，全國公安機關(guān)已破獲各類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件以及抓獲的犯罪嫌疑人與2005年同期相比，立案數(shù)、破案數(shù)、抓獲犯罪嫌疑人數(shù)分別上升30%、31%和11%.
(二)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護面臨的挑戰(zhàn)
隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展、知識經(jīng)濟的興起和經(jīng)濟全球化進程的加快，知識產(chǎn)權(quán)在世界各國經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮了日益重要的作用，成為推動世界經(jīng)濟、科技和文化交流與發(fā)展的強大動力。但是，世界在享受知識產(chǎn)權(quán)帶給人類社會的豐碩成果的同時，也正在深受日益嚴(yán)重的假冒盜版犯罪之害。當(dāng)前，國際社會乃至中國保護知識產(chǎn)權(quán)工作面臨的形勢依然嚴(yán)峻，假冒盜版犯罪活動日益呈現(xiàn)出專業(yè)化、國際化和有組織化的趨勢，不但嚴(yán)重浸犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和消費者的合法權(quán)益，而且阻礙了技術(shù)進步、文化傳播和國際貿(mào)易的正常發(fā)展，給各國執(zhí)法機構(gòu)帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
挑戰(zhàn)之一:侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪在全球范圍內(nèi)日益猖撅，犯罪的活動區(qū)域已經(jīng)從實體空間向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“虛擬空間”蔓延。特別是版權(quán)犯罪活動涉及領(lǐng)域十分廣泛;光盤走私活動居高不下;計算機軟件盜版行為越來越突出;網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下非法復(fù)制、套錄、轉(zhuǎn)載他人著作權(quán)的行為相當(dāng)活躍，虛擬空間已經(jīng)成了“盜版的天堂’。
挑戰(zhàn)之二:侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不但嚴(yán)重侵犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，許多假冒產(chǎn)品威脅消費者的健康和安全，而且對技術(shù)進步、文化傳播和國際貿(mào)易產(chǎn)生負面影響，成為對國家、經(jīng)濟和社會發(fā)展構(gòu)成嚴(yán)重危害的重要問題。
當(dāng)下“知識產(chǎn)權(quán)”已經(jīng)是一個代表人類社會一切創(chuàng)造性智慧成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。當(dāng)知識發(fā)展成為一種科學(xué)技術(shù)，一種智慧的結(jié)晶，對物質(zhì)產(chǎn)品的數(shù)量和質(zhì)量以及產(chǎn)品的美譽產(chǎn)生制約性影響時，人們開始意識到知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)造財富的至關(guān)重要作用。“知識將會改變世界的競爭地位和利益格局;尊重知識就是尊重人的創(chuàng)造權(quán)”的理念已經(jīng)成為現(xiàn)代社會倡導(dǎo)的新境界。人類社會開始重視知識的價值及其保護，最終導(dǎo)致保護知識產(chǎn)權(quán)法律制度的產(chǎn)生。知識產(chǎn)權(quán)制度的刑法保護是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。它不像一般財產(chǎn)權(quán)的刑法保護那樣有更悠久的歷史，它經(jīng)歷了知識產(chǎn)權(quán)的民法保護、經(jīng)濟法律保護、行政法律保護，最后逐漸納入刑法保護視野的發(fā)展過程。
一、主要國家刑法中保護知識產(chǎn)權(quán)的范圍
(一)美國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
美國知識產(chǎn)權(quán)刑事法律規(guī)定散見于商標(biāo)、版權(quán)、專利和商業(yè)秘密等方面的專門法律?？傮w看來，侵犯知識產(chǎn)權(quán)屬于“重罪"(felony)，要處以巨額罰款和長期監(jiān)禁。同時，刑事處罰的“門檻”很低，除了版權(quán)方面有一定的數(shù)量和金額標(biāo)準(zhǔn)外，一般只要存在主觀故意和侵權(quán)事實，就可以判處刑罰。具體有以下犯罪:(1)販賣假冒貨物域服務(wù)方面的犯罪。凡是假冒或試圖假冒商標(biāo)的，都屬于重罪，但假冒商標(biāo)的數(shù)量和金額等，是量刑的考慮因素。2006年3月16日生效的《2006年打擊假冒制成品法案》和《2005年保護美國貨物及服務(wù)法案》又修改了《假冒商標(biāo)法》，將其規(guī)定擴大到販賣假冒標(biāo)志的行為，將“販賣”的范圍擴大到進出口行為，并且加大了對假冒行為的處罰力度。(2)侵犯版權(quán)方面的犯罪?！稊?shù)字千禧版權(quán)法》規(guī)定，如果被告人解密或者使用其他手段規(guī)避權(quán)利人對其享有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品所設(shè)置的技術(shù)安全措施以獲取該產(chǎn)品，戴者使用或銷售用以解密戴規(guī)避用途的產(chǎn)品也構(gòu)成犯罪?！督闺娮颖I竊法》規(guī)定，在數(shù)字環(huán)境下未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)散發(fā)或者復(fù)制權(quán)利人享有版權(quán)的作品達到一定數(shù)額的，無論是否以營利為目的都構(gòu)成犯罪。(3)浸犯專利權(quán)方面的犯罪。根據(jù)美國專利法的規(guī)定，專利為他人所有卻謊稱自己的產(chǎn)品具有這種專利的，產(chǎn)品沒有專利卻謊稱具有專利的，絨者謊稱已經(jīng)申請專利戴專利審查正在進行的，應(yīng)處罰款。對于偽造專利證書域者故意傳播假冒專利證書的行為，應(yīng)處以10年以下監(jiān)禁，或者5,000美元罰款，魷者二者并罰。(4)盜竊商業(yè)秘密方面的犯罪。19%年《經(jīng)濟間諜法》規(guī)定，盜竊商業(yè)秘密的，應(yīng)處以10年以下監(jiān)禁，或者250,000美元罰款，或者二者并罰。該法還規(guī)定，如果是為外國政府盜竊商業(yè)秘密，處罰應(yīng)當(dāng)加重，即處以巧年以下監(jiān)禁，或者500,000美元罰款，或者二者并罰。(5)其他保護知識產(chǎn)權(quán)的刑法規(guī)定。例如:對仿冒食品、藥品和化牧品的行為，規(guī)定了嚴(yán)厲的刑事處罰。對于制造、銷售、傳播竊取電子信號設(shè)備的行為，對于販賣規(guī)避版權(quán)保護措施技術(shù)的行為，或者提供錯誤的版權(quán)管理信息的行為，對于故意在物品上標(biāo)記錯誤版權(quán)信息，或者故意銷售這些物品，或者故意改變版權(quán)信息的行為，都處以相應(yīng)的刑罰。
(二)日本知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
2002年12月4日，日本制定了《知識產(chǎn)權(quán)基本法》。之后又由知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部相繼制定了一系列“知識產(chǎn)權(quán)推進計劃”，其中重要內(nèi)容之一就是強化知識產(chǎn)權(quán)刑事懲罰范圍和力度:(1)侵犯著作權(quán)方面的犯罪:將原來最高3年刑期或罰款300萬日元以下提高到最高5年刑期戴罰款500萬日元就兩者并用。(2)不正當(dāng)竟?fàn)幏矫娴姆缸?2005年2月，國會收到議案，將原來最高3年刑期或罰款300萬日元以下提高到最高5年刑期或罰款500萬日元或兩者并用。(3)侵犯專利方面的犯罪:2005年3月，國會收到議案，侵犯育種者權(quán)利嚴(yán)重者可以用刑事犯罪論處。(4)海關(guān)查獲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件連年增加。2005年9月份的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，案件同比增加36.6%。按照權(quán)利分類，浸犯商標(biāo)權(quán)9157件，占97.7%，其次著作權(quán)138件，占1.5%，專利56件，占0.6%。與上年同期相比，著作權(quán)是原來的1.8倍、商標(biāo)權(quán)1.4倍。
(三)德國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，德國刑法首先在版權(quán)即著作權(quán)的保護方面獲得了重要意義。隨后，德國立法者一方面通過加重對浸犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事處罰，另一方面逐步擴大刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。1990年7月1日生效的德國反盜版法對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護又統(tǒng)一作了以下幾方面的重要修改:第一，提高了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)刑法中的最高法定刑。第二，明確了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的資格構(gòu)成。第三，規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪未遂的刑事可罰性。第四，把浸犯知識產(chǎn)權(quán)罪劃歸為德國州法院的經(jīng)濟犯罪審判庭審理。
德國侵犯知識產(chǎn)權(quán)方面的犯罪主要規(guī)定在德國的專利法、實用新型作品法、外觀設(shè)計作品法、版權(quán)法和標(biāo)記法中，具體包括以下犯罪:(1)侵犯專利權(quán)的犯罪。(2)侵犯智力成果的犯罪。在德國的智力成果主要通過外觀設(shè)計作品法、微電子半導(dǎo)體產(chǎn)品圖形保護法和版權(quán)法進行保護。(3)侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪。1994年修改后的商標(biāo)法更名為標(biāo)記與標(biāo)識保護法。該法主要規(guī)定了兩個罪名:一是該法143條規(guī)定的“侵犯標(biāo)記、標(biāo)識罪”。二是該法144條規(guī)定的“違法使用地理性原產(chǎn)地說明罪”。(4)侵犯商業(yè)秘密的犯罪。1997年修改后的德國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了三個罪名:一是該法第17條規(guī)定的“泄露業(yè)務(wù)或者經(jīng)營秘密罪”。二是該法第18條規(guī)定的“使用樣品罪”。三是該法第20條規(guī)定的“引誘和自愿泄密罪”。
二、我國刑法保護知識產(chǎn)權(quán)的范圍
我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護立法方式與其他國家有所不同。我國主要在刑活典中集中規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體罪名，而在《民法通則》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》和《專利法》等民事和行政法律中設(shè)有刑事責(zé)任條款。這些條款中規(guī)定了刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。在20世紀(jì)70年代之前，我國對知識產(chǎn)權(quán)主要是通過刑法以外的法律進行調(diào)整，真正意義上的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的歷史始于1979年刑法，該法第127條規(guī)定了假冒商標(biāo)罪。1997年修訂后的刑法在第3章設(shè)專節(jié)規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”，系統(tǒng)保護商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密這4方面的知識產(chǎn)權(quán)，共有7個具體罪名，同時我國刑法第3章還設(shè)專節(jié)規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”有9個具體罪名。它們共同構(gòu)建了我國知識產(chǎn)權(quán)保護的刑事法律體系。從上世紀(jì)80年代起，中國相繼參加了一些主要的知識產(chǎn)權(quán)保護國際公約、條約和協(xié)定。我國為了履行所加入的知識產(chǎn)權(quán)國際公約的義務(wù)，1992年9月、2000年8月兩次修改了《專利法》;1993年2月、2001年10月兩次修改了《商標(biāo)法》;2001年10月修改了《著作權(quán)法》。對這些知識產(chǎn)權(quán)法律的修改完善的主要目的之一就是為了進一步加快國內(nèi)法與國際公約一體化的進程。當(dāng)前存在的主要問題是如何盡快使我國刑法中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定與已經(jīng)修改的知識產(chǎn)權(quán)法律、與知識產(chǎn)權(quán)國際公約相一致。如《專利法》對符合條件的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計均授予專利權(quán)，而刑法對假冒此三種專利權(quán)的犯罪也不作區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定為假冒專利罪并規(guī)定相同的法定刑是否合適，實際上，浸犯發(fā)明專利權(quán)和侵犯實用新型戴外觀設(shè)計專利權(quán)對社會所造成的危害顯然是不同的。在《商標(biāo)法》中注冊商標(biāo)種類上也存在類似的問題需要細化為具體的罪名。再如《著作權(quán)法》在第47條規(guī)定了刑事責(zé)任條款，從8個方面對侵犯著作權(quán)的行為納入刑法范疇，刑法又當(dāng)如何與之銜接。著作權(quán)中“作品”范圍問題以及數(shù)字化技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的保護問題等等與刑法規(guī)定還不協(xié)調(diào)。因此，建議刑法修正案出臺前，可以通過刑法立法或者擴大司法解釋的辦法解決這一問題。三、經(jīng)濟全球化背景下侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的態(tài)勢變遷
今天，對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護已成為世界性的共識。然而，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪正在世界范圍內(nèi)日益嚴(yán)峻，犯罪手法日益專業(yè)化、隱蔽化，特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用和數(shù)字傳播技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)前侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動組織化和國際化的趨勢日益明顯。它像瘟疫一樣正在吞噬著人類科學(xué)、經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的成果。
(一)世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的危害性
在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，牟取非法暴利是驅(qū)動犯罪發(fā)生的最大動因。20世紀(jì)80年代以來，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的商品轉(zhuǎn)讓額也不斷上升，平均每5年翻一番，GATT，研究報告中亦稱世界貿(mào)易中有2%(即近800億美元)屬于假冒和仿制貿(mào)易，嚴(yán)重的浸權(quán)行為影響了國際貿(mào)易的正常運行。據(jù)歐盟沽計，由于仿造與盜版，全世界每年減少20萬個工作崗位。
我國目前的知識產(chǎn)權(quán)犯罪仍然處于上升的態(tài)勢，是世界上知識產(chǎn)權(quán)犯罪發(fā)生較為嚴(yán)重的國家之一，同時也是受知識產(chǎn)權(quán)犯罪危害較大的國家?！笆濉逼陂g，全國各級人民法院共受理浸犯知診產(chǎn)權(quán)犯罪案件2040件，審結(jié)2011件，獎處罪犯2503人。知識產(chǎn)權(quán)犯罪主要集中在商標(biāo)犯罪，占84.66%;其次是侵犯商業(yè)秘密犯罪，占9.46%02005年全國各級人民法院審結(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件1121件，判處犯罪分子1934人;審結(jié)非法經(jīng)營案件1903件，判處罪犯2648人，這兩類犯罪判處的人數(shù)分別比2004年上升33.2%和26.04%，其中相當(dāng)一部分屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪。據(jù)統(tǒng)計，自2000年至2005年，我國公安機關(guān)共破獲侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件6700余起，緝捕犯罪嫌疑人9300余人，涉案總價值近35億元，集中摧毀了一批跨國、跨地區(qū)的犯罪網(wǎng)絡(luò)。僅2006年，全國公安機關(guān)已破獲各類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件以及抓獲的犯罪嫌疑人與2005年同期相比，立案數(shù)、破案數(shù)、抓獲犯罪嫌疑人數(shù)分別上升30%、31%和11%.
(二)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護面臨的挑戰(zhàn)
隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展、知識經(jīng)濟的興起和經(jīng)濟全球化進程的加快，知識產(chǎn)權(quán)在世界各國經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮了日益重要的作用，成為推動世界經(jīng)濟、科技和文化交流與發(fā)展的強大動力。但是，世界在享受知識產(chǎn)權(quán)帶給人類社會的豐碩成果的同時，也正在深受日益嚴(yán)重的假冒盜版犯罪之害。當(dāng)前，國際社會乃至中國保護知識產(chǎn)權(quán)工作面臨的形勢依然嚴(yán)峻，假冒盜版犯罪活動日益呈現(xiàn)出專業(yè)化、國際化和有組織化的趨勢，不但嚴(yán)重浸犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和消費者的合法權(quán)益，而且阻礙了技術(shù)進步、文化傳播和國際貿(mào)易的正常發(fā)展，給各國執(zhí)法機構(gòu)帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
挑戰(zhàn)之一:侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪在全球范圍內(nèi)日益猖撅，犯罪的活動區(qū)域已經(jīng)從實體空間向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“虛擬空間”蔓延。特別是版權(quán)犯罪活動涉及領(lǐng)域十分廣泛;光盤走私活動居高不下;計算機軟件盜版行為越來越突出;網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下非法復(fù)制、套錄、轉(zhuǎn)載他人著作權(quán)的行為相當(dāng)活躍，虛擬空間已經(jīng)成了“盜版的天堂’。
挑戰(zhàn)之二:侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不但嚴(yán)重侵犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，許多假冒產(chǎn)品威脅消費者的健康和安全，而且對技術(shù)進步、文化傳播和國際貿(mào)易產(chǎn)生負面影響，成為對國家、經(jīng)濟和社會發(fā)展構(gòu)成嚴(yán)重危害的重要問題。
當(dāng)下“知識產(chǎn)權(quán)”已經(jīng)是一個代表人類社會一切創(chuàng)造性智慧成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。當(dāng)知識發(fā)展成為一種科學(xué)技術(shù)，一種智慧的結(jié)晶，對物質(zhì)產(chǎn)品的數(shù)量和質(zhì)量以及產(chǎn)品的美譽產(chǎn)生制約性影響時，人們開始意識到知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)造財富的至關(guān)重要作用?！爸R將會改變世界的競爭地位和利益格局;尊重知識就是尊重人的創(chuàng)造權(quán)”的理念已經(jīng)成為現(xiàn)代社會倡導(dǎo)的新境界。人類社會開始重視知識的價值及其保護，最終導(dǎo)致保護知識產(chǎn)權(quán)法律制度的產(chǎn)生。知識產(chǎn)權(quán)制度的刑法保護是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。它不像一般財產(chǎn)權(quán)的刑法保護那樣有更悠久的歷史，它經(jīng)歷了知識產(chǎn)權(quán)的民法保護、經(jīng)濟法律保護、行政法律保護，最后逐漸納入刑法保護視野的發(fā)展過程。
一、主要國家刑法中保護知識產(chǎn)權(quán)的范圍
(一)美國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
美國知識產(chǎn)權(quán)刑事法律規(guī)定散見于商標(biāo)、版權(quán)、專利和商業(yè)秘密等方面的專門法律?？傮w看來，侵犯知識產(chǎn)權(quán)屬于“重罪"(felony)，要處以巨額罰款和長期監(jiān)禁。同時，刑事處罰的“門檻”很低，除了版權(quán)方面有一定的數(shù)量和金額標(biāo)準(zhǔn)外，一般只要存在主觀故意和侵權(quán)事實，就可以判處刑罰。具體有以下犯罪:(1)販賣假冒貨物域服務(wù)方面的犯罪。凡是假冒或試圖假冒商標(biāo)的，都屬于重罪，但假冒商標(biāo)的數(shù)量和金額等，是量刑的考慮因素。2006年3月16日生效的《2006年打擊假冒制成品法案》和《2005年保護美國貨物及服務(wù)法案》又修改了《假冒商標(biāo)法》，將其規(guī)定擴大到販賣假冒標(biāo)志的行為，將“販賣”的范圍擴大到進出口行為，并且加大了對假冒行為的處罰力度。(2)侵犯版權(quán)方面的犯罪?！稊?shù)字千禧版權(quán)法》規(guī)定，如果被告人解密或者使用其他手段規(guī)避權(quán)利人對其享有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品所設(shè)置的技術(shù)安全措施以獲取該產(chǎn)品，戴者使用或銷售用以解密戴規(guī)避用途的產(chǎn)品也構(gòu)成犯罪?！督闺娮颖I竊法》規(guī)定，在數(shù)字環(huán)境下未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)散發(fā)或者復(fù)制權(quán)利人享有版權(quán)的作品達到一定數(shù)額的，無論是否以營利為目的都構(gòu)成犯罪。(3)浸犯專利權(quán)方面的犯罪。根據(jù)美國專利法的規(guī)定，專利為他人所有卻謊稱自己的產(chǎn)品具有這種專利的，產(chǎn)品沒有專利卻謊稱具有專利的，絨者謊稱已經(jīng)申請專利戴專利審查正在進行的，應(yīng)處罰款。對于偽造專利證書域者故意傳播假冒專利證書的行為，應(yīng)處以10年以下監(jiān)禁，或者5，000美元罰款，魷者二者并罰。(4)盜竊商業(yè)秘密方面的犯罪。19%年《經(jīng)濟間諜法》規(guī)定，盜竊商業(yè)秘密的，應(yīng)處以10年以下監(jiān)禁，或者250，000美元罰款，或者二者并罰。該法還規(guī)定，如果是為外國政府盜竊商業(yè)秘密，處罰應(yīng)當(dāng)加重，即處以巧年以下監(jiān)禁，或者500，000美元罰款，或者二者并罰。(5)其他保護知識產(chǎn)權(quán)的刑法規(guī)定。例如:對仿冒食品、藥品和化牧品的行為，規(guī)定了嚴(yán)厲的刑事處罰。對于制造、銷售、傳播竊取電子信號設(shè)備的行為，對于販賣規(guī)避版權(quán)保護措施技術(shù)的行為，或者提供錯誤的版權(quán)管理信息的行為，對于故意在物品上標(biāo)記錯誤版權(quán)信息，或者故意銷售這些物品，或者故意改變版權(quán)信息的行為，都處以相應(yīng)的刑罰。
(二)日本知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
2002年12月4日，日本制定了《知識產(chǎn)權(quán)基本法》。之后又由知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部相繼制定了一系列“知識產(chǎn)權(quán)推進計劃”，其中重要內(nèi)容之一就是強化知識產(chǎn)權(quán)刑事懲罰范圍和力度:(1)侵犯著作權(quán)方面的犯罪:將原來最高3年刑期或罰款300萬日元以下提高到最高5年刑期戴罰款500萬日元就兩者并用。(2)不正當(dāng)竟?fàn)幏矫娴姆缸?2005年2月，國會收到議案，將原來最高3年刑期或罰款300萬日元以下提高到最高5年刑期或罰款500萬日元或兩者并用。(3)侵犯專利方面的犯罪:2005年3月，國會收到議案，侵犯育種者權(quán)利嚴(yán)重者可以用刑事犯罪論處。(4)海關(guān)查獲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件連年增加。2005年9月份的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，案件同比增加36.6%。按照權(quán)利分類，浸犯商標(biāo)權(quán)9157件，占97.7%，其次著作權(quán)138件，占1.5%，專利56件，占0.6%。與上年同期相比，著作權(quán)是原來的1.8倍、商標(biāo)權(quán)1.4倍。
(三)德國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，德國刑法首先在版權(quán)即著作權(quán)的保護方面獲得了重要意義。隨后，德國立法者一方面通過加重對浸犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事處罰，另一方面逐步擴大刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。1990年7月1日生效的德國反盜版法對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護又統(tǒng)一作了以下幾方面的重要修改:第一，提高了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)刑法中的最高法定刑。第二，明確了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的資格構(gòu)成。第三，規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪未遂的刑事可罰性。第四，把浸犯知識產(chǎn)權(quán)罪劃歸為德國州法院的經(jīng)濟犯罪審判庭審理。
德國侵犯知識產(chǎn)權(quán)方面的犯罪主要規(guī)定在德國的專利法、實用新型作品法、外觀設(shè)計作品法、版權(quán)法和標(biāo)記法中，具體包括以下犯罪:(1)侵犯專利權(quán)的犯罪。(2)侵犯智力成果的犯罪。在德國的智力成果主要通過外觀設(shè)計作品法、微電子半導(dǎo)體產(chǎn)品圖形保護法和版權(quán)法進行保護。(3)侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪。1994年修改后的商標(biāo)法更名為標(biāo)記與標(biāo)識保護法。該法主要規(guī)定了兩個罪名:一是該法143條規(guī)定的“侵犯標(biāo)記、標(biāo)識罪”。二是該法144條規(guī)定的“違法使用地理性原產(chǎn)地說明罪”。(4)侵犯商業(yè)秘密的犯罪。1997年修改后的德國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了三個罪名:一是該法第17條規(guī)定的“泄露業(yè)務(wù)或者經(jīng)營秘密罪”。二是該法第18條規(guī)定的“使用樣品罪”。三是該法第20條規(guī)定的“引誘和自愿泄密罪”。
二、我國刑法保護知識產(chǎn)權(quán)的范圍
我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護立法方式與其他國家有所不同。我國主要在刑活典中集中規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體罪名，而在《民法通則》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》和《專利法》等民事和行政法律中設(shè)有刑事責(zé)任條款。這些條款中規(guī)定了刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。在20世紀(jì)70年代之前，我國對知識產(chǎn)權(quán)主要是通過刑法以外的法律進行調(diào)整，真正意義上的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的歷史始于1979年刑法，該法第127條規(guī)定了假冒商標(biāo)罪。1997年修訂后的刑法在第3章設(shè)專節(jié)規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”，系統(tǒng)保護商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密這4方面的知識產(chǎn)權(quán)，共有7個具體罪名，同時我國刑法第3章還設(shè)專節(jié)規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”有9個具體罪名。它們共同構(gòu)建了我國知識產(chǎn)權(quán)保護的刑事法律體系。從上世紀(jì)80年代起，中國相繼參加了一些主要的知識產(chǎn)權(quán)保護國際公約、條約和協(xié)定。我國為了履行所加入的知識產(chǎn)權(quán)國際公約的義務(wù)，1992年9月、2000年8月兩次修改了《專利法》;1993年2月、2001年10月兩次修改了《商標(biāo)法》;2001年10月修改了《著作權(quán)法》。對這些知識產(chǎn)權(quán)法律的修改完善的主要目的之一就是為了進一步加快國內(nèi)法與國際公約一體化的進程。當(dāng)前存在的主要問題是如何盡快使我國刑法中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定與已經(jīng)修改的知識產(chǎn)權(quán)法律、與知識產(chǎn)權(quán)國際公約相一致。如《專利法》對符合條件的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計均授予專利權(quán)，而刑法對假冒此三種專利權(quán)的犯罪也不作區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定為假冒專利罪并規(guī)定相同的法定刑是否合適，實際上，浸犯發(fā)明專利權(quán)和侵犯實用新型戴外觀設(shè)計專利權(quán)對社會所造成的危害顯然是不同的。在《商標(biāo)法》中注冊商標(biāo)種類上也存在類似的問題需要細化為具體的罪名。再如《著作權(quán)法》在第47條規(guī)定了刑事責(zé)任條款，從8個方面對侵犯著作權(quán)的行為納入刑法范疇，刑法又當(dāng)如何與之銜接。著作權(quán)中“作品”范圍問題以及數(shù)字化技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的保護問題等等與刑法規(guī)定還不協(xié)調(diào)。因此，建議刑法修正案出臺前，可以通過刑法立法或者擴大司法解釋的辦法解決這一問題。 三、經(jīng)濟全球化背景下侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的態(tài)勢變遷
今天，對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護已成為世界性的共識。然而，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪正在世界范圍內(nèi)日益嚴(yán)峻，犯罪手法日益專業(yè)化、隱蔽化，特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用和數(shù)字傳播技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)前侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動組織化和國際化的趨勢日益明顯。它像瘟疫一樣正在吞噬著人類科學(xué)、經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的成果。
(一)世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的危害性
在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，牟取非法暴利是驅(qū)動犯罪發(fā)生的最大動因。20世紀(jì)80年代以來，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的商品轉(zhuǎn)讓額也不斷上升，平均每5年翻一番，GATT，研究報告中亦稱世界貿(mào)易中有2%(即近800億美元)屬于假冒和仿制貿(mào)易，嚴(yán)重的浸權(quán)行為影響了國際貿(mào)易的正常運行。據(jù)歐盟沽計，由于仿造與盜版，全世界每年減少20萬個工作崗位。
我國目前的知識產(chǎn)權(quán)犯罪仍然處于上升的態(tài)勢，是世界上知識產(chǎn)權(quán)犯罪發(fā)生較為嚴(yán)重的國家之一，同時也是受知識產(chǎn)權(quán)犯罪危害較大的國家?！笆濉逼陂g，全國各級人民法院共受理浸犯知診產(chǎn)權(quán)犯罪案件2040件，審結(jié)2011件，獎處罪犯2503人。知識產(chǎn)權(quán)犯罪主要集中在商標(biāo)犯罪，占84.66%;其次是侵犯商業(yè)秘密犯罪，占9.46%0 2005年全國各級人民法院審結(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件 1121件，判處犯罪分子1934人;審結(jié)非 法經(jīng)營案件1903件，判處罪犯2648人，這兩類犯罪判處的人數(shù)分別比2004年上升33.2%和26.04%，其中相當(dāng)一部分屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪。據(jù)統(tǒng)計，自2000年至2005年，我國公安機關(guān)共破獲侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件6700余起，緝捕犯罪嫌疑人9300余人，涉案總價值近35億元，集中摧毀了一批跨國、跨地區(qū)的犯罪網(wǎng)絡(luò)。僅2006年，全國公安機關(guān)已破獲各類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件以及抓獲的犯罪嫌疑人與2005年同期相比，立案數(shù)、破案數(shù)、抓獲犯罪嫌疑人數(shù)分別上升30%、31%和11%.
(二)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護面臨的挑戰(zhàn)
隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展、知識經(jīng)濟的興起和經(jīng)濟全球化進程的加快，知識產(chǎn)權(quán)在世界各國經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮了日益重要的作用，成為推動世界經(jīng)濟、科技和文化交流與發(fā)展的強大動力。但是，世界在享受知識產(chǎn)權(quán)帶給人類社會的豐碩成果的同時，也正在深受日益嚴(yán)重的假冒盜版犯罪之害。當(dāng)前，國際社會乃至中國保護知識產(chǎn)權(quán)工作面臨的形勢依然嚴(yán)峻，假冒盜版犯罪活動日益呈現(xiàn)出專業(yè)化、國際化和有組織化的趨勢，不但嚴(yán)重浸犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和消費者的合法權(quán)益，而且阻礙了技術(shù)進步、文化傳播和國際貿(mào)易的正常發(fā)展，給各國執(zhí)法機構(gòu)帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
挑戰(zhàn)之一:侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪在全球范圍內(nèi)日益猖撅，犯罪的活動區(qū)域已經(jīng)從實體空間向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“虛擬空間”蔓延。特別是版權(quán)犯罪活動涉及領(lǐng)域十分廣泛;光盤走私活動居高不下;計算機軟件盜版行為越來越突出;網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下非法復(fù)制、套錄、轉(zhuǎn)載他人著作權(quán)的行為相當(dāng)活躍，虛擬空間已經(jīng)成了“盜版的天堂’。
挑戰(zhàn)之二:侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不但嚴(yán)重侵犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，許多假冒產(chǎn)品威脅消費者的健康和安全，而且對技術(shù)進步、文化傳播和國際貿(mào)易產(chǎn)生負面影響，成為對國家、經(jīng)濟和社會發(fā)展構(gòu)成嚴(yán)重危害的重要問題。
刑法和有關(guān)司法解釋對知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上存在“非法經(jīng)營數(shù)額”、“銷售金額”、“違法所得數(shù)額”、“損失數(shù)額”等概念，這些概念的內(nèi)涵和外延不盡相同，對認定犯罪意義重大。其中，“銷售金額”的認定和計算可以包括在“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定中，因而不再單獨論述。
（一）“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定
在刑法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定中，并未使用“非法經(jīng)營數(shù)額”這一術(shù)語，使用的是“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等?！胺欠ń?jīng)營數(shù)額”是司法解釋和相關(guān)文件在解釋“情節(jié)嚴(yán)重”時使用的一個術(shù)語，并作為認定假冒注冊商標(biāo)罪、非法制造、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪和假冒專利罪的標(biāo)準(zhǔn)。
1．非法經(jīng)營數(shù)額的范圍。司法實踐中對非法經(jīng)營數(shù)額的范圍有不同認識，主要集中在能否將庫存部分以及原材料、半成品等一并計入。我們認為，1990年4月12日國家工商行政管理局商標(biāo)局《關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件中非法經(jīng)營數(shù)額問題的批復(fù)》中規(guī)定：商品已全部銷售的，其銷售總額為非法經(jīng)營額；商品尚未銷售的，其購入總貨款為非法經(jīng)營額；部分銷售的，已售出部分的銷售款總額加上尚未售出部分的購入貨款之和為非法經(jīng)營額。1994年11月22日國家工商行政管理局《關(guān)于執(zhí)行〈商標(biāo)法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》中規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額包括假冒品的銷售額及被查獲假冒品的貨值之和。這些對非法經(jīng)營額范圍的認定方法也應(yīng)當(dāng)在知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中予以適用。根據(jù)2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條的規(guī)定，厘清了上述紛爭。對于行為人在庫存部分、原材料、半成品上尚未使用假冒商標(biāo)的，如果能夠證明該產(chǎn)品將用于侵權(quán)行為，那么也應(yīng)當(dāng)計入非法經(jīng)營數(shù)額。
2．非法經(jīng)營數(shù)額的認定。2004年12月22日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》第12條明確規(guī)定了“非法經(jīng)營數(shù)額”的概念，即行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。該解釋分三個層次規(guī)定了“非法經(jīng)營數(shù)額”的計算方法：一是已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算；二是制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算；三是侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。
司法解釋的上述規(guī)定，對認定“非法經(jīng)營數(shù)額”，辦理知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件起到了重要的指導(dǎo)作用。但在實踐操作中仍有一些問題值得論及：
第一，取證難度大。以查明實際銷售價格為例，需要查清實際銷售價格的分為已經(jīng)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的和制造、儲存、運輸和未銷售侵權(quán)產(chǎn)品的兩種情況。對于已經(jīng)銷售的侵權(quán)產(chǎn)品，可查證侵權(quán)產(chǎn)品的銷售記錄（賬本）、銷售發(fā)票、銷售合同、提貨單證等書證，若不能起獲上述書證并且未能找到購買下家，則難以查明實際銷售價格。實踐中能夠起獲銷售記錄（賬本）、銷售發(fā)票等書證的案件很少，并且侵權(quán)產(chǎn)品一旦銷售出去，除非嫌疑人能夠供述查找下家的有關(guān)線索，否則偵查機關(guān)找到下家調(diào)取證言很困難，實踐中對行為人已經(jīng)銷售的部分常常因為取證困難而難以認定。并且即使能夠找到下家取得證言，由于沒有起獲相應(yīng)侵權(quán)產(chǎn)品，對已經(jīng)銷售的部分能否認定為犯罪法院也持謹(jǐn)慎態(tài)度。
實踐中的做法是：對實際銷售價格的認定，如果起獲銷售記錄（賬本）、銷售發(fā)票、銷售合同、提貨單證等書證，以起獲的書證認定實際銷售價格。沒有書證的，具有以下兩種情形之一的，則以供述價格確定實際銷售價格：一是能夠找到購買侵權(quán)產(chǎn)品的下家，其證言同犯罪嫌疑人供述一致；二是沒有下家，但是案件存在多名犯罪嫌疑人，在沒有串供可能情況下，各犯罪嫌疑人供述的銷售價格基本一致。
對于制造、儲存、運輸和未銷售侵權(quán)產(chǎn)品的“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定，首先應(yīng)以標(biāo)價或已查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。這里的標(biāo)價是指市場上該侵權(quán)產(chǎn)品的正常標(biāo)價，與該產(chǎn)品的實際銷售價格相差不大；如果侵權(quán)產(chǎn)品的標(biāo)價明顯不合理，與正常的標(biāo)價相比過高或者過低，或者沒有標(biāo)價，則應(yīng)當(dāng)按照已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。［3］實踐中侵權(quán)產(chǎn)品一般少有標(biāo)價，且行為人為逃避罪責(zé)，一般不會承認自己已經(jīng)銷售侵權(quán)產(chǎn)品，除非起獲相關(guān)的銷售憑證，否則實際銷售價格難以確定。
實踐中的做法是：對于沒有標(biāo)價或者確實查不清實際銷售價格的侵權(quán)產(chǎn)品，且行為人拒不提供實際銷售價格或提供不實無法查清的，則參照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格進行計算非法經(jīng)營數(shù)額。實踐中一般是采信有權(quán)鑒定機構(gòu)出具的價格鑒定結(jié)論為依據(jù)認定，行為人可能承擔(dān)比實際銷售侵權(quán)產(chǎn)品更重刑罰的不利后果。
第二，證據(jù)確認困難。其一，由于知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件間接證據(jù)較多，直接證據(jù)相對難取得，一旦相互之間存在矛盾，往往產(chǎn)生分歧意見。主要表現(xiàn)為：實踐中，某些案件既有涉案財產(chǎn)價格鑒定結(jié)論、又有各犯罪嫌疑人對涉案物品價格的供述、還有賬本、出入庫清單等可能記載銷售價格的銷售記錄，但是這些證據(jù)在反映銷售價格上可能有所不同，甚至差別較大，在此種情況下，采信哪種證據(jù)，實踐中的做法不一。其二，標(biāo)價和實際銷售價格無法確定的，“非法經(jīng)營數(shù)額”按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。實踐中，某些案件計算“市場中間價”時既有價格鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論，又有被害人出具市場平均銷售價格證明，此情況下是否必須采信有權(quán)鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論存在爭議。我們認為應(yīng)當(dāng)以有利于被告為原則，在采信價格方面“就低不就高”。這樣既有利于司法操作面上的統(tǒng)一，也有利于提高訴訟效率。
第三，實踐中存在罪刑不適應(yīng)和處罰真空的問題。如前所述，標(biāo)價和實際銷售價格無法確定的，“非法經(jīng)營數(shù)額”按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算?！笆袌鲋虚g價格”是指真品的銷售價格。受市場供求關(guān)系影響，侵權(quán)人實際銷售的情況復(fù)雜，有的低于真品的價格，有的就是真品的價格，有的高于真品的價格，但是實踐中絕大多數(shù)侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格低于真品價格，甚至遠遠低于真品價格。對于尚未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品，由于查不清實際銷售價格，只能以真品價格認定“非法經(jīng)營數(shù)額”，因而導(dǎo)致侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)銷售并實際危害社會的，其數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)反而低；侵權(quán)產(chǎn)品沒有銷售尚未對社會造成實際危害的，其數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)反而高，最終導(dǎo)致罪刑不適應(yīng)。
如果查不清實際銷售價格的侵權(quán)產(chǎn)品沒有對應(yīng)的被侵權(quán)產(chǎn)品即真品生產(chǎn)或者沒有在國內(nèi)市場銷售，即不存在“市場中間價格”的情況下，如何計算“非法經(jīng)營數(shù)額”是一難題。例如，行為人實施了銷售假冒飛利浦公司注冊商標(biāo)移動硬盤的行為，實際上飛利浦公司不生產(chǎn)移動硬盤，因此無法出具價格證明，鑒定機構(gòu)也因沒有鑒定依據(jù)無法作出價格鑒定，故無法計算“市場中間價格”，因而出現(xiàn)處罰真空。
（二）“違法所得數(shù)額”的認定
“違法所得數(shù)額”是假冒注冊商標(biāo)罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪的認定標(biāo)準(zhǔn)之一，并且是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的唯一認定標(biāo)準(zhǔn)。因此，如何認定違法所得數(shù)額就顯得尤為重要。實踐中，認定“違法所得數(shù)額”存在兩個難點：
1.認定違法所得數(shù)額缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。由于刑法沒有明文規(guī)定如何認定違法所得數(shù)額，司法解釋甚至有相互矛盾的情況，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界均存在較大爭議。1993年12月1日最高人民檢察院《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)》中，將“違法所得數(shù)額”解釋為銷售收入，銷售收入即銷售金額，該司法解釋已廢止，相關(guān)的追訴標(biāo)準(zhǔn)被《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》（即2010年5月7日最高人民檢察院公安部的簡稱）所替代，但追訴標(biāo)準(zhǔn)仍然沒有解決如何認定違法所得數(shù)額問題；1995年7月5日最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》中明確規(guī)定，違法所得數(shù)額是“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利數(shù)額”；1998年12月17日最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也規(guī)定“違法所得數(shù)額”為獲利數(shù)額。檢、法兩家的“銷售收入”與“獲利數(shù)額”的范圍顯然不同，前者除包含違法行為人通過違法行為所獲利的數(shù)額外，還包含其實施違法行為時所投入的成本。最近的司法解釋采用的是“獲利數(shù)額”說。
目前理論界對違法所得的認定也存在分歧意見，有觀點認為，違法所得數(shù)額是行為人在經(jīng)營活動中非法獲得的利潤數(shù)額，是扣除了成本和費用后的利潤。［4］還有觀點認為，違法所得是指非法生產(chǎn)、經(jīng)營中所得毛利，減除正當(dāng)?shù)倪\輸費、保管費、差旅費等直接費用，已交稅的扣除稅款，剩余部分即為違法所得，因此違法所得數(shù)額是違法收入中扣除成本、費用、稅收等支出后的余額。［5］同時還有學(xué)者認為，在計算侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的違法所得數(shù)額時，不應(yīng)當(dāng)減掉行為人為犯罪而付出的各種投入。［6］因此，如何認定違法所得數(shù)額，目前尚缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
2.確定違法所得數(shù)額的證據(jù)難以取得。司法實踐中，行為人在實施犯罪時，極少數(shù)有犯罪投入、產(chǎn)出的財務(wù)賬目的記錄，偵查機關(guān)查獲待銷售的侵權(quán)產(chǎn)品，無法查獲記載犯罪成本、收入的財物憑證，導(dǎo)致違法所得金額無法查清。因此，“違法所得數(shù)額”雖然是假冒注冊商標(biāo)罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、假冒專利罪、侵犯著作權(quán)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)之一，但在實踐中幾乎沒有以“違法所得數(shù)額”定罪的。作為銷售侵權(quán)復(fù)制品的唯一定罪標(biāo)準(zhǔn)，這也是導(dǎo)致以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰的案件極少的重要原因之一。某些地方的司法機關(guān)對此作出變通規(guī)定，對于銷售盜版光盤達1.5萬張或者待銷售光盤達3萬張的可以認定為“違法所得數(shù)額巨大”。［7］雖然地方的變通規(guī)定存在設(shè)定上的正當(dāng)性疑問，但也足以說明將違法所得數(shù)額作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的可操作性需要反思。
（三）“損失數(shù)額”的認定
“損失數(shù)額”是假冒專利罪和侵犯商業(yè)秘密罪的認定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》的規(guī)定，假冒專利罪使用了“直接經(jīng)濟損失”的術(shù)語，侵犯商業(yè)秘密罪中使用了“損失數(shù)額”和“重大損失”術(shù)語。知識產(chǎn)權(quán)的損失不同于可以直接計量的有形財產(chǎn)的減損，這種損失必須是可以明確計算的，能夠為司法活動證明，因而不應(yīng)當(dāng)包括間接損失。
以侵犯商業(yè)秘密罪為例，對何謂“損失數(shù)額”和“重大損失”以及如何計算，理論界主要有四種意見：第一種意見是成本說，即根據(jù)權(quán)利人研究該商業(yè)秘密所投入的研發(fā)費用、保密費用等成本來計算損失；第二種意見是價值說，即根據(jù)商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值計算權(quán)利人的損失；第三種意見是損失說，即根據(jù)商業(yè)秘密被侵犯后權(quán)利人失去的利潤來計算損失；第四種意見是獲利說，即根據(jù)行為人侵犯商業(yè)秘密后實際獲得的違法所得數(shù)額計算權(quán)利人的損失。［8］“損失說”和“獲利說”的認定方法來源于民法規(guī)定，并在《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》中得到體現(xiàn)。將適用于民事案件損害賠償認定標(biāo)準(zhǔn)的方法引入刑事案件中是否合理值得商榷，尤其是“損失說”是將行為人的侵權(quán)獲利推定為權(quán)利人的經(jīng)濟損失，我們認為這種推定損失引入刑事案件應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。以權(quán)利侵害人的獲利作為權(quán)利人的損失，前提必須是同一商業(yè)秘密的權(quán)利主體在市場上具有唯一性?！皟r值說”和“成本說”將商業(yè)秘密的價值等同于侵權(quán)人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的損失，實質(zhì)上是將《刑法》第219條解釋成：侵犯商業(yè)秘密，在商業(yè)秘密自身價值極高時，即構(gòu)成犯罪，這一理解顯然有違反罪刑法定的嫌疑。［9］
司法實務(wù)界認定重大損失有兩種基本模式：一是從行為人因侵權(quán)所獲得的利益角度來認定重大損失。具體方法包括：以行為人因犯罪獲得的利潤認定；以行為人的銷售收入減去權(quán)利人的成本認定；以第三人的銷售收入乘以同行業(yè)的平均利潤率認定；以行為人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量乘以被侵權(quán)產(chǎn)品的平均銷售利潤認定；以行為人生產(chǎn)出來的產(chǎn)品價值認定。二是從商業(yè)秘密的價值角度來認定重大損失。具體方法包括：將商業(yè)秘密自身價值認定為重大損失；將商業(yè)秘密的形成成本認定為重大損失；將商業(yè)秘密的許可使用費認定為重大損失；按商業(yè)秘密的市場價格來認定重大損失。
我們認為，實務(wù)界注意到具體案件具體分析，根據(jù)案件的不同情況采用不同的計算方法是可取的，但是相同情況下采用多元的認定模式將不利于司法的統(tǒng)一。在現(xiàn)有的立法框架下，侵犯商業(yè)秘密的重大損失應(yīng)采取以侵權(quán)行為人以商業(yè)秘密的價值為主、因侵權(quán)所獲得的利益為輔的模式進行認定，具體方法包括：［10］（1）侵權(quán)人已將不當(dāng)獲取的商業(yè)秘密自行投入產(chǎn)品生產(chǎn)或者銷售的,根據(jù)其違法所得（侵權(quán)產(chǎn)品銷售后的獲利）或者非法經(jīng)營數(shù)額（侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)或者銷售總量×權(quán)利人在被侵權(quán)前的平均銷售所得）來認定重大損失。（2）侵權(quán)人將不當(dāng)獲取的商業(yè)秘密有償轉(zhuǎn)讓給第三人使用的,無論第三人是否使用,根據(jù)侵權(quán)人和第三人達成的商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用價格,或者該商業(yè)秘密的正常市場轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用費來認定重大損失。（3）侵權(quán)人僅不當(dāng)獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密而未使用或者披露,或者雖然無償向第三人披露,但第三人并未使用或者披露的,根據(jù)該商業(yè)秘密的正常市場轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用費來認定重大損失。（4）侵權(quán)行為發(fā)生時,被侵犯的商業(yè)秘密尚沒有正常的市場轉(zhuǎn)讓價格或者許可使用費,由專門的鑒定機構(gòu)根據(jù)商業(yè)秘密自身的價值來認定重大損失。
二、對現(xiàn)行犯罪數(shù)額法律規(guī)定的反思
數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作為知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一，是各國的普遍做法，也相對容易操作。但是由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性、犯罪的復(fù)雜性，許多嚴(yán)重侵權(quán)行為在數(shù)額上達不到標(biāo)準(zhǔn)但危害后果卻十分嚴(yán)重，因此，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并不總是科學(xué)合理的。如前文所述，“違法所得數(shù)額”是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因“違法所得數(shù)額”在實踐中缺乏具體操作性，使得銷售侵權(quán)復(fù)制品罪在實踐中的適用率極低。
我們認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的社會危害性往往體現(xiàn)在侵權(quán)規(guī)模上，而判斷侵權(quán)規(guī)模的大小不僅僅有數(shù)額，還有制售侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量和范圍。特別是在盜版案件中，由于盜版成本極低，因而盜版產(chǎn)品的銷售價格也不高。但是權(quán)利人受到的侵害較侵權(quán)人的非法經(jīng)營數(shù)額而言，與盜版產(chǎn)品的數(shù)量有更直接的對應(yīng)關(guān)系。因此，對這類案件將制售侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量作為判斷情節(jié)輕重的標(biāo)準(zhǔn)之一更科學(xué)合理。并且此標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)在有關(guān)司法解釋中予以肯定，如2004年11月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，將偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的數(shù)量作為衡量“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。
此外，對實踐中以流動式、攤位式銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為人，為避免因每次都達不到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)而“屢抓屢放”，可以考慮增設(shè)行政處罰前置條款，即規(guī)定侵權(quán)行為人曾經(jīng)因為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為受到二次行政處罰以后又實施了侵權(quán)行為的是“情節(jié)嚴(yán)重”，在符合其他構(gòu)成要件時追究刑事責(zé)任。
注釋：
［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社，第646頁。
［2］趙秉志：《刑法分則問題專論》，法律出版社，第292頁；姜偉：《知識產(chǎn)權(quán)刑事保護研究》，法律出版社，第121頁；黃祥青：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪司法認定的幾個問題》，載《法學(xué)》2006年第7期。
［3］陳國慶、韓耀元、張玉梅：《“兩高”〈關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民檢察》2005年第1期（上）。
［4］廖曉虹：《完善侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成要件》，載《特區(qū)經(jīng)濟》2010年第2期。
［5］陳興良：《知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋之法理分析》，載《人民司法》，2005年第1期。
［6］胡云騰、劉科：《知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋若干問題研究》，載《中國法學(xué)》2004年第6期。
縱觀番禺區(qū)院受理的侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件,主要呈現(xiàn)出以下幾方面的特點:
1.從犯罪主體上看,近九成屬個人犯罪,行為人多為20至40歲的青年,文化程度普遍較低,60%以上僅為初中以下文化水平,但也有高學(xué)歷“人才”,四分之一涉案人員具有?？?、本科學(xué)歷;
2.從侵犯對象上看,觸及領(lǐng)域較廣,主要分布于煙酒、飲料、服裝、電器、電池、日用品、游戲機等與群眾日常生活息息相關(guān)的行業(yè),侵犯的不僅有國內(nèi)馳名商標(biāo)的產(chǎn)品,更有外國知名品牌的商品;
3.從犯罪手段上看,行為人多以工場、作坊的形式,招募幫工,在其經(jīng)營的個體工廠、店鋪或承租的廠房、出租屋內(nèi)加工、生產(chǎn)、制造,并通過物流、網(wǎng)絡(luò)等渠道對外銷售,制假窩點隱蔽,分工明確,且逐漸形成產(chǎn)業(yè)化鏈條;
4.從侵權(quán)結(jié)果上看,涉案金額從幾萬到幾百萬不等,其中犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重,非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上的案件占據(jù)一半,如張某某生產(chǎn)假冒諾基亞品牌的手機外殼案,涉案金額竟高達800多萬元;
5.從案件查處上看,觸犯的罪名主要是假冒注冊商標(biāo),亦出現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密、侵犯著作權(quán)、非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識等新類型案件,此類案件存在取證程序復(fù)雜、數(shù)額難以查證等問題,導(dǎo)致最終認定的數(shù)額遠遠低于實際造成的損失。
二、侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件案發(fā)原因
假冒偽劣侵權(quán)產(chǎn)品的泛濫,究其原因,主要有以下幾點:
1.高額利潤驅(qū)使行為人鋌而走險。知名商標(biāo)本身具有較高的市場價值,而制造、銷售偽劣知名商標(biāo)商品的成本低,投入少,回報多,在高額利潤的刺激下,行為人不惜從事此類違法犯罪活動。如包某等四人假冒注冊商標(biāo)案中,生產(chǎn)一臺假冒“漫步者”商標(biāo)的音箱成本價僅為60元,市場零售價可賣到238元,利潤高達300%。
2.消費市場不成熟,為侵權(quán)產(chǎn)品提供生存的環(huán)境。一方面,有些消費者貪慕虛榮,明知是假冒偽劣的“名牌”產(chǎn)品而仍去購買,主要體現(xiàn)于服裝行業(yè),夜市里的“耐克”運動服隨處可見;另一方面,假冒偽劣產(chǎn)品仿真度強,普通消費者真假難辨,即使事后知道購買的是假冒產(chǎn)品,如果沒有造成實際人身傷害,一般也不會通過退貨、投訴、舉報等途徑進行維權(quán)。
3.權(quán)利人自我保護意識淡薄致使行為人有機可乘。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人或未與雇傭人員簽訂完備的保密協(xié)議,或企業(yè)內(nèi)部管理混亂責(zé)任不明,或知識產(chǎn)權(quán)使用、轉(zhuǎn)讓中合同格式不規(guī)范,不懂得利用法律手段預(yù)防可能遭到的侵權(quán)風(fēng)險。如陳某某等四人侵犯著作權(quán)案中,陳原是某電子科技有限公司的游戲編寫程序員,掌握該公司某游戲程序的源代碼,由于公司管理上存在漏洞,陳辭職時帶走該源代碼,并與他人利用該源代碼生產(chǎn)銷售假冒游戲板,造成該公司直接受失140多萬元。
4.行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法尚未完全銜接,案件來源較為單一?，F(xiàn)階段,行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法仍存在一定程度上的脫節(jié),銜接機制還沒有完全建立起來,信息不互通,致使一些涉嫌犯罪的侵犯專利、商標(biāo)、著作權(quán)和商業(yè)秘密的行為被行政執(zhí)法機關(guān)以罰代刑,沒有依法移送給司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。實踐中,案件主要源于權(quán)利人委托第三方咨詢公司明查暗訪發(fā)現(xiàn)制假窩點后的報案。
5.取證難度大、法律適用有分歧,刑事打擊不力。此類案件具有專業(yè)性強、技術(shù)含量高、牽涉面廣的特點,加之侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為方式的隱蔽性、產(chǎn)業(yè)化,致使案件的查處成本高,發(fā)現(xiàn)、固定和收集證據(jù)的難度大。而且,知識產(chǎn)權(quán)如何認定、侵權(quán)行為如何界定、非法經(jīng)營及違法所得數(shù)額如何計算等法律適用問題,理論與實踐存有一定的爭議,影響案件的最終處理。
三、處理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的對策建議
1.加強公檢法協(xié)調(diào)配合,形成打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的合力。在辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中,公檢法應(yīng)定期或不定期召開聯(lián)席會議,對此類案件在實務(wù)中存在的常見性問題,加強三部門之間的溝通協(xié)調(diào),統(tǒng)一證據(jù)的認定標(biāo)準(zhǔn)及法律條文的理解,暢通偵、捕、訴、判的訴訟渠道,形成打擊合力,配合專項活動,嚴(yán)懲侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪分子。
“中國在知識產(chǎn)權(quán)保護，以及含知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的保護體系存在漏洞，保護力度不夠。”以此為由，歐盟在2004年6月底出具的中國市場經(jīng)濟地位申請初步評估意見書中，拒絕承認中國的市場經(jīng)濟地位。事實上，近幾年美國商務(wù)部多次派官員攜跨國公司專人來華，敦促中國政府加大對知識產(chǎn)權(quán)保護執(zhí)法的力度，并希望對盜版商給予更嚴(yán)厲的刑事處罰。
自2002年下半年，《解釋》就已經(jīng)開始醞釀，最高法院就把如何加強知識產(chǎn)權(quán)的刑事司法保護作為全國法院當(dāng)年的重大調(diào)研課題。為切實制定好這一知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的司法解釋，“兩高”共同研究，先后赴廣東、福建、上海、浙江、江蘇等省市進行深入調(diào)研，廣泛聽取了當(dāng)?shù)毓z、法機關(guān)以及工商、知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)監(jiān)督、海關(guān)、版權(quán)等部門的意見。尤其需要指出的是，在起草司法解釋的過程中，“兩高”還就該司法解釋涉及的一些問題，與中國外商投資企業(yè)協(xié)會、美國商業(yè)軟件聯(lián)盟、優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會有關(guān)成員單位以及美國電影協(xié)會等有關(guān)人員進行了多次的研討和意見溝通。這在以前的司法解釋制定中是史無前例的。
新的司法解釋較之以往的司法解釋，在知識產(chǎn)權(quán)刑法保護方面取得了重大進展。最高人民法院研究室副主任胡云騰在2005年年初的中美知識產(chǎn)權(quán)圓桌會議上將其歸納為以下六點：
1、降低了定罪的門檻?！督忉尅穼倜白陨虡?biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由“非法經(jīng)營數(shù)額”l0萬元以上，以及非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪和侵犯著作權(quán)罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由“非法經(jīng)營數(shù)額”20萬元以上，統(tǒng)一調(diào)整規(guī)定為5萬元以上，或者非法所得數(shù)額3萬元以上，使原來很多只能按照民事侵權(quán)處理的行為變成了犯罪行為，有利于打擊此類行為。
2、縮小了單位犯罪與個人犯罪之間的數(shù)額差距。新司法解釋在降低個人犯罪定罪門檻的基礎(chǔ)上，把單位犯罪的倍數(shù)降低到個人犯罪的3倍，有利于對單位犯罪的查處。過去單位假冒他人商標(biāo)，數(shù)額達到50萬元才構(gòu)成犯罪，現(xiàn)在數(shù)額達到15萬元就可以追究刑事責(zé)任。
3、規(guī)定了有利于追究犯罪的數(shù)額計算方法?！督忉尅丰槍χR產(chǎn)權(quán)犯罪調(diào)查取證難、數(shù)額計算難的問題，對“非法經(jīng)營數(shù)額”規(guī)定了三種不同的計算方法：已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算；制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算；侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。
4、明確了刑法中有爭議的術(shù)語。對刑法條文中一些在司法實踐中容易產(chǎn)生不同認識的概念和表述，均作了明確解釋。這些解釋基本上采納了民事司法解釋、行政法規(guī)中有利于保護知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，解決了執(zhí)法機關(guān)對上述概念和表述存在的爭議和分歧，從一定意義上講，《解釋》對這些術(shù)語所做的解釋，也是降低定罪門檻的一種形式。
5、將在生產(chǎn)、流通及進出口等環(huán)節(jié)為犯罪分子提供幫助的行為納入了刑法制裁的范圍。近年來在實踐中發(fā)現(xiàn)了一些專門為侵權(quán)產(chǎn)品提供進出口服務(wù)的行為，此外還出現(xiàn)了為侵權(quán)行為提供資金、場地、倉庫等行為，對這些行為如何處理，刑法和以前的司法解釋沒有規(guī)定?，F(xiàn)行司法解釋把這類行為明確規(guī)定為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共同犯罪，這對于有效打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪意義非常重大。
如果最高法院支持下級法院的裁決，即未經(jīng)版權(quán)所有人許可的二手物品不可轉(zhuǎn)賣，以后這些行為就在美涉嫌侵犯版權(quán)了，比如在蘋果專賣店合法購入的一代iPad，在美國版“趕集網(wǎng)”（Craigslist）上賣給了自愿入手的買家；為了給爸爸買一個更漂亮的（二手或全新）勞力士，在eBay上賣掉二手歐米茄；賣房子的時候，也搭配賣掉里面的中國制造的家具、泰國或巴黎制造的吊燈、帶有加拿大印記的承梁、意大利制造的大理石臺面等等攜帶有版權(quán)標(biāo)志、徽章的二手物品。
“首次銷售”原則
美國最高法院的這一聽證涉及到美《著作權(quán)法》中的“首次銷售”原則。簡單地說，“首次銷售”原則，保護公民對自己所持物品的自由買賣權(quán)；即使這一物品的版權(quán)歸屬于他人，你也不需要經(jīng)過他的同意，因為著作權(quán)人只享有“首次銷售”權(quán)利，即含有知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品首次投入市場后，權(quán)利人對該產(chǎn)品的部分權(quán)利即告窮竭。
1908年以來，最高法院也一直認可這一規(guī)則。
舉一個典型的例子。假如你買了薩賓娜·默里的一本小說，默里擁有此書的版權(quán)，所以你不能復(fù)制此書。但你夠買了這本書后，就可以將其任意出售。你可以賣給鄰居或同學(xué)，也可以放在美國版“趕集網(wǎng)”（Craigslist）或eBay上賣。
但“首次銷售”原則并不適用于出售你所擁有的書籍，及其他知識產(chǎn)品，比如CD、繪畫、DVD等?，F(xiàn)在，幾乎每個產(chǎn)品都印有版權(quán)標(biāo)識。單單是這個標(biāo)識，就能使制造商以“非法銷售”、“侵犯版權(quán)”的名義提訟。
雖然根據(jù)“首次銷售”原則，任何人有權(quán)出售任何物品。但還是有一些公司以“非法銷售他們的版權(quán)”向法院，他們的依據(jù)是《著作權(quán)法》中給予他們反對未經(jīng)授權(quán)銷售進口物品的權(quán)利。在該權(quán)利下，“首次銷售”原則是無效的。
1998年，最高法院裁定，即使版權(quán)所有人在國外，即便產(chǎn)品被重新進口至美國，“首次銷售”原則都適用于任何在美國生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品。這一裁定得到了一致同意，也駁回了美國聯(lián)邦檢察院和最大的版權(quán)所有者們所偏好的解讀。
美國法律界的困惑
現(xiàn)在，國外制造的產(chǎn)品二次銷售的合法性成為美國法律界的困惑。
在審判了很多類似的案例后，美國最高法院在參考紐約聯(lián)邦法院的裁決后判定：“首次銷售”原則不適用任何國外制造的、有版權(quán)屬性的產(chǎn)品。這也涉及到了教科書領(lǐng)域。
舉例來說，教科書出版商約翰·威利父子（John Wiley & Sons）的教科書在美國售價很高，但是在國外的售價相對便宜。南加州大學(xué)的外國研究生蘇帕·肯特桑（Supap Kirtsaeng），決定通過在eBay上向?qū)W生們銷售外國發(fā)行的教科書來賺取學(xué)費。一方面他能賺錢，另一方面學(xué)生也省了錢，但出版商威利就要在昂貴的美國版教科書上收入受損了。這就是經(jīng)典的“威利父子訴肯特桑案”。
區(qū)法院和第二巡回法庭都認定，國外生產(chǎn)的任何產(chǎn)品都不適用于“首次銷售”原則。拿你要賣出去的iPad打個比方，iPad上有如下聲明：“加利福尼亞蘋果公司設(shè)計，中國組裝?！眎Pod、iPhone、MacBook也有這樣的情況。巡回法院認為，由于這些產(chǎn)品屬于國外制造，“首次銷售”原則并不適用，必須經(jīng)過版權(quán)持有人的許可才能出售。
這意味著，為了賣出手上的iPad，你需要向蘋果公司提出申請，并且很有可能由于iPad上內(nèi)置的谷歌地圖軟件包含谷歌的版權(quán)，你還得向谷歌提出申請。在此規(guī)定下，如果你在美國，想在eBay或美國版“趕集網(wǎng)”上轉(zhuǎn)手一些物品，無論它是沙發(fā)、書籍、電子產(chǎn)品、海報、舊電視還是微波爐，你都得去翻看它有沒有版權(quán)標(biāo)識，產(chǎn)自美國還是國外。
下級法院的裁決確實考慮到了會導(dǎo)致更多公司把生產(chǎn)基地搬到國外的“輿論壓力”，并且注明相關(guān)法律尚不明晰。但它還是踢皮球一樣把法律解釋的義務(wù)踢給了國會。且不說國會自身就忙得團團轉(zhuǎn)，法院不去解釋法律條款的行為也會導(dǎo)致荒謬的結(jié)果。
灰色市場引發(fā)的糾紛
歐米茄的案子就是個例子。瑞士高端手表制造商歐米茄因為零售商好市多（Costco）出售帶有Omega標(biāo)志的手表而好市多。緣由則是好市多從經(jīng)銷商處買進經(jīng)國外購買的歐米茄手表后，以低于歐米茄美國專賣店的價格銷售。
為了讓美國人為歐米茄手表支付比世界其他地方更貴的價格，歐米茄就了好市多。下級法院裁定，任何在國外制作和授權(quán)，而且只在海外銷售的產(chǎn)品，都不適用“首次銷售”原則。美國最高法院在2010年重審“歐米茄訴好市多案”，但在投票裁決時形成僵局：4票反對，4票贊成，而此前介入此案的法官埃琳娜·卡根（Elena Kagan）不得不在裁決時回避。
除了“威利父子訴肯特桑案”和“歐米茄訴好市多案”外，在另一起案件中又出了完全不同的解釋?！叭退沟侔矅H（Sebastian Int''l）訴消費者接觸（澳大利亞）有限公司（Consumer Contacts (PTY) Ltd）”一案中，法院很不情愿地接受了“首次銷售”原則在美國制造中的限制條件。法院同時也擔(dān)心過分強調(diào)了“灰色市場”引發(fā)的著作權(quán)保護。類似案件在三家法院判決中出現(xiàn)三種不同的結(jié)果，是因為法律語言很混亂，而且容易導(dǎo)致“荒謬”的結(jié)果。
那么類似于“買賣二手iPad侵犯版權(quán)”這樣荒謬的案件應(yīng)該怎么處理？首先要肯定的是，“首次銷售”原則反映的是基本常識，并且遵循處理不具有普通產(chǎn)權(quán)保護的版權(quán)和其他“知識產(chǎn)權(quán)”問題時的合理邏輯。而作為法院，公平、公正、合理地審判是第一要務(wù)。
在國外制造產(chǎn)品的版權(quán)糾紛上，已經(jīng)出現(xiàn)了荒誕的結(jié)果。比如侵犯言論自由權(quán)、剝奪買賣國外發(fā)表的書和原創(chuàng)性作品的權(quán)利、無償剝奪財產(chǎn)權(quán)、侵犯以任何方式買賣二手物品的權(quán)利等等違反美國憲法的行為也因此出現(xiàn)。相信美國最高法院會最終作出一個明智的決斷。
好市多公司訴歐米茄公司案
瑞士著名的手表制造商歐米茄，其手表在歐洲的出售價格遠低于其在美國的價格。廠商經(jīng)常在不同地區(qū)制定不同的價格是正常的。但是這些價格上的差別經(jīng)常引發(fā)進口“灰色市場”――以超低價格購進合法商品，又以擁有豐厚利潤的高價格再次出售的市場。制造商顯然不喜歡灰色市場中的商品，因為這削減了他們高價銷售的市場。
中圖分類號：D92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-136-01
對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取知識產(chǎn)權(quán)途徑進行保護是爭論已久的一個問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是智慧的體現(xiàn)和創(chuàng)造性的發(fā)展，經(jīng)歷了歷代傳承人的累積和創(chuàng)新，已經(jīng)成為了一個民族甚至是整個國家的文化象征。
一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)沖突
非遺是國家的文化瑰寶，按理說是公共資源。但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)如果要繼續(xù)存在，就需要靠特定的傳承人來繼承和發(fā)展，在這個前提之下，傳承人的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)是私權(quán)化的。如果此時只注重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相對公有化的一面，必將導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)徹底消失。我認為，在侵犯非物質(zhì)文化的犯罪行為中，符合侵犯知識產(chǎn)權(quán)特征，達到嚴(yán)重社會危害性的，可以適用刑法有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定。
根據(jù)我們對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念的分析可以知道，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)內(nèi)容同知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)內(nèi)容重合的部分包括：對于傳統(tǒng)美術(shù)、書法等作品，我們可以采用著作權(quán)規(guī)定予以保護；對于基于傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥等技術(shù)創(chuàng)新可以采取專利有關(guān)規(guī)定予以保護；對于一些具有地方地理特征、傳承的集體非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以采取注冊集體地理商標(biāo)等方法予以保護；對于傳承技藝已經(jīng)商業(yè)化，可以轉(zhuǎn)化為一定的經(jīng)濟利益這種情況，可以采用商業(yè)秘密的方法予以保護。但是以上法律的適用都要求非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有明確的權(quán)利人。
二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表傳承人與普通傳承人知識產(chǎn)權(quán)沖突
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在傳承的過程中，由于眾多的原因造成傳承人年齡老化直至傳承有斷代的可能性，最終導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人數(shù)量極少，也有可能是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在傳承的過程當(dāng)中，產(chǎn)生了技術(shù)上的分化，將同一項目的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分為不同的門類。但是盡管如此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)仍然存在同一項目中有數(shù)個傳承人的情況。
根據(jù)我國目前現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人要通過申請、國家相關(guān)部門的認定才能成為項目代表性傳承人，既然對傳承人有著一定的認證程序，那必然意味著經(jīng)過認證的傳承人有著不一樣的待遇。
基于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人做出分類的前提下，如果普通的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人實施了侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)享有的知識產(chǎn)權(quán)的行為，如何確定罪與非罪的界限？我認為應(yīng)當(dāng)從兩個方面來看：第一，從認定為國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人的時間判斷。第二，從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)普通傳承人對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用程度、范圍來看。
三、刑法完善
（一）確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利歸屬
如果要使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)犯罪適用有關(guān)刑法中侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的特征，必須要使權(quán)利的歸屬明確化。根據(jù)我國《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》以及《非物質(zhì)文化保護法》的相關(guān)規(guī)定，其權(quán)利主體可以分為三大大類型：一是國家，具體來說由我國文化主管部門來執(zhí)行，包括起源地、來源不明但在我國流傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。二是在特定區(qū)域內(nèi)創(chuàng)造、使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特定群體。三是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人?？偨Y(jié)說來就是我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是基于國內(nèi)的淵源產(chǎn)生的。
因此我認為，應(yīng)當(dāng)在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中增加一條法律：對基于中華人民共和國內(nèi)淵源產(chǎn)生的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有本法第二百一十三條至二百一十九條犯罪行為的，可分別適用相關(guān)規(guī)定。
其次，增加非物質(zhì)文化遺產(chǎn)普通傳承人侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)罪。
記者從河南省公安部門和知識產(chǎn)權(quán)管理部門了解到，目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象在個別地區(qū)越演越烈，嚴(yán)重損害了地方經(jīng)濟的健康發(fā)展和公平競爭的市場秩序，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪活動已經(jīng)呈現(xiàn)出四大特點：
一是侵犯商標(biāo)專用權(quán)現(xiàn)象突出。據(jù)統(tǒng)計，2001年至2004年上半年，河南公安機關(guān)共立侵犯商標(biāo)專用權(quán)犯罪案件313起，占侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件立案總數(shù)的76.16％，被侵權(quán)商標(biāo)權(quán)利人既有國內(nèi)企業(yè)，也有國外企業(yè)，假冒商標(biāo)的商品類型五花八門，滲透到生產(chǎn)、生活各領(lǐng)域。僅2004年1月，鄭州市公安局經(jīng)偵支隊破獲一起假冒一家國外公司的注冊商標(biāo)案，涉案金額便達1431萬元。被侵權(quán)的大多為國內(nèi)外的知名品牌，且種類繁多。侵權(quán)案件侵犯的對象大多是享譽省內(nèi)、國內(nèi)或全球的知名品牌，如蓮花味精、王守義十三香、雙匯火腿腸、洛陽軸承、東方紅拖拉機等。
二是單位犯罪增多。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是單位犯罪所占比例較大的犯罪，而且一般是一些規(guī)模不大、效益不好或聲譽不高的中小企業(yè)。這些企業(yè)急功近利，大肆假冒他人的知名商標(biāo)、專利，非法獲取他人的商業(yè)秘密，擾亂市場秩序。
三是社會化趨勢明顯。侵權(quán)商品往往是多個地區(qū)、多個企業(yè)的新產(chǎn)品的組合物，銷售范圍涉及多個省市。今年4月，河南省洛陽、新鄉(xiāng)等6個省轄市公安、知識產(chǎn)權(quán)部門聯(lián)手查處了一起多個企業(yè)假冒外省一家玻璃公司專利產(chǎn)品案件，這些假冒公司相互分工，又相互合作，大肆生產(chǎn)假冒產(chǎn)品，向全省各地銷售。
四是是犯罪的組織化、專業(yè)化趨勢明顯。一些假冒工廠隱藏在城鄉(xiāng)接合部或者農(nóng)村，有的地方甚至全家造假、全村造假；有的假冒工廠還不時更換地點，策劃制假的首要分子并不露面，只與生產(chǎn)假冒產(chǎn)品的工廠主管人員單線聯(lián)系，一旦被公安機關(guān)查獲，扣留的只是假冒產(chǎn)品，千方百計逃避打擊。
被告：上海朝霞圖書經(jīng)營部。
被告：國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)出版社（原專利文獻出蹋社）。
被告：北京黃寺音像書店（以下稱黃寺書店）。
原告王錫麟系由教育部科學(xué)技術(shù)司和教育部科技發(fā)展中心組織編寫、高等教育出版社出版的《知識產(chǎn)權(quán)概論》一書第七章“知識產(chǎn)權(quán)的國際保護”和第八章“知識產(chǎn)權(quán)的糾紛及其處理”兩章的作者。1999年8月，王錫麟在上海朝霞圖書經(jīng)營部（下稱朝霞經(jīng)營部）購買一部《知識產(chǎn)權(quán)糾紛與處理實用全書》（下稱《實用全書》）。王錫麟發(fā)現(xiàn)由專利文獻出版社（下稱出版社）出版、丁文召擔(dān)任主編的《實用全書》第三章“知識產(chǎn)權(quán)糾紛及其解決方式”和第五章“知識產(chǎn)權(quán)國際保護”剽竊、抄襲了《知識產(chǎn)權(quán)概論》一書中原告王錫麟享有著作權(quán)的第七章和第八章中的內(nèi)容，總共剽竊、抄襲約4.1萬余字，遂向法院起訴。
原告王錫麟訴稱：由出版社出版，丁文召主編的《實用全書》第三章和第五章整篇抄襲了其撰寫的《知識產(chǎn)權(quán)概論》中的第七、八兩章內(nèi)容，構(gòu)成了對其著作權(quán)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵害，要求法院判令被告停止侵權(quán)、停止銷售并不準(zhǔn)印刷《實用全書》，公開賠禮道歉，支付原告聘請人、取證和交通費等費用8000元（人民幣，下同），賠償原告5萬元。
被告朝霞經(jīng)營部辯稱：其作為普通銷售商，不可能審查書籍是否侵犯他人的著作權(quán)，因而不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
被告出版社辯稱：根據(jù)出版社與黃寺書店簽訂的出版合同的約定，《實用全書》如侵犯他人著作權(quán)，則黃寺書店應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，故侵權(quán)責(zé)任主要應(yīng)由黃寺書店和主編承擔(dān)，出版社的責(zé)任是次要的。
被告黃寺書店辯稱：系爭書由黃寺書店圖書部投資出版。圖書部負責(zé)與該書主編丁文召和副主編常丹江具體聯(lián)系，現(xiàn)主編和副主編都聯(lián)系不上，身份也不詳。黃寺書店認可其圖書部對外簽訂的合同的效力。
「審判
上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：1999年6月21日，黃寺書店與出版社總編輯室就《實用全書》簽訂了“圖書出版合同”，其中約定如出版社因《實用全書》專有出版權(quán)的行使侵犯他人著作權(quán)的，黃寺書店承擔(dān)全部責(zé)任并賠償因此給出版社造成的損失。同日，雙方又簽訂了“補充合同”，約定“甲方黃寺書店向乙方出版社一次性支付1.5萬元管理費；上述作品的稿費及書，收繳兩被制裁人的侵權(quán)書籍；沒收非法所得；分別處以兩被制裁人4萬元的罰款。
「評析
本案系一起侵權(quán)事實清楚、情節(jié)惡劣的著作權(quán)侵權(quán)案件。為加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的懲治力度，保護著作權(quán)人的合法利益，本案在審理過程中主要對賠償標(biāo)準(zhǔn)、范圍及處罰等方面進行了有益的探索：
1.賠償標(biāo)準(zhǔn)。以前著作權(quán)侵權(quán)賠償額主要根據(jù)版稅或法定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)確定。本案嘗試運用一種新的賠償標(biāo)準(zhǔn)，就是借鑒國家版權(quán)局關(guān)于美術(shù)作品的賠償標(biāo)準(zhǔn)之一，即依照著作權(quán)人應(yīng)得稿酬的2至5倍的標(biāo)準(zhǔn)確定。這種標(biāo)準(zhǔn)的合理性在于懲罰性質(zhì)明顯，計算和操作便利，有利于保護著作權(quán)人的合法利益。由于本案侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，在適用時按最高稿酬5倍的標(biāo)準(zhǔn)確定賠償數(shù)額。不過，筆者以為，由于各個案件的情節(jié)、后果等方面存在區(qū)別，法官可以根據(jù)個案情況在賠償標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)靈活確定具體的稿酬整數(shù)和賠償倍數(shù)。
[中圖分類號]D923.4 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1009-5349（2014）07-0013-01
一、承擔(dān)打擊假冒偽劣和知識產(chǎn)權(quán)工作
一是進一步增加與打擊假冒偽劣和知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)、知識的學(xué)習(xí)與培訓(xùn)，增強企業(yè)對銷售假冒偽劣和侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的認識，提高全民的維權(quán)意識。二是繼續(xù)抓好“雙打辦”工作，積極探索開展多部門聯(lián)合執(zhí)法。建立打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和銷售假冒偽劣行為的多部門執(zhí)法聯(lián)動機制，出臺并印發(fā)打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作系列制度，具體制度是：《打擊侵權(quán)假冒工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室工作制度》《打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作行政執(zhí)法與刑事司法工作銜接聯(lián)席會議制度》等多項工作制度，維護企業(yè)和消費者的合法權(quán)益。
打擊侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等違法行為。打擊經(jīng)營或通過互聯(lián)網(wǎng)等銷售仿冒他人名牌商標(biāo)的服裝、皮具、手表、箱包、化妝品，以及家用電器、日用百貨、涉農(nóng)商品、建筑材料、汽車配件等商品的“傍名牌”違法行為，加強對惡意搶注商標(biāo)行為的防范和規(guī)制。以馳名商標(biāo)、涉外商標(biāo)等為重點，查辦跨區(qū)域、大規(guī)模、社會公眾反映強烈的侵權(quán)案件。加強商標(biāo)機構(gòu)監(jiān)管，規(guī)范行為。開展印刷復(fù)制監(jiān)管專項行動，在國慶等關(guān)鍵時點，開展專項檢查，打擊印刷復(fù)制出售盜版圖書、音像制品、仿冒名家書畫作品等侵權(quán)出版物，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)傳播作品的版權(quán)市場秩序。
二、加強成品油市場管理
一是按照吉林省商務(wù)廳《關(guān)于職能劃轉(zhuǎn)過渡時段成品油市場流通工作運轉(zhuǎn)的通知》加強加油站點的調(diào)查工作。二是做好調(diào)查摸底，對所管轄區(qū)的成品油市場進行統(tǒng)計調(diào)查，掌握一手資料，為今后執(zhí)行成品油月報表制度和規(guī)范成品油市場奠定基礎(chǔ)；三是嚴(yán)格規(guī)范成品油市場供銷秩序。由我們系統(tǒng)組織牽頭會同縣工商、質(zhì)監(jiān)、安監(jiān)等部門對成品油市場進行嚴(yán)格監(jiān)控，嚴(yán)厲打擊倒買倒賣、黑市提價、積壓惜售等不法行為，維護了廣大消費者的利益，讓全縣人民用上“放心油”。四是按照商務(wù)部《成品油管理辦法》和《成品油經(jīng)營管理服務(wù)規(guī)范》要求，科學(xué)規(guī)劃加油站點。
三、繼續(xù)實施藥品流通統(tǒng)計工作
加強統(tǒng)計分析工作，提高管理水平。認真貫徹全國藥品流通統(tǒng)計制度。進一步加強宣傳，夯實基礎(chǔ)，重點做好指導(dǎo)零售企業(yè)報表工作，確保統(tǒng)計數(shù)字真實可靠，并保證報送率。同時做好企業(yè)數(shù)據(jù)統(tǒng)計工作；加強對行業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的分析工作。逐步建立和完善全縣藥品流通經(jīng)營信息收集、整理、分析體系，全面掌握行業(yè)動態(tài)，加強行業(yè)監(jiān)測，確保行業(yè)穩(wěn)定發(fā)展。
四、單用途預(yù)付卡管理工作
進一步做好此項工作的監(jiān)督和管理，做好備案與管理工作，規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為，維護好消費者利益。
五、規(guī)范零售行業(yè)和直銷行業(yè)的網(wǎng)點審核工作
認真執(zhí)行《零售商管理辦法》和《直銷管理條例》，使我縣商貿(mào)流通市場秩序進一步向著誠信經(jīng)營，健康有序方向發(fā)展，為我縣經(jīng)濟二次騰飛做好應(yīng)有的貢獻。
