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篇1

強(qiáng)制力對(duì)法律的實(shí)際意義起著決定性的作用，只有有了強(qiáng)制力保證，一種行為規(guī)范才有了其作為法律的嚴(yán)肅、確定、不可違抗。

相比較法律而言，國(guó)家間協(xié)議更像是準(zhǔn)法律，是一種合同、協(xié)議，合同和協(xié)議因其合法，還會(huì)因具有國(guó)家強(qiáng)制力保證而產(chǎn)生等同于法律的效果。

國(guó)家間協(xié)議，是一種甚至沒有確鑿的國(guó)家強(qiáng)制力保證的合同協(xié)議。它的保證，基本上還只是依賴一種力量上的牽制和和均衡。

始終認(rèn)為，但凡協(xié)議有一分效力，那就是來(lái)自于其身后隱而不發(fā)的強(qiáng)制力，這強(qiáng)制力，在國(guó)內(nèi)法上，表現(xiàn)為國(guó)家；在國(guó)家間協(xié)議中上，來(lái)源于當(dāng)事人。

國(guó)內(nèi)法中，強(qiáng)制力來(lái)源于凌駕于二人之上的國(guó)家權(quán)力，這樣比較貼合法律的基本思想的，因?yàn)?，?qiáng)制力來(lái)源于第三方，對(duì)于當(dāng)事人的任何一方來(lái)說(shuō)，強(qiáng)制力的大小和性質(zhì)都是一樣的。在這個(gè)強(qiáng)制力公正的前提下（這一點(diǎn)可以通過(guò)其他的機(jī)制得以保證），是公平的。

而來(lái)源于當(dāng)事人自身的強(qiáng)制力，對(duì)于甲方來(lái)說(shuō)，是乙方的實(shí)力，對(duì)于乙方來(lái)說(shuō)，是甲方的實(shí)力，無(wú)疑造成了一個(gè)不公平的、不均等的、不以是非論而以實(shí)力論的局面，嚴(yán)重地違背了法律的初衷。

使得國(guó)際法成為以實(shí)力論的協(xié)議，而不是我們所說(shuō)的，由第三方（較為權(quán)威、公正的，可以為復(fù)數(shù)）強(qiáng)制力保證的法律。

篇2

（一）關(guān)于相互獨(dú)立

法官是代表國(guó)家行使審判權(quán)的人員，其在行使審判權(quán)過(guò)程中必須保持獨(dú)立，不受到任何外來(lái)的壓力和干預(yù)?！斗ü俜ā返?條規(guī)定：法官享有的權(quán)利之一是“依法審判案件不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)”，其中“個(gè)人的干涉”不僅包括黨政干部、上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)等人士的干涉，也包括律師及其他個(gè)人的干涉。問(wèn)題在于，律師作為“在野的法曹”，如果能夠干預(yù)操有審判大權(quán)的法官呢？律師如何能夠影響到法官的獨(dú)立呢？對(duì)此需要就獨(dú)立性問(wèn)題作全面的理解。實(shí)際上“司法獨(dú)立”一詞，不僅是指司法不應(yīng)受到來(lái)自行政、社會(huì)團(tuán)體等的干預(yù)，而且還應(yīng)當(dāng)指司法人員對(duì)自我獨(dú)立。所謂獨(dú)立于自我，是指司法人員在行使審判權(quán)時(shí)，要除去自我，不受名利、金錢等的誘惑，要去處貪欲、去處惡念、去處私心，不懼權(quán)勢(shì)，心存正義，公正裁判。總之，要以無(wú)私無(wú)畏之心進(jìn)行裁判。可見，獨(dú)立性也涉及到法官的倫理道德精神問(wèn)題。就法官和律師的關(guān)系而言，應(yīng)為一種正當(dāng)?shù)墓ぷ鹘煌P(guān)系，而絕不應(yīng)當(dāng)形成親密無(wú)間關(guān)系，甚至發(fā)展到金錢交往等不道德甚至非法的關(guān)系，否則，法官的獨(dú)立審判和裁判的公正便不復(fù)存在。

我認(rèn)為，目前影響法官的獨(dú)立審判和公正的因素之一，是某些律師和法官違反職業(yè)道德，形成金錢交往關(guān)系。一方面，一些律師職業(yè)道德低下，在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據(jù)和適用法律的建議，而是為打贏官司，想方設(shè)法打通法院門路，為了賺錢而不擇手段，因請(qǐng)法官吃喝玩樂而出現(xiàn)了所謂“律師”，有的律師整天琢磨同法官拉關(guān)系、搞公關(guān)[5]，有的律師充當(dāng)腐敗源，利用支付介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、案源費(fèi)、回扣、提成手段腐蝕司法人員，干擾法官的依法辦案，在敗壞社會(huì)風(fēng)氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實(shí)在令人痛心的道德危機(jī)。另一方面，一些法官違反職業(yè)道德，甘愿自我貶低法官的崇高形象，而經(jīng)常與律師吃吃喝喝，晚上在娛樂場(chǎng)所消磨，有的主動(dòng)要求律師報(bào)銷費(fèi)用，或向律師介紹案件從而收取費(fèi)用，或向律師透露合儀庭、審判委員會(huì)研究案件的內(nèi)容，利用職權(quán)辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”，此種狀況以引起人民群眾的強(qiáng)烈不滿[7].現(xiàn)在社會(huì)上廣泛流傳“打官司不如打關(guān)系”的說(shuō)法，律師的作用是攻法院之關(guān)，司法的公正性和獨(dú)立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對(duì)律師職業(yè)的必要性提出懷疑。

我認(rèn)為，充當(dāng)“腐敗源”的律師畢竟是極少數(shù)人，對(duì)這些害群之馬的厭惡，不應(yīng)影響到對(duì)整個(gè)律師制度的重要價(jià)值的評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)。我們需要對(duì)整個(gè)司法界進(jìn)行制度和職業(yè)道德建設(shè)、整頓風(fēng)紀(jì)，對(duì)腐敗份子一定要清理出司法隊(duì)伍，同時(shí)對(duì)律師要強(qiáng)化職業(yè)道德教育和隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)，對(duì)一些素質(zhì)很差的，甘愿充當(dāng)“腐敗源”的律師也應(yīng)當(dāng)清除，絕不能姑息。否則，中國(guó)律師的發(fā)展將會(huì)迷失方向，這無(wú)疑對(duì)中國(guó)法治建設(shè)是一個(gè)極大的損失。在此基礎(chǔ)上，我們要正確理順法官和律師的關(guān)系，法官和律師應(yīng)當(dāng)相互獨(dú)立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業(yè)道德，確保二者之間的獨(dú)立性和正當(dāng)?shù)慕煌P(guān)系。一方面，法官在審判活動(dòng)中，遵循職業(yè)道德、始終保持獨(dú)立和公正地位。法官與律師保持獨(dú)立，不應(yīng)受到各種金錢或物質(zhì)的引誘，法官不得私自會(huì)見律師，向當(dāng)事人指定或介紹律師，或在律師事務(wù)所擔(dān)任顧問(wèn)甚至兼職，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請(qǐng)吃和饋贈(zèng)錢物，不得以任何名義向律師及律師事務(wù)所報(bào)銷各種費(fèi)用，不得要求或接受律師提供娛樂場(chǎng)所進(jìn)行娛樂等等，這些都應(yīng)成為法官的基本職業(yè)道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面，律師也應(yīng)要遵守職業(yè)道德、保持職業(yè)上的獨(dú)立性，努力維護(hù)其良好的形象和聲譽(yù)。在從事其職業(yè)活動(dòng)時(shí)，要獨(dú)立與法官，不受司法機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)的干涉。同時(shí)也要與其委托人保持獨(dú)立，不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中，不得與法官建立不正當(dāng)聯(lián)系。根據(jù)我國(guó)律師法第35條，律師在職業(yè)活動(dòng)中不得違反規(guī)定會(huì)見法官，向法官以及其他工作人員請(qǐng)客送禮或者行賄，或指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄。《律師道德規(guī)范》第18條規(guī)定：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場(chǎng)所接觸，不得向上述人員饋贈(zèng)錢物，也不得以許諾、回報(bào)或提供其他便利等方式，與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易?！甭蓭熞膊坏醚?qǐng)法官參與娛樂場(chǎng)所的娛樂活動(dòng)或聘請(qǐng)法官作顧問(wèn)等等，違反這些規(guī)定者，應(yīng)當(dāng)受到查處。律師在開拓業(yè)務(wù)的過(guò)程中，也不應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人炫耀和吹噓其與法官的關(guān)系，甚至吹噓其與法官的親屬之間的關(guān)系，這樣做都使律師喪失了職業(yè)方面的獨(dú)立人格。只有保持相互的獨(dú)立性，才能使司法保持純潔性和公正性。

二、關(guān)于相互尊重

法官代表國(guó)家行使審判權(quán)，對(duì)有關(guān)糾紛進(jìn)行裁判，各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動(dòng)和裁判結(jié)果應(yīng)受到充分尊重，尤其是應(yīng)受到律師的尊重，如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權(quán)威性和尊嚴(yán)，則很難使當(dāng)事人和一般民眾產(chǎn)生對(duì)司法的敬重和信賴。所以許多國(guó)家的法律都要求律師要嚴(yán)守法庭紀(jì)律，不得損害審判機(jī)關(guān)的威信和名譽(yù)，甚至要求律師在從事職業(yè)宣誓時(shí)要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官，因?yàn)閷?duì)法官的尊重不是對(duì)某個(gè)人的尊重，而是對(duì)國(guó)家法律的執(zhí)行者的尊重、對(duì)國(guó)家司法權(quán)的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規(guī)定：“在向法庭出示的文件或?qū)Ψㄍニ鞯年愂鲋?，訴訟當(dāng)事人和他們的律師不得使用無(wú)禮或無(wú)根據(jù)的言詞”。我國(guó)《律師道德規(guī)范》第21條也規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭、仲裁庭紀(jì)律，尊重法官和仲裁員，應(yīng)當(dāng)遵守出庭時(shí)間，提交法律文書期限及其他與履行職業(yè)有關(guān)的程序規(guī)定?！薄堵蓭煼ā返?5條也嚴(yán)格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行。在庭審活動(dòng)中，也必須向法官忠實(shí)作出陳述，不得隱瞞重要事實(shí)，提供虛假證據(jù)。這些都是基本的職業(yè)道德要求。從實(shí)踐來(lái)看，律師不尊重法官甚至藐視法官的現(xiàn)象并不多見，除了極個(gè)別曾經(jīng)在法院工作過(guò)的法官轉(zhuǎn)任律師職業(yè)的人，可能對(duì)法官“擺老資格，對(duì)法院審判工作強(qiáng)行干涉[9]”，或極個(gè)別素質(zhì)很差的律師對(duì)法官出言不遜，甚至污罵法官的情況以外，一般的律師對(duì)法官是十分尊重的，甚至出現(xiàn)某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現(xiàn)象。道理很簡(jiǎn)單：如果律師不尊重法官，不僅會(huì)直接影響律師直接承辦的案件的結(jié)果，而且會(huì)影響律師的生計(jì)，因此從中國(guó)現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，律師對(duì)法官的尊重不應(yīng)成為問(wèn)題。

在律師和法官的相互尊重方面，目前的主要問(wèn)題是法官對(duì)律師不尊重。此種不尊重表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是對(duì)律師意見的不尊重，甚至無(wú)視律師的作用。尤其是受原有的超職權(quán)的審判方式的影響，法官過(guò)多地行使職權(quán)，使律師很難發(fā)揮作用。許多法官對(duì)律師采取一種“你辯你的、我判我的”，辯歸辯、判歸判，對(duì)律師提供的證據(jù)和意見，根本不做認(rèn)真地分析、評(píng)價(jià)和聽取。二是某些法官對(duì)律師的人格不尊重，表現(xiàn)在接待律師時(shí)傲慢無(wú)禮，在法庭上對(duì)律師失言努責(zé)，或尖刻嘰評(píng)，使律師無(wú)地自容，某些法官出庭遲到，更改開庭時(shí)間不通知律師和當(dāng)事人。三是某些法官違反規(guī)定，拒絕律師要求閱卷等方面的正當(dāng)權(quán)利，甚至出現(xiàn)在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現(xiàn)象。這些行為雖發(fā)生在極少數(shù)的法官身上，也會(huì)造成不良影響。

從律師和法官在法律職業(yè)上的相同性及淵源上相同性方面來(lái)看，二者之間不應(yīng)存在上述隔閡。一些學(xué)者分析，法官對(duì)律師不尊重的主要原因在于我國(guó)法官同律師之間在學(xué)識(shí)、經(jīng)歷、淵源上的不同導(dǎo)致了他們之間的情感的差異。法官和律師來(lái)自于不同的渠道，許多法官未受過(guò)專門的法律訓(xùn)練，這樣“因兩類人員沒有相同的生活經(jīng)歷和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了兩種職業(yè)階層互不認(rèn)同的心理狀態(tài)上法官總是比律師更為優(yōu)越[10]”。此種看法確有一定的道理，但是認(rèn)為許多法官不能認(rèn)同律師職業(yè)，也不十分確切。一方面，法官的專業(yè)素質(zhì)雖然從總體上不如律師，但許多法官具有不少司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，且法院系統(tǒng)也十分重視業(yè)務(wù)培訓(xùn)，經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐培訓(xùn)，許多人已逐漸掌握了必備法律專業(yè)知識(shí)。律師和法官不存在專業(yè)知識(shí)上不能溝通的問(wèn)題。另一方面，由于部分司法人員轉(zhuǎn)任為律師，或因?yàn)樵S多政法院校和大學(xué)法律系的畢業(yè)生進(jìn)入法院，職業(yè)上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的，我認(rèn)為，關(guān)鍵的問(wèn)題在于，不少法官存在著一種不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)，即認(rèn)為法官代表國(guó)家行使審判權(quán)，因此法官是“官”，而律師只是當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，是民間人士。官與民之間本不應(yīng)當(dāng)有對(duì)等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者，律師毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)聽從法官的支配和指揮。在中國(guó)這個(gè)具有悠久的封建人身依附和官本位的國(guó)家，產(chǎn)生上述觀點(diǎn)是不奇怪的。但這種觀點(diǎn)的支配導(dǎo)致了某些法官不能準(zhǔn)確理解自身的角色，并在工作上常常對(duì)律師不夠尊重。實(shí)際上，法官雖為審判人員，但只是中立的第三者，與當(dāng)事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關(guān)系，裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師，同為司法工作者，談不上所謂“官”與民的區(qū)分。如果存在這種看法，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

律師和法官都是維護(hù)國(guó)家法治這架馬車的“兩個(gè)車輪”，彼此之間應(yīng)當(dāng)互相尊重。徐顯明指出：“一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)社會(huì)對(duì)法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、檢查官對(duì)律師的尊重程度，則表明了這個(gè)社會(huì)的公正程度。法官如果不尊重律師，法官也不會(huì)受到社會(huì)的尊重，而法官的受尊重和律師的受尊重，都緣于他們對(duì)公正的職業(yè)追求[11]”。法官應(yīng)當(dāng)充分意識(shí)律師職業(yè)在法治社會(huì)中的極端重要性，充分尊重律師，認(rèn)真聽取律師的辯護(hù)和意見，認(rèn)真分析律師所提供的各種證據(jù)和材料，仔細(xì)參考律師提出的法律適用意見。同時(shí)對(duì)律師的享有的正當(dāng)權(quán)利和人格尊嚴(yán)給予充分尊重。對(duì)律師應(yīng)當(dāng)態(tài)度和藹、禮遇，這些都是一個(gè)高素質(zhì)的法官所具有的品德。當(dāng)然，律師要獲得他人的尊重，首先應(yīng)當(dāng)遵守職業(yè)道德和紀(jì)律，自己尊重自己的人格。

三、關(guān)于相互合作

所謂相互合作，是指法官和律師在保障法律的正確實(shí)施、維護(hù)公民和法人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)裁判的公正方面，應(yīng)當(dāng)密切切合作，積極協(xié)作。我們已經(jīng)探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用，由此表明法官的審判活動(dòng)絕對(duì)需要律師的配合。法官的思考方式應(yīng)是“兼聽則明”，其作出的大多數(shù)裁決應(yīng)是在對(duì)薄公堂、兩造辯論的基礎(chǔ)上作出的，律師的意見毫無(wú)疑問(wèn)對(duì)法官的正確裁判有著極大的幫助，但實(shí)現(xiàn)此種配合，首先需要在制度上要充分發(fā)揮律師的作用。在原有的超職權(quán)式的庭審方式中，律師的作用受到嚴(yán)重的壓抑，而隨著我國(guó)庭審方式的改革，尤其是新的刑事訴訟法引入了對(duì)抗制的庭審方式，而修改后的民事訴訟法也強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任、處分自由和調(diào)解自愿，這些都為律師充分發(fā)揮其在法律知識(shí)方面的聰明才智提供了舞臺(tái)。律師應(yīng)當(dāng)把主要精力放在案件的研究、提供證據(jù)、提出法律適用的建議以及自身的法律知識(shí)的培養(yǎng)方面，而絕不應(yīng)當(dāng)把主要精力用于所謂與法官拉關(guān)系，搞攻關(guān)上。從制度上發(fā)揮律師對(duì)司法裁判的配合作用，還應(yīng)當(dāng)在許多方面作出完善。例如，應(yīng)當(dāng)從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對(duì)律師在法庭上的辯護(hù)意見應(yīng)當(dāng)在卷宗中詳細(xì)記載等。只有從程序上不斷完善，才可以充分發(fā)揮律師的作用。

律師在發(fā)揮配合作用的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)以追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義為目標(biāo)，而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當(dāng)事人之間也應(yīng)保持適當(dāng)?shù)木嚯x。不能與當(dāng)事人之間完全成為金錢的雇傭關(guān)系，成為當(dāng)事人不當(dāng)要求的傳聲筒，律師不得故意曲解法律、無(wú)理攪三分、甚至縱容當(dāng)事人作偽證，混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實(shí)現(xiàn)和正義，則律師根本不能發(fā)揮其應(yīng)有的配合公正裁判的作用。同時(shí)也敗壞了律師的形象。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)律師與法官之間的相互配合，絕不是說(shuō)兩者意見應(yīng)完全同一。法官只能聽取律師的意見，而不能唯律師意見是從。同時(shí)法官也不能強(qiáng)求律師與其意見一致。個(gè)別地方的法官無(wú)視律師的訴訟地位，片面強(qiáng)調(diào)律師應(yīng)與審判、公正機(jī)關(guān)的配合，要求律師的辯護(hù)意見必須保持在或判決的范圍內(nèi)，這是極不妥當(dāng)?shù)?。這不僅未能發(fā)揮配合的效果，反而有害于司法的公正。

我國(guó)審判方式方興未艾，隨著審判方式改革的力度加強(qiáng)以及其他司法改革措施的實(shí)施，律師在審判中的作用將更為突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也會(huì)更為顯著。

四、關(guān)于相互監(jiān)督

如前所述，律師制度設(shè)立的作用之一在于對(duì)法官行使審判權(quán)實(shí)行某種制衡，盡管由于法官握有審判權(quán)，而律師作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或人，其制衡作用難以有效的發(fā)揮，但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要從制度上促使法官在裁判過(guò)程中充分尊重律師的意見，另一方面，在監(jiān)督法官正當(dāng)行使裁判權(quán)、確保司法廉法和公正方面，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮律師協(xié)會(huì)的作用。以美國(guó)為例，美國(guó)律師協(xié)會(huì)（ABA）為規(guī)范法官的司法行為，專門為法官制訂了《司法行為守則》，該守則成為法官的職業(yè)道德規(guī)范，法官違反職業(yè)道德規(guī)范，律師協(xié)會(huì)可向有關(guān)紀(jì)律懲戒機(jī)構(gòu)檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等，都要聽取律師協(xié)會(huì)的意見。因?yàn)橥饨缫话悴⒉簧钪ü俚那闆r，而律師協(xié)會(huì)對(duì)此極為了解，因此律師協(xié)會(huì)的意見具有極為重要的作用。在我國(guó)，目前各級(jí)律師協(xié)會(huì)在對(duì)律師的組織和管理方面尚未發(fā)揮出積極的作用，更談不上對(duì)法官的司法行為進(jìn)行監(jiān)督了。但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，發(fā)揮律師協(xié)會(huì)在監(jiān)督司法行為方面的作用仍然是必要的。

關(guān)于法官對(duì)律師職業(yè)活動(dòng)的監(jiān)督，目前尚未引起高度的重視。不少人認(rèn)為，目前律師的地位與法官相比相差很大，如果使法官享有監(jiān)督律師的權(quán)力，則更會(huì)加劇兩者的地位差距。我認(rèn)為，按照權(quán)力相互制衡的原理，法官對(duì)律師的制衡是以律師自身或通過(guò)律師協(xié)會(huì)可以對(duì)法官進(jìn)行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關(guān)系和隸屬關(guān)系，因此不存在單方面的權(quán)力制約問(wèn)題，因此既然律師可以或通過(guò)律師協(xié)會(huì)制約法官，法官當(dāng)然享有對(duì)律師的活動(dòng)進(jìn)行制約的權(quán)力。而建立這樣一種相互制衡的機(jī)制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官對(duì)律師的監(jiān)督，主要應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)律師是否遵守法定的訴訟程序，以及是否遵守職業(yè)道德方面的監(jiān)督。遵守法定的訴訟程序是律師應(yīng)盡的基本義務(wù)。律師如果違反職業(yè)道德，如亂收費(fèi)、收費(fèi)后不提供必要的服務(wù)、向法官行賄或要求當(dāng)事人向法官行賄、提供虛假證據(jù)、藐視法庭等，法官是最為了解的，因此，對(duì)違反職業(yè)道德行為的律師，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向司法行政管理部門和律師協(xié)會(huì)檢舉，一旦查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)吊銷執(zhí)照[12].我們認(rèn)為法官對(duì)違反職業(yè)道德的律師應(yīng)有權(quán)向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出處理意見，但在這方面，不應(yīng)當(dāng)向英美國(guó)家那樣賦予法院直接懲戒律師的權(quán)力[13]，因?yàn)橹袊?guó)的法官與律師之間的關(guān)系與英美國(guó)家的情況完全不同，使法院享有懲戒律師的權(quán)力，將會(huì)嚴(yán)重妨礙法官和律師之間的權(quán)力平衡，影響律師的自主性和獨(dú)立性。

值得注意的是，在我國(guó)一些地方的法院與當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓块T共同制訂法官與律師廉潔執(zhí)法、職業(yè)的具體準(zhǔn)則，并規(guī)定了檢查監(jiān)督制度[14]，毫無(wú)疑問(wèn)，這是互相監(jiān)督的具體的重要步驟，但關(guān)鍵問(wèn)題，如果保證這是行為準(zhǔn)則能夠得到有效的遵守，律師和法官能夠真正在文明執(zhí)法、公正執(zhí)法和廉潔勤政方面相互進(jìn)行有效的監(jiān)督。

[注釋]

[1]法官法第2條。

[2]律師法第2條。

[3]丁燮富：“正確處理法官和律師的關(guān)系”載《律師與法制》97，8.

[4]參見張思之：《律師，公正與調(diào)解》中央廣播電視大學(xué)出版社1987年版，第54頁(yè)。

[5]參見杜鋼?。骸吨袊?guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第136頁(yè)，第145頁(yè)。改革，1997年。

[6]參見杜鋼?。骸吨袊?guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第136頁(yè)，第145頁(yè)。改革，1997年。

[7]蔡定劍“走向法治，敢問(wèn)路在何方”第402頁(yè)。載劉海年主編：《依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家》第402頁(yè)，中國(guó)法治出版社，1996年版。

[8]丁燮富：“正確處理法官與律師的關(guān)系”

[9]參見杜鋼健、李軒：《中國(guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第134、261頁(yè)。

[10]杜鋼健、李軒：《中國(guó)律師的當(dāng)代命運(yùn)》第194頁(yè)。

[11]徐顯明：“試論法治構(gòu)成要件”載劉海年第233頁(yè)。

篇3

《招標(biāo)投標(biāo)法》中有關(guān)標(biāo)底的規(guī)定不多，第二十二條第二款規(guī)定：

“招標(biāo)人設(shè)有標(biāo)底的，標(biāo)底必須保密。”

第四十條第一款規(guī)定：

“評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對(duì)投標(biāo)文件進(jìn)行評(píng)審和比較；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底。”

另外，第五十二條對(duì)泄露標(biāo)底的法律責(zé)任作了規(guī)定。

第二十二條第二款和第四十條第一款有一個(gè)共同點(diǎn)，都是關(guān)于若“設(shè)有標(biāo)底的”規(guī)定。結(jié)合上下文，并考慮到《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于招投標(biāo)項(xiàng)目范疇的規(guī)定（第三條規(guī)定了“工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)”，第二十五條第二款還規(guī)定了科研項(xiàng)目），上述兩款關(guān)于“設(shè)有標(biāo)底的”規(guī)定可作兩種理解：

1、因除施工外其他范疇的招投標(biāo)與標(biāo)底關(guān)系不大，“設(shè)有標(biāo)底的”規(guī)定特指施工招投標(biāo)；

2、施工招投標(biāo)雖然可以“設(shè)有標(biāo)底”，但也可以不設(shè)標(biāo)底。

施工招投標(biāo)到底是否必須設(shè)有標(biāo)底？《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)此并未言明。因此，依法律，決定權(quán)應(yīng)歸招標(biāo)人所有。但依法理，卻未必盡然。

二、《招標(biāo)投標(biāo)法》的雙重性質(zhì)

國(guó)家作為市場(chǎng)的監(jiān)管者頒布法律以規(guī)范市場(chǎng)是理所當(dāng)然的，這也是《招標(biāo)投標(biāo)法》的根本目的及基本性質(zhì)。

但《招標(biāo)投標(biāo)法》還有其特殊性質(zhì)，如若不然，有些條文是很難從法理上理解的。比如，《招標(biāo)投標(biāo)法》第十六條第一款規(guī)定：

“招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)招標(biāo)公告。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)家指定的報(bào)刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者媒介。

該款就有侵犯企業(yè)經(jīng)營(yíng)自的嫌疑。另外，《招標(biāo)投標(biāo)法》取消了原有的議標(biāo)方式，這雖讓人普遍叫好，但也需明了好在何處，否則就是侵權(quán)。

事實(shí)上，《招標(biāo)投標(biāo)法》有其自身適用的范圍。第三條規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目有三類：

1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；

2、全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；

3、使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

此三類的重點(diǎn)在于第2類，即國(guó)家投資的項(xiàng)目。另外，根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，第1類及第3類項(xiàng)目中的大多數(shù)亦是國(guó)家作為投資主體。這就決定了《招標(biāo)投標(biāo)法》的特殊性質(zhì)，即《招標(biāo)投標(biāo)法》也是國(guó)家作為投資主體規(guī)范其具體人行為的法律規(guī)定。這種特殊性質(zhì)在《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十條第二款中體現(xiàn)得至為明顯，該款規(guī)定：

“中標(biāo)人不按照與招標(biāo)人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！?/p>

必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目與其他項(xiàng)目比較起來(lái)是如此的不同，純粹系因《招標(biāo)投標(biāo)法》適用項(xiàng)目的特定性質(zhì)及《招標(biāo)投標(biāo)法》的特殊性質(zhì)所致。不履行合同屬民事行為中的違約行為，理當(dāng)由違約人承擔(dān)民事責(zé)任，第六十條的第一款就是關(guān)于這種民事責(zé)任的規(guī)定，但第六十條第二款規(guī)定可以取消違約人在必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目上的投標(biāo)資格，除非從國(guó)家作為項(xiàng)目投資主體的角度理解，否則很難說(shuō)這種規(guī)定符合民法原理。

基于同樣的理由，第六十條第二款還規(guī)定可以由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷違約人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，肯定是由于在《招標(biāo)投標(biāo)法》的頒制中國(guó)家同時(shí)作為市場(chǎng)的監(jiān)管者及項(xiàng)目的投資主體這種雙重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。簡(jiǎn)單地說(shuō)，國(guó)家不能在踢球的同時(shí)又當(dāng)裁判，第六十條第二款的這種規(guī)定就有此嫌疑。

國(guó)家作為投資主體以法律的形式規(guī)范其具體人的行為，本質(zhì)上體現(xiàn)的是國(guó)家作為投資主體的自我約束。這可以說(shuō)是《招標(biāo)投標(biāo)法》特殊性質(zhì)的實(shí)質(zhì)所在。

理解了《招標(biāo)投標(biāo)法》的特殊性質(zhì)，則前述依法律施工招標(biāo)中是否必得設(shè)標(biāo)底的決定權(quán)為招標(biāo)人所有就值得懷疑，因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法》同樣也沒有明文規(guī)定國(guó)家作為投資主體已授予了招標(biāo)人這種權(quán)力，國(guó)家作為投資主體因而可以隨時(shí)收授這種權(quán)力。而國(guó)家收授這種權(quán)力的合理性，筆者以為，與是否體現(xiàn)了國(guó)家作為投資主體的自我約束的合理性緊密相關(guān)。這仍得結(jié)合標(biāo)底來(lái)考察。

三、標(biāo)底的法律意義

招投標(biāo)最終所要導(dǎo)致是施工合同的訂立。合同訂立的程序系要約與承諾，一般而言，招投標(biāo)是這種程序在某些情境中的細(xì)化。

按《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，要約應(yīng)具備以下條件：⑴清楚表明愿意按要約與對(duì)方訂立合同的目的，⑵原則上應(yīng)向特定的人提出，⑶其內(nèi)容必須十分確定。作為承諾，也應(yīng)具備相應(yīng)的條件：⑴在一定的期限內(nèi)作出，⑵必須與要約完全一致，若與要約的出入不是對(duì)要約的根本性變動(dòng)，而要約者又未在過(guò)分遲延的時(shí)間內(nèi)提出異議，則仍有效?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》對(duì)要約與承諾的規(guī)定與此大體相當(dāng)，但仍有一個(gè)顯著的區(qū)別，《合同法》并未以要約原則上應(yīng)向特定的人提出作為要約的成立要件。向特定的人提出既然是原則上的，那就有例外，比如懸賞廣告。而這種例外在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中日益頻繁，比如比比皆是的某公司在某媒介上的“鄭重承諾”。從這一點(diǎn)看，《合同法》取消原則上應(yīng)向特定的人提出作為要約的成立要件，較之《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的保留，應(yīng)該說(shuō)是反映了現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)。

正是因?yàn)橐s與承諾的成立要件，一般認(rèn)為，投標(biāo)書是要約，中標(biāo)書是承諾，而招標(biāo)書只是一種要約邀請(qǐng)或要約引誘。招標(biāo)書之所以不能成為要約，一個(gè)重要的原因是招標(biāo)書可能沒有標(biāo)底，即便有，也只能是秘而不宣，這就不符合要約內(nèi)容應(yīng)具體確定的條件。相反，投標(biāo)書有明確的報(bào)價(jià)，因而成為要約。但在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)中，招標(biāo)書越來(lái)越像懸賞廣告或某個(gè)公司的“鄭重承諾”，有標(biāo)底的招標(biāo)書更是如此，在性質(zhì)上幾乎接近格式合同。原因有二：

1、工程合同的特殊性質(zhì)。工程合同是承攬合同的一種。與其他合同比較，承攬合同可以說(shuō)是標(biāo)的物后于合同的買賣。而工程合同與其他承攬合同比較以來(lái)，因設(shè)計(jì)的單件性以及施工的工藝流程性較弱和露天作業(yè)的性質(zhì)，工程合同則無(wú)既有產(chǎn)品品質(zhì)的擔(dān)保。招標(biāo)方制作標(biāo)底，其意義在于招標(biāo)方預(yù)期以此價(jià)格購(gòu)買工程最終產(chǎn)品，高則浪費(fèi)，低則可能買不到中意產(chǎn)品或買到次品。以經(jīng)濟(jì)學(xué)的語(yǔ)言說(shuō)，標(biāo)底實(shí)意味著招標(biāo)方對(duì)最佳的投入產(chǎn)出的預(yù)期。這種預(yù)期理當(dāng)給招標(biāo)方帶來(lái)自我約束。而在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)加速向公正合理發(fā)展的進(jìn)路中，無(wú)其他理由，忽視報(bào)價(jià)與標(biāo)底的相互一致性，實(shí)則是經(jīng)濟(jì)學(xué)上所述的承發(fā)包雙方一方與另一方“搭便車”的行為。

2、《招標(biāo)投標(biāo)法》的特殊性質(zhì)。雖然標(biāo)底在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)中越發(fā)體現(xiàn)其自我約束的性質(zhì)，但終因其秘而不宣而不具有相應(yīng)的法律效力。不過(guò)，標(biāo)底秘而不宣的要求只是針對(duì)投標(biāo)人而言的，把投標(biāo)人排除在外，標(biāo)底秘而不宣的解禁范圍事實(shí)上可以擴(kuò)大的，不只是限于招標(biāo)人而擴(kuò)展到其他的部門、組織。其他的組織既有了保密的義務(wù)，當(dāng)然也就有了監(jiān)督的義務(wù)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條第三款規(guī)定：

“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。”

第四十七條規(guī)定：

“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起十五內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報(bào)告?！?/p>

按《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)要么自行辦理招標(biāo)事宜，要么委托招標(biāo)機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。前者須備案，后者自身即具有備案的性質(zhì)。因此，若招標(biāo)中已制定標(biāo)底，則上述二條款就已決定標(biāo)底自身約束的性質(zhì)具備了相應(yīng)的法律效力。

但這并不意味著招標(biāo)書因此而能成為要約，標(biāo)底自我約束的法律效力還并未完全成就要約的成立要件。筆者傾向于認(rèn)為，標(biāo)底相當(dāng)于一種預(yù)先承諾，或至少具有預(yù)先承諾的性質(zhì)，進(jìn)而整個(gè)招標(biāo)文件也相應(yīng)地具備了這種性質(zhì)。這種“預(yù)先承諾”較之某些“鄭重承諾”，應(yīng)該來(lái)得更加實(shí)際些；而比起把招標(biāo)文件簡(jiǎn)單地作為要約邀請(qǐng)或要約引誘，應(yīng)該來(lái)得更加真切些，因?yàn)檎袠?biāo)文件中除標(biāo)底之外的其他要求或規(guī)定，早就具備了法律約束力，而不是簡(jiǎn)單的引誘或邀請(qǐng)。

四、標(biāo)底的不同處理

正是因?yàn)闃?biāo)底具有預(yù)先承諾的性質(zhì)，在我國(guó)，且尤其如此，那么，在國(guó)家作為投資主體的項(xiàng)目上是否讓招標(biāo)人擁有制作標(biāo)底與否的決定權(quán)就應(yīng)該分別待之。筆者以為，此類項(xiàng)目的國(guó)內(nèi)招標(biāo)則應(yīng)強(qiáng)制規(guī)定制作標(biāo)底，國(guó)際招標(biāo)則不必。理由如下：

1、與國(guó)內(nèi)通常制作標(biāo)底相反，國(guó)外的招投標(biāo)往往不制作標(biāo)底，即便制作，也是采取一種淡化標(biāo)底的態(tài)度，實(shí)行量?jī)r(jià)分離。國(guó)際上通用的FIDIC合同條款的招投標(biāo)就是如此。在國(guó)家作為投資主體的項(xiàng)目的國(guó)際招標(biāo)上，讓招標(biāo)人擁有是否制作標(biāo)底的決定權(quán)，有利于我國(guó)的建筑市場(chǎng)與國(guó)際接軌。

篇4

1、民俗文化在旅游中的地位作用

民俗文化是古今各族人民共同創(chuàng)造的物質(zhì)產(chǎn)品和精神產(chǎn)品的總和。它包含了各民族物質(zhì)生活、社會(huì)生活及精神生活的各個(gè)方面，構(gòu)成了民族文化的主要內(nèi)容。其內(nèi)容主要包括生活文化、婚姻家庭和人生禮儀文化、口頭傳承文化、民間歌舞娛樂文化、工藝美術(shù)文化、節(jié)日文化、信仰文化等。其在旅游中的作用主要表現(xiàn)為：我國(guó)的民族文化是一座取之不盡，挖之不盡的寶庫(kù)，我國(guó)擁有55個(gè)少數(shù)民族，蘊(yùn)涵著豐富的民族文化資源。在旅游開發(fā)中民族文化資源還處于起步階段，盡力發(fā)掘、保護(hù)和開發(fā)寶貴的民族文化資源，將潛在的資源優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，是我國(guó)十分緊迫的任務(wù)；民族文化能促進(jìn)人們的跨文化交流與了解：以往單純的展示性的旅游已不能滿足人們的需求，人們更趨向于獲得有別于慣常的生活的充滿情趣的體驗(yàn)，體驗(yàn)樸實(shí)有富有新鮮感的少數(shù)民族生活情趣；民族文化旅游豐富了旅游活動(dòng)，提高了效益，促進(jìn)了旅游經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展。它不僅帶來(lái)了可觀的經(jīng)濟(jì)效益，還產(chǎn)生了廣泛的社會(huì)效益和深遠(yuǎn)的生態(tài)環(huán)境效益，成為弘揚(yáng)民族文化的窗口。

2、民俗旅游概念

民俗旅游是指人們離開慣常住地，到異地去以地域民俗事項(xiàng)為主要觀賞內(nèi)容而進(jìn)行的文化旅游活動(dòng)的總和。目前民俗旅游已和自然風(fēng)光、名勝古跡旅游一起構(gòu)成了頗具特色的旅游三大系列產(chǎn)品。從廣意來(lái)講，旅游實(shí)際就是民俗旅游，民俗和旅游是文化與生活的復(fù)合體。

3、兩者關(guān)系

旅游者通過(guò)開展民俗旅游活動(dòng)，才可能親身體驗(yàn)和觸摸到旅游地民眾生活事項(xiàng)，體會(huì)到當(dāng)?shù)氐拿袼资马?xiàng)，體會(huì)到當(dāng)?shù)厝嗣竦纳畹姆绞胶汀⑺枷胍庾R(shí)和審美情趣，實(shí)現(xiàn)審美與自我完善的旅游目的，從而達(dá)到良好的游玩境界。從某種意思上來(lái)講：民俗旅游屬于高層次的旅游，在未來(lái)不久將成為現(xiàn)代旅游的主流之一；由于地方特色和民俗特色是旅游資源是旅游資源開發(fā)的靈魂，也具有獨(dú)特性與不可替代性，因此，民俗旅游資源是旅游產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要戰(zhàn)略性資源。能把握好并利用好這一優(yōu)勢(shì)資源是提高我國(guó)旅游品位的關(guān)鍵所在。

二、廣西民俗旅游的現(xiàn)狀及開發(fā)策略

（一）開發(fā)廣西民俗旅游的必要性及可行性

1、開發(fā)民俗旅游是由廣西區(qū)的區(qū)情決定的

廣西是全國(guó)有名的旅游資源大省，旅游資源十分豐富，且品位高。廣西是多民族聚居的地方，其境內(nèi)居住著壯、漢、苗、瑤、侗、仫佬族、毛南、回、京等12個(gè)民族。其中全國(guó)90%的壯族人口居分布在廣西，2000年末，自治區(qū)總?cè)丝?723.61萬(wàn)，少數(shù)民族人口1089.37萬(wàn)，占全區(qū)人口的38%，全區(qū)面積23萬(wàn)平方公里，少數(shù)民族居住地方大約占百分之六十。長(zhǎng)期以來(lái)，各族人民生息和繁衍在這塊美麗富饒的土地上，共同勞動(dòng)和共同斗爭(zhēng)，創(chuàng)造了廣西的物質(zhì)文化和精神文化，構(gòu)成了一個(gè)完整博大的民俗社會(huì)。而且廣西少數(shù)民族居住比較集中，其民俗風(fēng)情古樸原始，傳統(tǒng)文化完整，可以說(shuō)，廣西是中國(guó)西南少數(shù)民族的縮影，它融合了西南十幾個(gè)少數(shù)民俗的文化精華，譜出了代表中國(guó)西南民族的交響曲，對(duì)于開發(fā)民俗旅游有著極大的優(yōu)勢(shì)，廣西發(fā)展民俗旅游是時(shí)代的要求，必須與時(shí)俱進(jìn)，抓住時(shí)機(jī)發(fā)展。

2、國(guó)際國(guó)內(nèi)的旅游發(fā)展傾向，為我們開發(fā)民俗旅游，建立廣西旅游大省提供了良好的社會(huì)環(huán)境條件

現(xiàn)代旅游過(guò)程中人們對(duì)當(dāng)?shù)氐臍v史文化、風(fēng)土人情更感興趣，追求神的享受和滿足。據(jù)有關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)表明：30%的外國(guó)旅游者認(rèn)為旅游的第一吸引物是風(fēng)光名勝和文化古跡。而認(rèn)為旅游吸引物是少數(shù)民族風(fēng)情的則占70%。早在90年代，獨(dú)特的民俗風(fēng)情就以逐步成為國(guó)內(nèi)旅游者的新的吸引點(diǎn)。1995年中國(guó)年民俗風(fēng)情旅游年的到來(lái)，標(biāo)志這我國(guó)民俗風(fēng)情以進(jìn)入黃金季節(jié)。廣西在國(guó)際上的旅游地位以在一定程度上成為了品牌，必須抓住這一契機(jī)努力發(fā)展民俗旅游。

3、廣西發(fā)展民俗旅游前景廣闊

俗語(yǔ)有云："越是民俗的，就越是世界的"。廣西的民俗歷史悠久，內(nèi)容豐富多彩，在我國(guó)是少有的，只要好好開發(fā)利用，必定會(huì)取得良好的社會(huì)效應(yīng)和經(jīng)濟(jì)效益，成為廣西旅游發(fā)展的又一亮點(diǎn)。另一方面，民俗旅游是一種投資少，見效快的旅游開發(fā)項(xiàng)目。只要合理開發(fā)利用從實(shí)際出發(fā)，利用本身所特有的優(yōu)勢(shì)如：建筑、服飾、風(fēng)味食品、民族歌舞，只要稍加整理、修飾就能保持古樸的民風(fēng)，特有的風(fēng)情就可以招攬游客。而且通過(guò)旅游，可以有效帶動(dòng)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)特別是落后的少數(shù)民族地區(qū)，可以幫助這些地區(qū)摘掉貧困的帽子，一定程度上達(dá)到旅游扶貧的目的。中國(guó)的扶貧工作始于1979年，自1986年開始，扶貧工作向經(jīng)濟(jì)開發(fā)型轉(zhuǎn)變，十幾年來(lái)也取得了巨大的成就，貧困人口由1979年的2.5億減少到1994年的6500萬(wàn)。旅游扶貧投資是一種投資少，見效快的方式，同時(shí)也是無(wú)煙工業(yè)，對(duì)環(huán)境保護(hù)也非常有好處。

（二）廣西民俗發(fā)展的現(xiàn)狀

1、各具特色的服飾、飲食、居住習(xí)慣

廣西各民族服飾格式各異,有著獨(dú)特的地方性和濃厚的文化底蘊(yùn)。如壯族男子多穿青部布對(duì)襟上衣，女子多穿無(wú)領(lǐng)斜襟繡花滾邊上衣，下穿繡花滾邊寬腳襟子或青布蠟染的褶裙，腰束繡花圍腰，腳穿繡花鞋，頭纏各式花巾，還有瑤族的五彩斑斕的服裝，象征瑤王的五個(gè)手指印的各種圖案等等。眾多的民族服飾，魅力奇異，構(gòu)成了各地獨(dú)特的民族風(fēng)情。古今往來(lái)，素有"民以食為天"的說(shuō)法，在少數(shù)民族地區(qū)的飲食也充滿了亮點(diǎn)。打油茶是桂北少數(shù)民族侗、壯各族的一個(gè)特有的飲食習(xí)俗。"有客到我家，不敬清茶敬油茶"是侗族的規(guī)矩。廣西的酒文化也是非常有內(nèi)涵的：瑤族的糯米甜酒、苗族的過(guò)寨酒、彝族的"稈稈酒"無(wú)一不乘載著少數(shù)民族的熱情與好客。此外，廣西各地區(qū)的特色小吃也應(yīng)有盡有：南寧的老友粉、桂林的桂林米粉、柳州的螺絲粉、梧州的艇仔粥等等，也頗具特色。在建筑的風(fēng)格獨(dú)樹一幟。苗族的吊腳樓、侗族的風(fēng)雨橋和鼓樓都充分體現(xiàn)少數(shù)民族人民的智慧。目前，這些文化世俗也逐步被人們所挖掘出現(xiàn)在一些民族風(fēng)情園中，受到了人們的歡迎和認(rèn)同，收到了理想的效益。

2、豐富的民俗旅游節(jié)慶

廣西是多民族聚居地，自古就有豐富的節(jié)慶文化。壯族的螞拐節(jié)、苗族的蘆笙節(jié)、瑤族的盤王節(jié)、侗族的花炮節(jié)、京族的唱哈節(jié)等少數(shù)民族的傳統(tǒng)節(jié)日內(nèi)容豐富多彩、形式多樣，有較高的開發(fā)和旅游價(jià)值。值得一提的是現(xiàn)已開發(fā)的南寧國(guó)際民歌節(jié)、桂林山水歷史文化節(jié)、陽(yáng)朔的漁火節(jié)和啤酒節(jié)、北海的珍珠節(jié)、憑祥的邊關(guān)節(jié)等，在形式和內(nèi)容上都滲透著濃厚的民俗文化內(nèi)涵。這些現(xiàn)代節(jié)慶活動(dòng)，在傳播文化、促進(jìn)旅游，擴(kuò)大各地的知名度、樹立各地的旅游形象等方面也發(fā)揮了積極而深遠(yuǎn)的作用。

3、精彩紛呈的民間歌舞

廣西各族人民在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，用美妙的歌聲贊美著自己的勞動(dòng)，用多姿的舞蹈表達(dá)著這自己的情感。廣西是歌舞的海洋，歌仙劉三姐的歌聲隨著各種媒體的傳播和推廣也樹立了一定的品牌效應(yīng)。每年的南寧的國(guó)際民歌節(jié)令廣西的山歌走向了國(guó)際的舞臺(tái)，被越來(lái)越多的人們所接受和傳唱。從某種程度上推廣了廣西的民俗文化，去年開始，由我國(guó)張藝謀等著名導(dǎo)演在陽(yáng)朔導(dǎo)演的大型山水實(shí)景演出"印象。劉三姐"的，更是讓山水與歌舞得到了完美的結(jié)合，成為廣西的又一旅游新亮點(diǎn)。

4、民俗旅游專線產(chǎn)品嶄露頭角

經(jīng)過(guò)幾年的發(fā)展，廣西已逐步發(fā)展出擁有自己特色的和較為科學(xué)合理的有強(qiáng)烈震撼力和吸引力的十大旅游精品路線：桂林山水風(fēng)光游，北海銀灘休閑游、南國(guó)邊關(guān)攬勝游、壯鄉(xiāng)文化風(fēng)情游、瑤苗侗鄉(xiāng)采風(fēng)游、前年靈渠尋古游、寧明花山崖畫探奇游、金田名勝古跡游、白色小平足跡游以及巴馬壽鄉(xiāng)探秘游等等。這些線路都充分體現(xiàn)了少數(shù)民俗旅游以得到了充分的重視。

廣西的民俗旅游資源有著廣闊的開發(fā)前景。從20世紀(jì)90年代以來(lái)，各地的民俗旅游資源得到了一定程度的開發(fā)和利用。取得了良好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。然而，由于地區(qū)、民族之間和會(huì)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡，經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展程度較高的地區(qū)和民族，必然對(duì)其它地區(qū)和民族產(chǎn)生潛移默化的影響。因此，伴隨著旅游產(chǎn)業(yè)及其相關(guān)配套設(shè)施的進(jìn)一步的發(fā)展和完善，民族地區(qū)日益由封閉狀態(tài)走向開放社會(huì)。在外部的文化生活的沖擊下，稍有不慎便會(huì)使原有的資源遭到破壞甚至資源的枯竭。我們必須處理好開發(fā)和發(fā)展的問(wèn)題走可持續(xù)發(fā)展的道路。

（三）廣西民俗旅游開發(fā)存在問(wèn)題

廣西的民俗文化的都仍處于淺層次的開發(fā)，沒能充分體現(xiàn)廣西民俗旅游文化的精華，沒發(fā)掘其文化內(nèi)涵，存在一些不容忽視的問(wèn)題。主要表現(xiàn)為民俗旅游項(xiàng)目有庸俗化，藝術(shù)化，舞臺(tái)化的趨向，以至一些民俗的本色與鄉(xiāng)土氣息也被一一退化；開發(fā)重點(diǎn)不突出，民俗旅游品雷同化，過(guò)度開發(fā)，將一些現(xiàn)代建筑材料盲目的滲透入古街民宅中，而降低了民俗風(fēng)情的純度，隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，特別是旅游業(yè)成為朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)的今天，保持少數(shù)民族的異地文化的原汁原味、以及先進(jìn)文化的合理滲透，已成為克不容緩的問(wèn)題，也是能使本地少數(shù)民族文化的生命力得以保持的關(guān)鍵所在。必須科學(xué)、合理的處理好開發(fā)和保護(hù)的關(guān)系。

（四）調(diào)整思路，提出設(shè)想

1、全面發(fā)掘民俗文化，更新提高并提高現(xiàn)有民俗旅游產(chǎn)品的品位

全面發(fā)掘民俗文化，運(yùn)用調(diào)查取證等一系列方法，掌握大量的第一手資料，從全方位的角度了解廣西民俗文化發(fā)展的方向。根據(jù)人們的需求提高產(chǎn)品的娛樂性和參與性，突出民族特色。改變民族村單一歌舞表演的局面，從宗教、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、游藝競(jìng)技等方面的民俗進(jìn)行合理的綜合開發(fā)。要有明確的主題，精心的規(guī)劃，邀請(qǐng)有關(guān)學(xué)者進(jìn)行設(shè)計(jì)和研究其可行性,切忌粗制濫造，建設(shè)豆腐渣一類的工程。如仡佬族民俗村可建造羅城仡佬族，與宜州市下峴河的劉三姐壯鄉(xiāng)民族風(fēng)情游相結(jié)合，成為一個(gè)旅游區(qū)域。這樣可以大大提高旅游的效率和提升它的吸引力，同時(shí)要加強(qiáng)管理、和引導(dǎo)防止各種追求片面效益，置傳統(tǒng)道德于不顧的行為的發(fā)生，做到民俗不俗，俗中有雅，這樣才能符合廣西的區(qū)情和合理開發(fā)的要求，以確保民俗文化得到弘揚(yáng)和保護(hù)。

2、不斷豐富民俗旅游的形式和內(nèi)涵

現(xiàn)有的游覽方式多以民俗設(shè)施、民俗陳列為主。如桂林的漓江民族風(fēng)情園、劉三姐景觀園、黃姚古鎮(zhèn)等游覽項(xiàng)目都屬于以靜態(tài)的游覽為主的項(xiàng)目。這類的文化村具有重要的審美價(jià)值和學(xué)術(shù)價(jià)值，可使游客大開眼界，增長(zhǎng)知識(shí)，有效的保護(hù)傳統(tǒng)文化的完整性，避免了人為的破壞。但隨著現(xiàn)代旅游的進(jìn)一步發(fā)展，單純觀賞性的游覽式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能完全滿足游客求新奇的心態(tài)。因此動(dòng)態(tài)的、參與性的游覽方式越來(lái)越受到人們的歡迎。通過(guò)這一類型的游覽方式可以從中親身感受到當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)情，在別開生面的活動(dòng)中得到身心的充分愉悅，大大提高了游覽的趣味性和參與性。廣西的各種少數(shù)民族節(jié)慶豐富多樣，形式各異，有很好的開發(fā)基礎(chǔ)，可以在這些基礎(chǔ)上加大開發(fā)力度，利用好一些有地方特色的民俗節(jié)慶資源。在此基礎(chǔ)上可以以每個(gè)地方的特色為主題，每年注重以一個(gè)地方為中心來(lái)開展循環(huán)的、有重點(diǎn)的推廣每個(gè)地方的特色的旅游年，從而使民俗旅游充分發(fā)揮它的魅力和潛能。

3、要注意培養(yǎng)民俗文化旅游資源開發(fā)的人才

現(xiàn)代的旅游業(yè)以不僅僅是滿足于單純的游玩，旅游業(yè)是一個(gè)綜合性的產(chǎn)業(yè)。作為21世紀(jì)的朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，它的發(fā)展前景是空前廣闊的，廣西作為一個(gè)旅游大省要在旅游業(yè)中取得搶占先機(jī)就必須強(qiáng)調(diào)良性的發(fā)展，而人才是發(fā)展的關(guān)鍵所在，這就要求我們注意人才的培養(yǎng)和相關(guān)學(xué)科的不斷研究。我們要下大力度對(duì)人才的培養(yǎng)，特別是旅游專業(yè)人才的培養(yǎng)。廣西這類人才的培養(yǎng)主要依托高校，如廣西大學(xué)、廣西師大、桂林工學(xué)院和桂林旅游高等?？茖W(xué)校等來(lái)開展，這些高校已積累了雄厚的民俗文化和旅游人才的培養(yǎng)經(jīng)驗(yàn)，特別是桂林旅游高等?？茖W(xué)校近年來(lái)增加了藝術(shù)表演、會(huì)展旅游、等專業(yè)更是充分的體現(xiàn)了這一要求。桂林旅游學(xué)院籌備正是適應(yīng)時(shí)代要求的做法，必將大大有利于廣西乃至全國(guó)旅游業(yè)的發(fā)展。

4、加大力度宣傳民俗旅游

要堅(jiān)持有的放矢供需對(duì)應(yīng)。多開發(fā)有市場(chǎng)需求的項(xiàng)目，成立專門的專家部門對(duì)旅游客源市場(chǎng)進(jìn)行有效的因素分析。通過(guò)電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等多媒體對(duì)民俗風(fēng)情進(jìn)行宣傳和推廣還可以借助一些展覽和博覽會(huì)對(duì)相關(guān)的信息展現(xiàn)給大眾。廣西在民俗旅游的宣傳、推廣、積累一定的經(jīng)驗(yàn)。例如：多次參加國(guó)內(nèi)外舉行的旅游說(shuō)明會(huì)，參加各種各樣的旅游博覽會(huì)和交易會(huì)，這些都從不同的側(cè)面對(duì)廣西民俗旅游進(jìn)行了有效的宣傳，在以后還需要繼續(xù)不斷加強(qiáng)。

5、注重民族旅游商品的開發(fā)

游客除了對(duì)各種有地方特色的民俗感興趣以外，購(gòu)買有特色的旅游商品也是他們旅游的重要需求之一。所以民俗的商品同樣擁有廣闊的市場(chǎng)也是旅游的重要環(huán)節(jié)，對(duì)旅游創(chuàng)收發(fā)揮著舉足輕重的作用。各種的有民族特色的器具、衣飾、民間食品、民間工藝品等均可以作為商品開發(fā)。廣西的商品豐富多彩，具有濃厚的民族色彩和鄉(xiāng)土色彩，有很大的發(fā)展空間，和很深厚的文化底蘊(yùn)。在開發(fā)的過(guò)程中必須要堅(jiān)持特色原則和有文化內(nèi)涵原則，切忌雷同化和庸俗化。縱觀我區(qū)的情況，桂林在這方面的開發(fā)得比較成熟，每年的銷售情況也展現(xiàn)出良好的勢(shì)頭，值得全區(qū)其它地區(qū)的學(xué)習(xí)和借鑒。培養(yǎng)專門的人員對(duì)民俗商品進(jìn)行科學(xué)有效開發(fā)，在各旅游區(qū)可以設(shè)立各種有特色的商品成品的展示和制作過(guò)程的展示，同時(shí)可以讓游客以DIY的形式自己親手制作民俗商品，如：織布、蠟染、和制作各種簡(jiǎn)單有趣的手工藝品等。都可以成為旅游商品靈活的銷售方式，同時(shí)也可以增加人們的參與性和娛樂性，滿足游客求新求奇的心態(tài)。

6、堅(jiān)持走可持續(xù)發(fā)展的道路

民俗旅游是一種不可再生的資源，一旦過(guò)度開發(fā)，不注意保護(hù)就會(huì)枯竭乃至消失。科學(xué)合理的極大力度對(duì)民俗文化進(jìn)行保護(hù)和發(fā)揚(yáng)，我們必須走可持續(xù)發(fā)展的道路。一方面及時(shí)組織有關(guān)的專家對(duì)民俗旅游資源環(huán)境進(jìn)行評(píng)估，科學(xué)的規(guī)劃旅游的接待量，制定年民俗文化環(huán)境保護(hù)規(guī)劃，把民俗文化環(huán)境與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展協(xié)調(diào)起來(lái)。另一方面要依靠政府和媒體的力量，向公眾傳播有關(guān)的保護(hù)民俗資源的意識(shí)，加強(qiáng)民族意識(shí)，使少數(shù)民族群眾能辨證的對(duì)待自身傳統(tǒng)和生活方式，防止民俗被庸俗同化。

三、結(jié)語(yǔ)

總之，我們要在廣西自身民俗資源充分了解和認(rèn)識(shí)的前基礎(chǔ)下對(duì)廣西的資源進(jìn)行有效而又合理的開發(fā)，注意處理開發(fā)和文化傳承之間的關(guān)系，走可持續(xù)發(fā)展的道路。用科學(xué)的指導(dǎo)方針指導(dǎo)各項(xiàng)開發(fā)和利用。力爭(zhēng)與時(shí)俱進(jìn)，百花齊放，使廣西的民俗旅游產(chǎn)品成為拳頭產(chǎn)品，使其持久的散發(fā)出它的獨(dú)特魅力，為廣西的旅游添上亮麗的一筆，讓更多的人了解廣西，同時(shí)讓廣西的民俗文化走向全國(guó)、走向世界！

參考文獻(xiàn)

[1].廣西統(tǒng)計(jì)年鑒2001.廣西南寧統(tǒng)計(jì)出版社2002年.

篇5

二、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下公共關(guān)系與法律的融合

對(duì)上文案例進(jìn)行簡(jiǎn)要分析可知，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下政府、企業(yè)以及社會(huì)公眾對(duì)公共關(guān)系的維護(hù)重視程度都非常高。解決社會(huì)矛盾、保持法律公信度是政府開展司法公正的重要手段，所以在這種社會(huì)矛盾中，公共關(guān)系僅依靠道德關(guān)系已無(wú)法完成既定的法律規(guī)范目標(biāo)。由此可見，要想提高公共關(guān)系與法律的融合程度仍需做以下幾方面改革：

（一）統(tǒng)一約束機(jī)制

公共關(guān)系與法律的約束內(nèi)容相當(dāng)，在調(diào)節(jié)公眾與社會(huì)相互作用的同時(shí)，具有社會(huì)性質(zhì)特征的管理因素在法律關(guān)系上并不存在具體的沖突和矛盾，所以從合作整合上看，公共關(guān)系與法律都具有雙重屬性，人與人之間的調(diào)整關(guān)系需要具有很高的內(nèi)力作用和價(jià)值。在約束作用下，行政手段在公共關(guān)系中必須采取合適的方法，因?yàn)橹挥羞@樣才能有效解決公共關(guān)系與法律之間的矛盾。我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)體制在法制建設(shè)方面具有很強(qiáng)的主導(dǎo)能力，公民對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和理解可以促進(jìn)公共關(guān)系格局的變化和發(fā)展。利用新媒體技術(shù)參與到法律宣傳工作中，可以為公眾建立一個(gè)良好的法律溝通平臺(tái)，滿足社會(huì)的發(fā)展需求，為社會(huì)公共關(guān)系提供一個(gè)穩(wěn)定的、具有實(shí)效功能的約束機(jī)制。

（二）調(diào)整公共關(guān)系的研究意義

強(qiáng)化公共管理作用與法律關(guān)系的合作能力不僅能夠體現(xiàn)出國(guó)家發(fā)展的價(jià)值取向，還能有助于明確管理目標(biāo)。從社會(huì)發(fā)展角度上看，傳媒建設(shè)延伸的范圍非常廣泛，無(wú)論是在法律體系建設(shè)上，還是構(gòu)建社會(huì)管理制度上，公共關(guān)系都可以體現(xiàn)社會(huì)體制的發(fā)展趨勢(shì)。眾所周知，公共關(guān)系與法律在構(gòu)建體系上存在一定的共通性，所以相對(duì)于其他管理內(nèi)容，司法部門與政府管理部門在司法管理上都能體現(xiàn)出對(duì)社會(huì)關(guān)系的控制能力。

（三）優(yōu)化法制環(huán)境

執(zhí)法部門與政府管理部門對(duì)社會(huì)公共環(huán)境的影響大體相同，所以將公共關(guān)系應(yīng)用到法律體系中可以增加法律的執(zhí)法力度，提高司法環(huán)境與社會(huì)環(huán)境的和諧關(guān)系。從理論科學(xué)上看，司法部門需要應(yīng)用規(guī)范的執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，使其在調(diào)整公共關(guān)系上承擔(dān)一部分調(diào)和經(jīng)驗(yàn)。在法制環(huán)境下，公共關(guān)系的自由創(chuàng)建能力非常強(qiáng)，無(wú)論是企業(yè)組織還是個(gè)人，公共執(zhí)法能力都可改變并優(yōu)化公民的生存環(huán)境。政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境內(nèi)容是公共關(guān)系主體，所以社會(huì)公民需要參與到民生熱點(diǎn)話題、國(guó)家體制發(fā)展的討論中，利用自身話語(yǔ)權(quán)，引導(dǎo)社會(huì)主義發(fā)展方向。

（四）采用新媒介技術(shù)

英特爾公司在新媒介技術(shù)上的應(yīng)用價(jià)值非常高，在互聯(lián)網(wǎng)無(wú)序環(huán)境的影響和作用下，信息的傳播容量會(huì)大幅度增加，公民在享有一定編輯權(quán)力的同時(shí)，還形成了關(guān)系主導(dǎo)能力。在社會(huì)關(guān)系中，公民可以將自由創(chuàng)建的作品展現(xiàn)在個(gè)性化平臺(tái)中，讓自己成為公共關(guān)系的傳播者和發(fā)起者。同時(shí)新媒介技術(shù)引入法律體系，也可以提高法律體系的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性。在公共關(guān)系與法律的融合發(fā)展中，民主、公正、法制社會(huì)主義構(gòu)建意義也會(huì)明顯增強(qiáng)。政府部門、組織以及和諧部門應(yīng)利用新媒介技術(shù)豐富公共關(guān)系運(yùn)行發(fā)展模式，在掌握其結(jié)構(gòu)特征的情況下，提高網(wǎng)絡(luò)時(shí)代環(huán)境中公共關(guān)系與法律體系的默契程度。

篇6

1.法律術(shù)語(yǔ)詞義的單一性。法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性是無(wú)庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實(shí)施與操作的前提，法律英語(yǔ)語(yǔ)言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語(yǔ)最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語(yǔ)都不能代替。法律英語(yǔ)的每一個(gè)專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對(duì)不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個(gè)詞可能有多種意思，但作為術(shù)語(yǔ)，只能作特定理解。

2.法律術(shù)語(yǔ)詞義的相對(duì)模糊性。在現(xiàn)實(shí)中，法律語(yǔ)言總是存在相對(duì)的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象和關(guān)系的，同時(shí)，在法律活動(dòng)中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對(duì)語(yǔ)言的使用和理解的不同，都會(huì)導(dǎo)致法律語(yǔ)言的模糊性，以此來(lái)使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語(yǔ)境和條件，就會(huì)產(chǎn)生歧義。法律模糊語(yǔ)言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來(lái)意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語(yǔ)，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國(guó)法律中指“日落后一小時(shí)至日出前一小時(shí)”，但是各地所處時(shí)區(qū)不一樣，實(shí)際上還是難以把握。

3.法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)義性。詞語(yǔ)的對(duì)義性是指詞語(yǔ)的意義互相矛盾、互相對(duì)立，即詞語(yǔ)所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語(yǔ)中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語(yǔ)言中，我們稱之為對(duì)義詞。之所以這樣稱呼，是因?yàn)榉晒ぷ鞅仨毥柚唤M表示矛盾、對(duì)立的事物或表示對(duì)立的法律行為的詞語(yǔ)來(lái)表示各種互相對(duì)立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)中，這一點(diǎn)英語(yǔ)和漢語(yǔ)有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)這類對(duì)義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因?yàn)榉晒ぷ鞯膶?duì)象往往是利害關(guān)系互相對(duì)立的兩個(gè)方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)不可避免的存在大量的對(duì)義詞。

4.法律術(shù)語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語(yǔ)的用詞正式，語(yǔ)義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語(yǔ)詞匯保留了大量的古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)詞匯，這也是法律英語(yǔ)詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過(guò)這些詞匯很久以來(lái)已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語(yǔ)言精練，直觀，而現(xiàn)代英語(yǔ)的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語(yǔ)已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語(yǔ)的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語(yǔ)與日常英語(yǔ)在詞匯方面輕易區(qū)別開來(lái)。法律語(yǔ)言有時(shí)采用幾個(gè)同義詞或者近義詞連用來(lái)表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。

眾所周知法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是法律翻譯的一個(gè)極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個(gè)學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語(yǔ)言學(xué)。法學(xué)這個(gè)具有極強(qiáng)的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語(yǔ)言和目標(biāo)語(yǔ)的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語(yǔ)言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語(yǔ)言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)言特征，在翻譯實(shí)踐的過(guò)程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實(shí)踐的重要組成部分，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯必須考慮到在語(yǔ)言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語(yǔ)和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。每個(gè)法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語(yǔ)的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語(yǔ)翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語(yǔ)翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問(wèn)題，也許還過(guò)得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語(yǔ)的翻譯錯(cuò)了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過(guò)程中，譯者可能只注意到術(shù)語(yǔ)其中的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語(yǔ)境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語(yǔ)的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。

由于法律語(yǔ)言的專業(yè)性和特殊性，其他語(yǔ)體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點(diǎn)的理論來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對(duì)“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語(yǔ)言特點(diǎn)。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語(yǔ)翻譯中充分考慮以下幾個(gè)原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。

二、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的原則

1.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語(yǔ)是以英語(yǔ)共同語(yǔ)為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語(yǔ)言。因此，在法律英語(yǔ)中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實(shí)踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項(xiàng)。因此譯文的語(yǔ)言必須反映出目標(biāo)語(yǔ)中法律語(yǔ)言的特點(diǎn)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)是兩種不同的語(yǔ)言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點(diǎn)，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語(yǔ)句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語(yǔ)句子，翻譯時(shí)就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語(yǔ)的特點(diǎn)，應(yīng)該改譯成更符合法律英語(yǔ)語(yǔ)體的“providedthat”。另外，有些日常用語(yǔ)在法律語(yǔ)境下失去了原來(lái)的民族共同語(yǔ)義項(xiàng)，甚至與民族共同語(yǔ)義項(xiàng)大相徑庭。

2.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語(yǔ)言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語(yǔ)法律語(yǔ)言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語(yǔ)的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對(duì)于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語(yǔ)言的區(qū)別，并不是每一個(gè)在意義上有細(xì)微差別的英語(yǔ)同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語(yǔ)對(duì)等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個(gè)同義詞和近義詞都翻譯出來(lái)。法律語(yǔ)言間詞語(yǔ)使用的一致性，必須由使用法律語(yǔ)言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語(yǔ)的使用容易達(dá)到相同的理解。總的來(lái)說(shuō)，人們并不需要追求完全等同的詞語(yǔ)，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語(yǔ)，這需要翻譯者做出詞語(yǔ)合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語(yǔ)都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語(yǔ)，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個(gè)法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會(huì)造成目標(biāo)法律文本讀者對(duì)譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問(wèn)題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語(yǔ)內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語(yǔ)翻譯。

3.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會(huì)科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會(huì)法律現(xiàn)象，因而法律英語(yǔ)中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過(guò)社會(huì)大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對(duì)于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語(yǔ)但給其賦予新的法律含義，如“計(jì)劃生育”、“引渡”等；對(duì)于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來(lái)語(yǔ)。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語(yǔ)必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語(yǔ)的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。

三、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的方法

專門的法律術(shù)語(yǔ)是法律英語(yǔ)中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語(yǔ)是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語(yǔ)的作用在于以最簡(jiǎn)潔的詞或詞組敘述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說(shuō)，或法則，使法律工作者能用較簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無(wú)法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來(lái)。而且，詞的意義常隨上下文而變動(dòng)。其次，盡量尋求在本國(guó)法律中與原詞對(duì)等或接近對(duì)等的專門術(shù)語(yǔ)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對(duì)等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國(guó)法律中與詞源對(duì)等或接近對(duì)等的正式用語(yǔ)而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭(zhēng)議。同時(shí)，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語(yǔ)所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國(guó)制度中是完全不存在的，因此也無(wú)對(duì)等或接近的對(duì)等語(yǔ)，遇到此種情形，譯者不妨通過(guò)對(duì)原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語(yǔ)的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時(shí)，英美法中有許多術(shù)語(yǔ)，雖有特定的意思，卻無(wú)明確的定義，其適用范圍也無(wú)清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時(shí)的靈活性。日后如果發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無(wú)權(quán)對(duì)此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對(duì)等的前提下，對(duì)含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對(duì)模糊。相反的，對(duì)于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊?？傊?，要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語(yǔ)翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語(yǔ)的特征和目標(biāo)文本的語(yǔ)言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。

參考文獻(xiàn)：

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篇7

稅法作為國(guó)家征稅之法及納稅人權(quán)利保護(hù)之法，在現(xiàn)代民主法治國(guó)家中居于舉足輕重的地位。法律關(guān)系是一定的事實(shí)狀態(tài)通過(guò)法律調(diào)整所形成的法律狀態(tài)。稅收法律關(guān)系是稅法的核心，是稅收法律基本理念、原則的最直接體現(xiàn)。稅收法律關(guān)系的定性，直接影響到稅收法律的制度建設(shè)和實(shí)施。

（一）學(xué)界關(guān)于稅收法律關(guān)系性質(zhì)的主要觀點(diǎn)

關(guān)于稅收法律關(guān)系的性質(zhì)，歷史上曾長(zhǎng)期存在“權(quán)力關(guān)系說(shuō)”和“債務(wù)關(guān)系說(shuō)”以及折中的二元論觀點(diǎn)之爭(zhēng)。

稅收法律關(guān)系性質(zhì)的爭(zhēng)論最早源自德國(guó)。權(quán)力關(guān)系說(shuō)以德國(guó)的OttoMayer為代表的傳統(tǒng)性學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)把稅收法律關(guān)系作為國(guó)民對(duì)國(guó)家的課稅權(quán)的服從關(guān)系來(lái)理解。是依靠財(cái)政權(quán)力而產(chǎn)生的關(guān)系，國(guó)家或地區(qū)公共團(tuán)體享有優(yōu)越于人民的權(quán)力，而人民則必須服從這種權(quán)力。因此，從性質(zhì)上看，稅收法律關(guān)系是一種典型的權(quán)力關(guān)系，“在稅法領(lǐng)域中是以法律——課稅處分——滯納處分——稅罰則這樣一形式來(lái)行使課稅權(quán)的。因此德國(guó)行政法學(xué)者視課稅權(quán)的行使同警察領(lǐng)域中的警察權(quán)的行使形式如出一轍。按這樣的觀點(diǎn)看，稅的法律關(guān)系是以課稅處分為中心而構(gòu)成的權(quán)力服從關(guān)系。因此稅法具有同行政法其他領(lǐng)域相同的性質(zhì)。故將稅法作為特別行政法的一個(gè)部門是可能的。這樣就不存在稅法作為獨(dú)立法學(xué)部門法的邏輯上的必然性。”

債務(wù)關(guān)系說(shuō)以德國(guó)法學(xué)家AlbertHensel為代表，以1919年的稅法通則制定為契機(jī)所提倡出來(lái)的學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)提倡把稅的法律關(guān)系作為由國(guó)家向納稅者要求履行稅的債務(wù)的關(guān)系。即在法律面前，把國(guó)家和納稅者的關(guān)系定性為債權(quán)者和債務(wù)者互相對(duì)立的公法上的債務(wù)關(guān)系。AlbertHensel在1924年出版的《稅法》中明確主張稅收法律關(guān)系在性質(zhì)上屬于一種公法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，認(rèn)為稅收債務(wù)的成立不以行政權(quán)的介入為必要條件。債務(wù)關(guān)系說(shuō)在1926年3月于德國(guó)的Munister召開的德國(guó)法學(xué)者協(xié)會(huì)上同權(quán)力關(guān)系說(shuō)的爭(zhēng)論中才得以明確的。國(guó)家和納稅人之間的關(guān)系乃是法律上的債權(quán)人和債務(wù)人之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，稅收法律關(guān)系乃是一種公法上的債務(wù)關(guān)系。

在理念上，權(quán)力關(guān)系說(shuō)和債務(wù)關(guān)系說(shuō)的區(qū)別十分明顯。權(quán)力關(guān)系說(shuō)強(qiáng)調(diào)國(guó)家或地方公共團(tuán)體在法律關(guān)系中對(duì)人民的優(yōu)越地位，而債務(wù)關(guān)系說(shuō)則強(qiáng)調(diào)二者之間地位的對(duì)等；權(quán)力關(guān)系說(shuō)強(qiáng)調(diào)稅收中的命令服從，不注重納稅人的權(quán)利救濟(jì)，而債務(wù)關(guān)系說(shuō)則強(qiáng)調(diào)稅收構(gòu)成要件的法定和依法征稅，重視納稅人的權(quán)利保護(hù)；權(quán)力關(guān)系說(shuō)以行政權(quán)力為中心構(gòu)筑稅法的體系，維護(hù)權(quán)力的優(yōu)越地位成為其論證的基點(diǎn)，而債務(wù)關(guān)系說(shuō)的意義恰恰就在于提供一種鉗制行政權(quán)力的機(jī)制，使現(xiàn)代稅法的目的發(fā)生根本轉(zhuǎn)變；權(quán)力關(guān)系說(shuō)不重視稅收實(shí)體法和稅收程序法的區(qū)分，習(xí)慣于從稅收程序法的角度看待稅收實(shí)體法，而債務(wù)關(guān)系說(shuō)則特別強(qiáng)調(diào)稅收實(shí)體法區(qū)別于稅收程序法的獨(dú)特意義，主張程序法對(duì)實(shí)體法的從屬地位。

在制度上，權(quán)力關(guān)系說(shuō)和債務(wù)關(guān)系說(shuō)的區(qū)別主要在于，前者主張稅收債務(wù)必須根據(jù)稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政行為方可成立。如果不經(jīng)過(guò)稅收核定程序，即便納稅人的行為已經(jīng)滿足課稅要件，也不發(fā)生納稅義務(wù)。因此，稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政行為對(duì)稅收法律關(guān)系具有創(chuàng)設(shè)性意義。而后者則認(rèn)為，稅收之債的發(fā)生與行政權(quán)力毫不相干。當(dāng)稅法規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)時(shí)，稅收債務(wù)即自動(dòng)成立，稅收機(jī)關(guān)的行政行為只不過(guò)是對(duì)稅收債務(wù)的具體確認(rèn)，其在法律上不具有創(chuàng)設(shè)性意義。

隨著稅收法定主義的確立，稅收法律關(guān)系中權(quán)力的要素逐漸退居幕后。擺正納稅人與稅務(wù)機(jī)關(guān)法律地位平等的關(guān)系，樹立權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的新觀念，正日益成為共識(shí)。如，日本學(xué)者北野弘久主張徹底的債務(wù)關(guān)系說(shuō)，他認(rèn)為“我們是以法實(shí)踐論為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)考察稅法學(xué)原理的，如采用二元論的主張只會(huì)使我們整個(gè)理論背離研究的主旨。因?yàn)槎摕o(wú)法解答這樣的問(wèn)題：租稅法律關(guān)系應(yīng)以什么為中心？租稅法律關(guān)系建立的基礎(chǔ)是什么？研究租稅法律關(guān)系的中心，從而將租稅法律關(guān)系的性質(zhì)歸結(jié)為公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是筆者認(rèn)為的比較妥當(dāng)?shù)难芯糠椒āＦ淅碛墒且驗(yàn)檫@種觀點(diǎn)在與傳統(tǒng)行政法訣別的稅法學(xué)中，已將租稅法律關(guān)系的性質(zhì)歸結(jié)為公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。至少?gòu)膶?shí)踐論的角度出發(fā)，也要求用債務(wù)關(guān)系說(shuō)統(tǒng)一地把握對(duì)租稅法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識(shí)?！?/p>

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者康炎村在整個(gè)稅法領(lǐng)域堅(jiān)持債務(wù)關(guān)系說(shuō)，他認(rèn)為實(shí)體性質(zhì)的租稅關(guān)系是一種公法上的債務(wù)關(guān)系，只要符合實(shí)體稅法所規(guī)定的抽象要件，租稅債務(wù)即自行成立，不需要稅務(wù)機(jī)關(guān)行政行為的介入?！翱v使國(guó)家或地方自治團(tuán)體對(duì)于具備租稅要件者，運(yùn)用其固有之行政作用，以求實(shí)體的租稅債權(quán)之實(shí)現(xiàn)，而為征收之下命，亦僅具有行政處分之形式而已，本質(zhì)上仍是行使其實(shí)體的租稅債權(quán)之請(qǐng)求權(quán)，與私人之行使其債權(quán)之請(qǐng)求權(quán)，固無(wú)實(shí)質(zhì)上之差異。僅國(guó)家或地方自治團(tuán)體所行使者，為公法上之債權(quán)，應(yīng)依據(jù)公法上有關(guān)稅法之規(guī)定；而私人或私法人所行使者，以私法上之債權(quán)，應(yīng)根據(jù)私法上有關(guān)契約之訂定，稍有差異而已。至其均屬本諸以成立之債務(wù)關(guān)系而為行使，并無(wú)不同。故就租稅之課征手續(xù)觀之，租稅法律關(guān)系雖有‘權(quán)力關(guān)系’之形式，唯就納稅人對(duì)國(guó)家之租稅債務(wù)內(nèi)容觀之，則有‘債務(wù)關(guān)系’之實(shí)質(zhì)。”

日本學(xué)者金子宏被認(rèn)為是稅收法律關(guān)系二元論的代表，主張將稅收實(shí)體法和稅收程序法分別按其性質(zhì)歸入債權(quán)債務(wù)關(guān)系和權(quán)力服從關(guān)系，既不贊成單一的債權(quán)債務(wù)關(guān)系說(shuō)也不贊成單一的權(quán)力服從關(guān)系說(shuō)。“當(dāng)用法技術(shù)觀點(diǎn)來(lái)看實(shí)定稅法時(shí)，即可發(fā)現(xiàn)很難把稅的法律關(guān)系一元性的歸為權(quán)力關(guān)系和債務(wù)關(guān)系，因在稅的法律關(guān)系中包括各種法律關(guān)系。即不得不承認(rèn)有些關(guān)系是債務(wù)關(guān)系；有些關(guān)系是權(quán)力關(guān)系。比如，更正、決定和滯納處分等的關(guān)系從法技術(shù)上來(lái)看顯然是權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)。因此，將稅法律關(guān)系一元性地給以定性的觀點(diǎn)是不適當(dāng)?shù)?。而把稅的關(guān)系作為性質(zhì)不同的諸法律關(guān)系的群體來(lái)理解，可以說(shuō)是對(duì)稅法律關(guān)系的正確認(rèn)識(shí)?！?/p>

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳秀清在其《稅收總論》中將稅收法律關(guān)系分為債權(quán)債務(wù)關(guān)系和程序義務(wù)關(guān)系是典型的二元論觀點(diǎn)。張勁松在其《租稅法概論》中也主張實(shí)體性質(zhì)的稅法關(guān)系是一種租稅債務(wù)關(guān)系，而程序性質(zhì)的租稅行政，則是一種公法上的權(quán)力關(guān)系。由于分析的視角和方法的不同，學(xué)者所得出的結(jié)論各不相同。（二）我國(guó)稅收法律關(guān)系性質(zhì)分析

根據(jù)稅法理論和我國(guó)的實(shí)際國(guó)情，筆者認(rèn)為我國(guó)稅收法律關(guān)系的性質(zhì)為：公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系，具體原因分析如下：

1．稅收法律關(guān)系具有公法性質(zhì)。稅收征納是國(guó)家憑借所掌握的政治權(quán)力，取得社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的一部分，再根據(jù)實(shí)現(xiàn)國(guó)家職能的公共需要將這部分財(cái)富進(jìn)行分配使用。國(guó)家征收稅務(wù)的權(quán)力是從其國(guó)家中派生出來(lái)的。國(guó)家設(shè)定征稅權(quán)的目的，是使其得以借此強(qiáng)制納稅人履行納稅義務(wù)。以公法標(biāo)準(zhǔn)衡量，稅收法律關(guān)系當(dāng)然具有公法性質(zhì)。

2．稅收征納法律關(guān)系是主體間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債是特定當(dāng)事人之間，得請(qǐng)求特定行為的財(cái)產(chǎn)性民事法律關(guān)系。債的要素是構(gòu)成債具體關(guān)系的具體成分，它包括：債的主體、債的內(nèi)容、債的客體三要素。稅務(wù)征收過(guò)程中產(chǎn)生的征收法律關(guān)系是特定主體之間產(chǎn)生的特定財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生，在這一法律關(guān)系中國(guó)家是享有征收權(quán)利的債權(quán)人，納稅人是負(fù)有繳納義務(wù)的債務(wù)人，他們共同構(gòu)成了稅收之債的主體。在這一法律關(guān)系中債的內(nèi)容是債權(quán)人的權(quán)利和債務(wù)人的義務(wù)。債的客體是債務(wù)人的給付。債是法學(xué)領(lǐng)域中歷史悠久的一個(gè)概念。以稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系為中心構(gòu)建稅法體系，首先可以理順稅法內(nèi)部的復(fù)雜關(guān)系，將各種法律關(guān)系建立在稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系基礎(chǔ)上，不必再套用行政法的定式來(lái)模擬稅法體系。其次，稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系可以幫助稅法建立與私法交流的平臺(tái)。以債法的通用思維結(jié)合稅法的公法特性，解決二者交集所遇到的各種問(wèn)題，是最為簡(jiǎn)易可行的思路。債務(wù)關(guān)系說(shuō)導(dǎo)入稅收債務(wù)觀念，賦予了稅法學(xué)以全新的視角，為稅法學(xué)理論體系的突破帶來(lái)了希望。在稅法中導(dǎo)入“稅收債務(wù)”的概念，可以直接借用債法的規(guī)范結(jié)構(gòu)，更恰當(dāng)?shù)靥幚砑{稅義務(wù)關(guān)系，提供稅法學(xué)上的說(shuō)理工具，也為現(xiàn)代稅法規(guī)范結(jié)構(gòu)的構(gòu)建提供了新思路。正如日本學(xué)者金子宏教授所指出：“債務(wù)關(guān)系說(shuō)為迄今的法律學(xué)上所一向忽視的‘公法上的債務(wù)’這一領(lǐng)域帶來(lái)了光明，構(gòu)成其中心的稅收債務(wù)，是對(duì)課稅要素進(jìn)行研究和體系變?yōu)榭赡??！眰鹘y(tǒng)民法理論認(rèn)為，債是特定當(dāng)事人之間以請(qǐng)求為特定行為的法律關(guān)系。優(yōu)帝在《法學(xué)階梯》中稱：“債是依國(guó)法使他人為一定給付的法鎖。”傳統(tǒng)民法認(rèn)為債具有以下三方面的性質(zhì)：一是債權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)。債權(quán)是在交換或分配各種利益時(shí)產(chǎn)生的權(quán)利，其給付須以財(cái)產(chǎn)或可以評(píng)價(jià)的財(cái)產(chǎn)的利益為主要內(nèi)容。其權(quán)利內(nèi)容屬財(cái)產(chǎn)權(quán)。二是債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)。債是特定人之間的法律關(guān)系，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)無(wú)不需要債務(wù)人的協(xié)助，故債權(quán)是債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人為特定行為的權(quán)利。因而就權(quán)利的作用而言，債權(quán)屬請(qǐng)求權(quán)。三是債權(quán)是對(duì)人權(quán)。債權(quán)人對(duì)其債權(quán)，原則上只能請(qǐng)求債務(wù)人履行，不能直接請(qǐng)求第三人履行。根據(jù)稅收法定主義的精神，當(dāng)某一法律事實(shí)符合稅法所規(guī)定的納稅的構(gòu)成要件時(shí)，該法律事實(shí)中的特定當(dāng)事人就依法負(fù)有納稅義務(wù)，同時(shí)，作為稅收權(quán)利人的國(guó)家或地方政府相應(yīng)享有請(qǐng)求該納稅人納稅的權(quán)利。此種權(quán)利與義務(wù)與私法之債的某些基本屬性相一致，具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，是特定當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的一種關(guān)系，因而與私法之債類似。因此，稅法學(xué)者多借用私法上的債務(wù)觀念，將“納稅義務(wù)”理解為“稅收債務(wù)”，并認(rèn)為稅收實(shí)體法所規(guī)范的納稅義務(wù)關(guān)系性質(zhì)上為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，為“公法上的債務(wù)關(guān)系”的一種。

（三）稅收債權(quán)關(guān)系理論的意義

稅收法律關(guān)系為公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系可以使我們更科學(xué)地認(rèn)識(shí)國(guó)家稅收的性質(zhì)，正如金子宏所說(shuō)“債務(wù)關(guān)系說(shuō)照亮了迄今為止的法律學(xué)上一直被忽視的‘公法上的債務(wù)’這一法律領(lǐng)域；是運(yùn)用課稅要件的觀念就可對(duì)公法上的債務(wù)——稅債務(wù)（Steuerschuld）進(jìn)行理論上的研究和體系化成為可能。因此債務(wù)關(guān)系說(shuō)對(duì)稅法的概念給予了全新的界定和獨(dú)立的體系。即，當(dāng)稅法作為權(quán)力關(guān)系來(lái)提倡時(shí)，則稅法不是獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科而是特別行政法的一種罷了。只有把稅債務(wù)觀念作為稅法的中心，稅法才能成為有別于行政法的獨(dú)立法學(xué)科。”

北野弘久認(rèn)為：立足于債務(wù)關(guān)系說(shuō)的理論來(lái)構(gòu)造具體的實(shí)踐問(wèn)題（租稅立法、適用和解釋稅法的方式），對(duì)維護(hù)納稅者的人權(quán)具有重要的意義。因此，在研究稅收立法以及稅法解釋、適用的基本方法中，是否立足于債務(wù)關(guān)系說(shuō)分析租稅法律關(guān)系的性質(zhì)，是目前最具有現(xiàn)實(shí)意義的問(wèn)題。稅收債務(wù)關(guān)系說(shuō)可以解決稅法區(qū)別于其他法律部門的特性，可以為稅法學(xué)創(chuàng)造獨(dú)立的學(xué)術(shù)空間，可以為稅法研究提供觀察問(wèn)題的獨(dú)特視角，可以幫助稅法從保障國(guó)家權(quán)力運(yùn)作向維護(hù)納稅人權(quán)利的全面轉(zhuǎn)型。

將稅收法律關(guān)系理解為公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，體現(xiàn)了一種價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)換，即從國(guó)家利益本位轉(zhuǎn)向重視私權(quán)的保護(hù)，將人身利益(人權(quán))置于突出地位。摒棄稅收法律關(guān)系是單務(wù)法律關(guān)系的觀念，不再將國(guó)家置于高不可攀的神壇上，而是將其放在與塵世中的私權(quán)主體相對(duì)平等的位置上，成為稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系中地位相對(duì)平等的一方當(dāng)事人。同時(shí)，在稅收法律關(guān)系中處于弱勢(shì)的納稅人，也被法律賦予了更多的權(quán)利，使其能更好地保護(hù)自身的利益。所有這一切，都體現(xiàn)了法律的發(fā)展“以人為本”的趨勢(shì)。這樣做，一方面使納稅人的權(quán)利得到了更有效的保護(hù)，另一方面，也有效地規(guī)范了征稅行為，有利于提高我國(guó)的法治水平，建立和諧的征稅關(guān)系。

因此稅收征納的公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系有利于制約國(guó)家權(quán)力的濫用，保障納稅人權(quán)益，它是我國(guó)《稅收征管法》相關(guān)條款存在的理論依據(jù)，也是研究稅收法律其他問(wèn)題的前提。

參考文獻(xiàn)：

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【中圖分類號(hào)】G633 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】2095-3089（2016）32-0014-01

將法律研究置于法律和文化的雙重背景下，為研究法律文化提供了多重視角，法律和文化在相互對(duì)話中提升了層次，呈現(xiàn)出多元化的態(tài)勢(shì)，我們可以稱之為文化法學(xué)。在看待法律和文化這個(gè)問(wèn)題上，我們既不可以把法律看作外在于文化的理想化的制度框架和人為秩序而非文化本身的產(chǎn)物，也要避免高估法律規(guī)范的強(qiáng)制作用，低估文化本身的力量，認(rèn)為僅僅依靠先進(jìn)法律可以改變落后文化。弄清法律規(guī)范與文化的關(guān)系對(duì)于破除法律理想主義，把思維的基點(diǎn)放在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)之上是有十分積極意義的。

一、文化的基礎(chǔ)性角色

文化是人類文明的重要產(chǎn)物，它包含了從物質(zhì)層次、制度層次到觀念層次的各個(gè)方面，法律作為具有明確性、普遍性和權(quán)威性的人類自我調(diào)節(jié)的一種有意識(shí)的行為準(zhǔn)則本身就是一種制度層次上的文化。我們?cè)谡務(wù)摲蓵r(shí)不可忽視法律也是作為一種人類文化現(xiàn)象而存在的，因此不同文化基礎(chǔ)上的法律也是會(huì)表現(xiàn)出不同特點(diǎn)的。

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，儒家文化根深蒂固，“國(guó)君好仁，天下無(wú)敵焉”，儒學(xué)所表達(dá)的“為政以德”、“克己復(fù)禮”的思想也深深影響了傳統(tǒng)中國(guó)的法律體系和制度。儒家不把法治作為治理國(guó)家、約束社會(huì)群體的主要手段，而是更加傾向于道德層面，希望用教化的方式使人們?yōu)樯?，也就是“齊之以禮”，倘若不能實(shí)現(xiàn)，則“用之以刑”，就是用國(guó)家強(qiáng)制力的法律進(jìn)行懲治，這種思想一直貫穿著封建社會(huì)的主流法制建設(shè)中。隋代的《開皇律》中，列出了十大重罪為“十惡”，包括“謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂”，其中的“不道、不孝、不睦、不義”都是作為維護(hù)封建禮制和道德的目的，重視人倫孝悌，明長(zhǎng)幼尊卑，甚至在立法上加以保障，這是一種對(duì)德的訴求。

儒學(xué)文化以“禮”為核心，以“孝”為最高美德，法律是統(tǒng)治階級(jí)維護(hù)森嚴(yán)的等級(jí)制度的工具，因此，古代中國(guó)的法律是不具備最高權(quán)威性的，皇權(quán)和家長(zhǎng)權(quán)都凌駕于法律之上，其內(nèi)容也多是與倫理有關(guān)。

中國(guó)傳統(tǒng)法律禮、德、刑相互交融，形成了中國(guó)古代獨(dú)特的文化傳統(tǒng)，即以德為主的德禮刑三位一體的治國(guó)理念。但是中國(guó)古代的法律不存在形式合理性，而是一種實(shí)質(zhì)合理性法。

中國(guó)傳統(tǒng)文化有一種內(nèi)斂性，它把道德放在一個(gè)制高點(diǎn)上，是支撐整個(gè)社會(huì)運(yùn)作的基石，社會(huì)的混亂一般伴隨著道德的缺失，動(dòng)蕩的時(shí)代總是禮崩樂壞的。而法律則是作為一種最基本的被大家認(rèn)可的道德而得到國(guó)家強(qiáng)制的保障實(shí)施，成為社會(huì)穩(wěn)定的秩序。

和中國(guó)強(qiáng)調(diào)感性，注重人倫的文化不同，西方式的文化基礎(chǔ)更加偏向于理性化。西方文明的淵源是古希臘羅馬時(shí)代，希臘經(jīng)院哲學(xué)注重人的理性和思辨，羅馬繁榮的商品經(jīng)濟(jì)決定了羅馬法律的大量?jī)?nèi)容是用于處理人際利益關(guān)系的而不是中國(guó)古代法的倫理道德問(wèn)題。中國(guó)古代法律典型的缺陷就是私法不足，而羅馬法則形成了相對(duì)發(fā)達(dá)的體系。西方的這種理性因素也與宗教文化密切相關(guān)，新教倫理注重利益關(guān)系而非家庭關(guān)系，基督教的契約精神決定了法律的崇高性。法律實(shí)際上成為了解決利益糾紛的規(guī)則而被大家所認(rèn)可，因此具有絕對(duì)權(quán)威性，契約成員被要求遵循規(guī)則。

西方的契約文化和理性精神決定了其法律是具有客觀性、系統(tǒng)性和邏輯性的形式合理性法，它強(qiáng)調(diào)形式正義，通過(guò)形式上的正義和程序上的公正來(lái)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的正義，因此在司法上必須依據(jù)法律條文來(lái)進(jìn)行判決。而中國(guó)古代法則更看重合理性，判決往往依據(jù)倫理來(lái)考量，法律并非是牢不可破的存在，只有公認(rèn)的倫理才是應(yīng)該被持久遵守的。

不同的文化底蘊(yùn)會(huì)孕育出不同的法律體系，東西方的文化差異也包含了法律傳統(tǒng)的差異，并且這種差異也來(lái)源于文化上的區(qū)分，文化在法律的形成和發(fā)展中扮演著基礎(chǔ)性的角色。

二、法律的反饋?zhàn)饔?/p>

在人類文明獨(dú)立發(fā)展的時(shí)代，不同地區(qū)所采取的法律往往是由其文化基礎(chǔ)所決定的，但是當(dāng)人類的世界開始日益連為一個(gè)整體，不同文明之間的交留日益復(fù)雜的時(shí)候，各個(gè)地區(qū)的法律便不再是單純當(dāng)?shù)匚幕漠a(chǎn)物，文化和法律都可能會(huì)摻雜外來(lái)影響，那么法律便不再是和文化發(fā)展所同步的。文化的發(fā)展或許會(huì)先于法律，此時(shí)法律便不再能夠滿足社會(huì)的執(zhí)法和司法需要，并且會(huì)阻礙社會(huì)的正常發(fā)展。倘若文化滯后于法律，造成法律領(lǐng)先于社會(huì)發(fā)展，則有可能先進(jìn)的法律會(huì)帶動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步。

在朝鮮王朝前期，由于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和新興士族的崛起，原有的《高麗律》已經(jīng)不能解決當(dāng)時(shí)社會(huì)存在的糾紛和問(wèn)題。在高麗后期，法制十分混亂，造成了諸多社會(huì)問(wèn)題。因此，在舊有的法律體系已經(jīng)阻礙了朝鮮整體的前行的時(shí)候，朝鮮廢棄了舊法，全盤吸收了先進(jìn)的明朝的法律體系。而《大明律》對(duì)于朝鮮社會(huì)，也有著積極的推進(jìn)作用。王朝初期，農(nóng)民由于生產(chǎn)技術(shù)的提高，社會(huì)地位有所提高，城市的商業(yè)活動(dòng)日趨繁榮，因此交易糾紛和借貸關(guān)系等都比過(guò)去更為復(fù)雜，大明律在朝鮮初立國(guó)還沒有能力單獨(dú)建立自己的法律體制的時(shí)候擔(dān)任了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保障小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和制約商貿(mào)活動(dòng)的作用。而在經(jīng)歷了“壬辰倭亂”、“丙子胡亂”之后，朝鮮發(fā)生了巨大的變化，政治上的朋黨之爭(zhēng)愈演愈烈，經(jīng)濟(jì)上因?yàn)槭杖≈贫鹊谋罎⒁约稗r(nóng)村的分化和都市商業(yè)的成長(zhǎng)，開始實(shí)行大同法。由于“壬辰倭亂”、“丙子胡亂”兩次大的戰(zhàn)亂，造成了朝鮮社會(huì)土地大量荒廢，田制極度紊亂。進(jìn)人18世紀(jì)，連收取制度也發(fā)生了紊亂，加上各級(jí)不法官吏進(jìn)行的高利貸行為，不僅造成了貨幣的惡性循環(huán)，還加速了農(nóng)村社會(huì)的沒落。大量的農(nóng)民或者淪為流民，或者涌人了城市。這使得原本用于新興王朝的《大明律》已經(jīng)無(wú)法解決朝鮮后期沒落社會(huì)的種種問(wèn)題。清的崛起、明的滅亡使得《大明律》成為一種“先王之制”，在社會(huì)上的影響力已經(jīng)大不如前，在新的歷史條件下，《續(xù)大典》應(yīng)運(yùn)而生。在應(yīng)對(duì)社會(huì)沒落造成的諸多問(wèn)題上，《續(xù)大典》采取了嚴(yán)刑峻法，對(duì)待盜竊等罪責(zé)都動(dòng)輒斬首，并且進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)外封閉，鎖國(guó)政策進(jìn)一步加強(qiáng)，封建社會(huì)的末世現(xiàn)狀在朝鮮首先表露出來(lái)了。借助《續(xù)大典》，朝鮮遏制了由于《大明律》的衰退而造成的社會(huì)動(dòng)蕩，使得國(guó)家得以延續(xù)。

通過(guò)調(diào)整法律關(guān)系，使之適應(yīng)發(fā)展的趨勢(shì)，并切實(shí)為文化發(fā)展所服務(wù)是可行的，但是試圖借助法律消滅舊有文化從而發(fā)展先進(jìn)文化則是難以實(shí)現(xiàn)的。的時(shí)候中國(guó)的“破四舊”即是如此，用行政法的手段對(duì)所謂舊文化實(shí)行破除，歷史已經(jīng)證明這樣只會(huì)造成巨大的破壞和動(dòng)亂，并沒有真正實(shí)現(xiàn)文化的進(jìn)步和發(fā)展。因此，我們要恰當(dāng)?shù)睦梅蓪?duì)文化、對(duì)社會(huì)的反饋，使之真正的指引并維護(hù)我們的發(fā)展進(jìn)步。

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[2]于樂平.《論中國(guó)古代傳統(tǒng)法律文化的特點(diǎn)》，法制經(jīng)緯2007年第5期

篇9

中圖分類號(hào)：DF 414文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

在人類社會(huì)發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中，有限的政府和發(fā)達(dá)的中介組織可以說(shuō)是經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化進(jìn)程的一個(gè)重要表現(xiàn)和內(nèi)蘊(yùn)要求，同時(shí)也是健全的市場(chǎng)體系的必備要素。有限的政府要求作為一國(guó)國(guó)民利益最權(quán)威、最集中代表的政府，其職能應(yīng)限定在滿足國(guó)民的公共需要以及為其他市場(chǎng)主體提供公共物品及公共服務(wù)的邊界以內(nèi)。在此之外，連接政府和其他各類市場(chǎng)主體之間、以及各類市場(chǎng)主體相互之間關(guān)系的，應(yīng)是中介組織的權(quán)責(zé)范疇，這就是所謂“小政府、大社會(huì)”的基本架構(gòu)。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，市場(chǎng)代替?zhèn)鹘y(tǒng)的行政手段而成為生產(chǎn)要素的主要配置方式，這就在客觀上需要中介組織出面溝通生產(chǎn)要素的供給與需求，以降低政府、市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體、市場(chǎng)消費(fèi)主體的交易成本。由此可見，中介組織在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的地位和作用都是極其重要的。

一、中介組織的涵義

“中介”是用以表征不同事物的間接聯(lián)系或聯(lián)系的間接性的哲學(xué)概念。黑格爾用“中介”一詞表示不同范疇的間接聯(lián)系和對(duì)立范疇之間的一種相互關(guān)系。哲學(xué)認(rèn)為，“中介”是客觀事物轉(zhuǎn)化和發(fā)展的中間環(huán)節(jié)，也是對(duì)立面雙方融合和統(tǒng)一的環(huán)節(jié)［1］。在《辭?！分袥]有“中介組織”一詞，與此關(guān)聯(lián)的有“中介貿(mào)易”的解釋，即“中介貿(mào)易”系指“促使買賣雙方達(dá)成交易而從事中間聯(lián)絡(luò)活動(dòng)的一種貿(mào)易”［1］1588。哲學(xué)上的“中介”側(cè)重于對(duì)立雙方的中間環(huán)節(jié)的認(rèn)識(shí)，而“中介貿(mào)易”更直接地表達(dá)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)中交易雙方的“連接”和“溝通”。相比之下，“中介貿(mào)易”與“中介組織”近在咫尺，它們均是事物之間相互關(guān)系、相互作用的紐帶。

就現(xiàn)有的一些研究成果分析，“中介組織”、“社會(huì)中介組織”、“市場(chǎng)中介組織”這三個(gè)概念在使用上極為混亂。有的將中介組織市場(chǎng)中介組織同等使用［2］；有的將中介組織與社會(huì)中介組織同等使用［3］，并且認(rèn)為社會(huì)中介組織包含了市場(chǎng)中介組織的含義。[ZW(]他們認(rèn)為社會(huì)中介組織就是為各種社會(huì)主體提供中介服務(wù)的組織和機(jī)構(gòu)的總稱，而市場(chǎng)中介組織只能涵蓋社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的中介組織，對(duì)于那些非營(yíng)利的社會(huì)服務(wù)類中介機(jī)構(gòu)，如社區(qū)中介服務(wù)組織則未能涉及。[ZW)]存在上述歧義的原因，主要在于立論者站在不同的角度對(duì)中介組織進(jìn)行界定。筆者認(rèn)為，中介組織是存在于社會(huì)生活中的一類組織體，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的一類市場(chǎng)主體，因此，沒有必要將中介組織與社會(huì)中介組織、市場(chǎng)中介組織另行區(qū)分，在法律研究范疇之內(nèi)，它們的語(yǔ)境和涵義是一致的。

根據(jù)學(xué)界對(duì)中介組織內(nèi)涵和外延的不同認(rèn)識(shí)，可歸納為廣義和狹義兩種觀點(diǎn)。廣義的觀點(diǎn)認(rèn)為，中介組織就是為各種市場(chǎng)主體提供中介服務(wù)的組織和機(jī)構(gòu)的總稱［4］。持這一觀點(diǎn)的理由是：隨著中國(guó)體制改革的進(jìn)一步深化和政府職能的轉(zhuǎn)換，在政府與市場(chǎng)主體之間將會(huì)出現(xiàn)一個(gè)“斷裂層”，于是客觀上需要有一個(gè) “中間連接層”，這就是中介組織發(fā)揮作用的領(lǐng)域。因此，中介組織就包含了所有為市場(chǎng)主體提供中介服務(wù)的組織和機(jī)構(gòu)。筆者以為，這一觀點(diǎn)的結(jié)論與立論之間其實(shí)是極為矛盾的。就結(jié)論而言，該觀點(diǎn)將所有為各種市場(chǎng)主體提供中介服務(wù)的組織和機(jī)構(gòu)都界定為中介組織，表明中介組織不僅要連接政府與其他各類市場(chǎng)主體，而且還要成為其他各類市場(chǎng)主體相互之間連接的橋梁和紐帶。但就立論而言，持這一觀點(diǎn)的人顯然是想解決連接政府與其他各類市場(chǎng)主體之間的關(guān)系問(wèn)題，是在解決“政府退出”后所留空間的“中介進(jìn)入”問(wèn)題，而并非像其結(jié)論那樣期望解決所有為各種市場(chǎng)主體提供中介服務(wù)的問(wèn)題，故前后不周延。狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為，中介組織涵蓋了政府公共部門和以營(yíng)利為目的的企業(yè)之外的所有法人組織，是代表公、私領(lǐng)域二元建構(gòu)基礎(chǔ)上的一種社會(huì)中介機(jī)制［5］。筆者注意到，狹義的觀點(diǎn)與廣義的觀點(diǎn)在立論上的共同點(diǎn)，都是將中介組織看作一種市場(chǎng)介體，但兩者也是有明顯區(qū)別的，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，狹義的觀點(diǎn)將中介組織僅限于法人組織，排除了依法核準(zhǔn)的、不具備法人資格的中介組織，這顯然小于廣義觀點(diǎn)所界定的所有中介組織，人為地縮小了中介組織的范疇；其二，狹義的觀點(diǎn)將中介組織限于政府公共部門和企業(yè)之外的非營(yíng)利性法人組織，排除了依法核準(zhǔn)的、以企業(yè)形式存在的營(yíng)利性中介組織，而這部分中介組織所占比例絕不是少數(shù)。同時(shí)，狹義的觀點(diǎn)也未能區(qū)分非營(yíng)利性中介組織不同于其他非營(yíng)利實(shí)體的界限，故界定不盡合理。

筆者認(rèn)為，中介組織作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其用語(yǔ)是在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展至現(xiàn)階段而出現(xiàn)的。在國(guó)外，沒有與我國(guó)相對(duì)應(yīng)的中介組織的概念，相關(guān)的概念主要有廠商理論中的廠商中介、專門職業(yè)和非營(yíng)利組織等等。威廉姆森認(rèn)為，介于完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)和一體化企業(yè)之間的是中間性體制組織［6］。丹尼爾?F?斯普爾伯認(rèn)為，“一個(gè)中間層是一個(gè)經(jīng)濟(jì)行為者，他從供應(yīng)商那里購(gòu)買產(chǎn)品，再轉(zhuǎn)賣給買者，或者他幫助買賣雙方相遇并進(jìn)行交易”［7］。這里，國(guó)外學(xué)者所界定的“中間性體制組織”、“中間層”等涵義，都是指產(chǎn)生于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之中并帶有營(yíng)利性的組織。然而，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自上而下的一種政策選擇，它并沒有經(jīng)歷過(guò)西方發(fā)達(dá)國(guó)家所普遍經(jīng)歷過(guò)的商品經(jīng)濟(jì)階段，因此，在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制構(gòu)建初期，政府承擔(dān)著塑造市場(chǎng)主體、完善要素市場(chǎng)、提供經(jīng)營(yíng)環(huán)境等責(zé)任，這是西方國(guó)家在市場(chǎng)化進(jìn)程中從未遭遇過(guò)的情形。誠(chéng)然，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革步伐的逐步推進(jìn)，閱歷了市場(chǎng)缺陷和政府缺陷之后，人們開始求助于具有橋梁和紐帶作用的功能團(tuán)體――中介組織來(lái)解決和填補(bǔ)政府留下的空間，使其在連接各類市場(chǎng)主體（包括政府）、溝通生產(chǎn)要素的供給與需求、降低交易成本等活動(dòng)中發(fā)揮重要的媒介作用。中介組織不同于其他社會(huì)組織的個(gè)性在于，它具有特定的“中介”功能。這種特定的“中介”功能，究竟將其定義為連接各類市場(chǎng)主體（包括政府）之間的關(guān)系，還是特指連接政府與其他各類市場(chǎng)主體之間的關(guān)系？這就是法學(xué)與管理學(xué)的界限。我國(guó)目前關(guān)于中介組織的研究，主要限于管理學(xué)的范疇，所以人們聚焦于政府與各類市場(chǎng)主體之間的連接是可以理解的。但從法學(xué)上講，中介組織不僅要連接政府，而且還要連接政府之外的各類市場(chǎng)主體，這樣才是一個(gè)真正意義上的“中介”。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，中介組織是指依法設(shè)立的、連接各類市場(chǎng)主體（包括政府）并為其從事相關(guān)行為提供服務(wù)的組織。中介組織具有三個(gè)特征：首先，它具有連接性和溝通性。連接性是指中介組織介于不同市場(chǎng)主體之間，通過(guò)其服務(wù)行為將各類主體聯(lián)結(jié)在一起，是一個(gè)介體或者說(shuō)一種介質(zhì)。溝通性是指中介組織的活動(dòng)旨在溝通不同市場(chǎng)主體之間的關(guān)系，包括溝通政府與其他各類市場(chǎng)主體之間、各類市場(chǎng)主體相互之間的關(guān)系；這些關(guān)系不是包羅萬(wàn)象的，而是符合中介組織的性質(zhì)和范圍的。其二，它具有自律性和自治性。自律性強(qiáng)調(diào)中介組織作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的介質(zhì)，是實(shí)行自我約束的組織體。自治性要求中介組織在中介活動(dòng)和自身發(fā)展中，依法進(jìn)行自我管理。其三，它具有中立性和公正性。中立性是中介組織作為連接各類市場(chǎng)主體的橋梁和紐帶，應(yīng)當(dāng)具有不偏不倚居中獨(dú)立的特質(zhì)。公正性是中介組織作為市場(chǎng)介質(zhì)，在從事具體的中介活動(dòng)中所應(yīng)具有的公正、公平的職業(yè)操守。

二、中介組織的定位

關(guān)于中介組織的定位，學(xué)界存在 “非營(yíng)利性法人說(shuō)”、“法人說(shuō)”、“法人說(shuō)與非法人說(shuō)”、“非行政性宏觀管理主體說(shuō)”等觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)交錯(cuò)迷離，使中介組織的定位極不統(tǒng)一。

“非營(yíng)利性法人說(shuō)”認(rèn)為，中介組織是一種獨(dú)立的社會(huì)團(tuán)體法人，它的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)來(lái)自于會(huì)員企業(yè)，是一種不以營(yíng)利為目的而具有公益性的法人［8］。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)是將中介組織作為行業(yè)協(xié)會(huì)和行業(yè)聯(lián)合會(huì)的另一解說(shuō)，局限于非營(yíng)利性法人組織，這顯然過(guò)窄地理解了中介組織的范疇。

“法人說(shuō)”認(rèn)為，中介組織是獨(dú)立的法人，包括營(yíng)利性的企業(yè)法人和非營(yíng)利性的社會(huì)團(tuán)體法人兩種［9］。營(yíng)利性中介組織包括證券公司、信托公司、咨詢服務(wù)公司等，這類中介組織屬于企業(yè)法人。非營(yíng)利性中介組織如行業(yè)協(xié)會(huì)、社區(qū)服務(wù)機(jī)構(gòu)等，這類中介組織屬于社會(huì)團(tuán)體法人。這一觀點(diǎn)與前一觀點(diǎn)的共同點(diǎn)，是將中介組織限于法人組織，但它比前一觀點(diǎn)的范圍要寬，擴(kuò)大到包括企業(yè)法人在內(nèi)。但是，這一觀點(diǎn)也值得研究。首先，中介組織強(qiáng)調(diào)的是連接、溝通功能，而非強(qiáng)調(diào)其法人資格本身，將其局限于法人組織一種主體，與現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》相沖突。其次，非營(yíng)利性中介組織在法律地位上也不僅僅只表現(xiàn)為社會(huì)團(tuán)體法人，也可能是事業(yè)法人等形式。

“法人說(shuō)與非法人說(shuō)”認(rèn)為，中介組織有3類：第一類為中介交易機(jī)構(gòu)（包括證券交易所、期貨交易所、職業(yè)介紹所、技術(shù)成果交流中心、產(chǎn)權(quán)交易中心、物資儲(chǔ)存批發(fā)中心、房地產(chǎn)交易所等）；第二類為交易雙方提供公證、仲裁、監(jiān)督等服務(wù)的機(jī)構(gòu)（如律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)師事務(wù)所、公證處、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、產(chǎn)權(quán)交易服務(wù)機(jī)構(gòu)等）；第三類為行業(yè)性社會(huì)監(jiān)督組織（如商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)、資信評(píng)定組織等）。還有的在此基礎(chǔ)上再加多一類“提供咨詢服務(wù)的中介組織”，主要是指各類中介公司、策劃公司、廣告公司等。這些機(jī)構(gòu)中，有些是法人有些不是法人，所以，中介組織可以是法人也可以是非法人［10］。這一觀點(diǎn)較之前兩種觀點(diǎn)有明顯的進(jìn)步，它沒有將中介組織僅限于法人組織，而是擴(kuò)展至非法人組織。但筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)將為交易雙方提供公證、仲裁、監(jiān)督等服務(wù)的機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等作為中介組織，是值得商榷的。理由是：公證、仲裁和律師事務(wù)所等這類組織從性質(zhì)上說(shuō)，并不是天然的連接各類市場(chǎng)主體的機(jī)構(gòu)，而是獨(dú)立的實(shí)現(xiàn)自身宗旨進(jìn)行專業(yè)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。它們并非均為“交易雙方” 居間、撮合提供服務(wù)，而往往僅為一方提供服務(wù)，并且，這些服務(wù)的一部分是在雙方當(dāng)事人糾紛出現(xiàn)后才開始的，并不必然在雙方當(dāng)事人之間起連接和溝通的作用。因此，這類組織應(yīng)是一類獨(dú)立的市場(chǎng)主體，將其列入中介組織范疇實(shí)在牽強(qiáng)。

“非行政性宏觀管理主體說(shuō)”認(rèn)為，中介組織是經(jīng)濟(jì)法的重要主體和特有主體，屬于非行政性宏觀管理主體［11］。這一觀點(diǎn)排斥了中介組織充當(dāng)民商法或者行政法等其他法律部門中主體的可能性，顯然過(guò)于絕對(duì)。

綜上，筆者認(rèn)為，中介組織作為依法設(shè)立的、連接各類市場(chǎng)主體（包括政府）并為其從事相關(guān)行為提供服務(wù)的組織，可以是法人組織也可以是非法人組織，可以是營(yíng)利性組織也可以是非營(yíng)利性組織，可以是企業(yè)、事業(yè)單位，也可以是社會(huì)團(tuán)體。

三、中介組織研究中應(yīng)注意的問(wèn)題

（一）厘清政府與中介組織的關(guān)系

我國(guó)中介組織絕大多數(shù)是從政府這一“母體”中衍生而來(lái)的，可以說(shuō)是一種權(quán)力的產(chǎn)物 我國(guó)中介組織主要有3種方式產(chǎn)生：一是由政府機(jī)構(gòu)改革轉(zhuǎn)化而來(lái)；二是由原來(lái)國(guó)有企業(yè)某些職能部門轉(zhuǎn)化而來(lái)；三是由社會(huì)自發(fā)產(chǎn)生的。在這3種方式中，絕大多數(shù)屬于第一和第二類型的，屬于第三類型的為數(shù)甚少。，這顯然不同于西方發(fā)達(dá)國(guó)家中介組織是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然產(chǎn)物的特質(zhì)。因此，我國(guó)中介組織不可避免地、或多或少地延續(xù)著依附政府、依賴行政手段的定式，居高臨下的從事中介活動(dòng)。要從根本上改變或者根除這種狀況，必須厘清政府與中介組織的關(guān)系，從法律上確保中介組織的獨(dú)立性。

政府和中介組織都是市場(chǎng)主體，它們?cè)诜缮咸幱谄降鹊匚?，彼此?dú)立，各司其職、各負(fù)其責(zé)。盡管某些中介組織與政府存在著衍生關(guān)系或轉(zhuǎn)化關(guān)系，但一經(jīng)從政府部門分離出來(lái)，就不再是政府的附屬機(jī)構(gòu)，而是獨(dú)立的市場(chǎng)主體，政府和中介組織之間沒有行政隸屬關(guān)系，沒有人身依附關(guān)系，也沒有委托管理關(guān)系。中介組織在連接政府與其他各類市場(chǎng)主體之間的關(guān)系時(shí)，與連接各類市場(chǎng)主體相互之間的關(guān)系并沒有分別。因此，加強(qiáng)中介組織的自律性和自治性，強(qiáng)調(diào)中介組織的中立性和公正性，是確保中介組織清醒認(rèn)識(shí)自己地位以及厘清與政府關(guān)系的較好方法。

（二）完善中介組織相關(guān)法律制度，強(qiáng)化對(duì)中介組織的法律監(jiān)管

中介組織作為一類市場(chǎng)主體與其他市場(chǎng)主體一樣，也要面對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，也需要贏得服務(wù)對(duì)象的認(rèn)可，也需要樹立自己的良好形象。目前，在法律規(guī)制方面，對(duì)營(yíng)利性中介組織可以分別納入《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《保險(xiǎn)法》等法律中進(jìn)行規(guī)范①；對(duì)非營(yíng)利性中介組織可以分別納入《民法通則》以及事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的有關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章中進(jìn)行規(guī)范，這樣，可以保證與現(xiàn)行主體制度的法律框架相匹配，使整個(gè)法律體系協(xié)調(diào)一致。對(duì)于尚待完善的部分，例如社團(tuán)法、經(jīng)紀(jì)人法、商會(huì)法等等，應(yīng)該分階段逐步配套使之齊全。

同時(shí)，中介組織要持續(xù)高效地發(fā)展，其生命力在于它的獨(dú)立性、公正性和權(quán)威性。為了保證這三性，除了加強(qiáng)中介組織的自律性以外，強(qiáng)化法律監(jiān)管是不不可缺少的。首先，確立市場(chǎng)準(zhǔn)入制度和退出制度，通過(guò)對(duì)中介組織的資格設(shè)定和不同類型中介組織的程序設(shè)定，確立中介組織的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，以監(jiān)管中介組織的設(shè)立、存續(xù)和業(yè)績(jī)；通過(guò)對(duì)中介組織從業(yè)人員資格考試制度和持續(xù)審核制度的建立，保證中介行為的專業(yè)性、高效性和規(guī)范性；通過(guò)對(duì)市場(chǎng)退出機(jī)制的制度安排，使中介組織的退出有法可依。其次，建立評(píng)級(jí)制度和信息披露制度，包括建立中介組織信用等級(jí)制度、業(yè)績(jī)?cè)u(píng)估制度和信息披露制度等規(guī)章制度，將中介組織置于社會(huì)和法律的監(jiān)督之下，接受市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的考驗(yàn)。再次，健全法律責(zé)任追究制度，明確中介組織違反法律、行政法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的法律后果，使其自覺遵循法律進(jìn)行規(guī)范化運(yùn)作。

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On Legal Issues of Intermediary Organization

TAN Ling

(Guangdong Police College, Guangzhou 510230, China)Abstract:

篇10

行政法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指因法定事由出現(xiàn)后，行政法律關(guān)系的主體之間按法定的權(quán)利義務(wù)模式（即行政法律關(guān)系模式）形成必然的權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系。但這種聯(lián)系又可分為應(yīng)有聯(lián)系和實(shí)有聯(lián)系兩種情況。應(yīng)有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方就自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無(wú)論主體是否意識(shí)到，或者主體是否承認(rèn)它。如公民一旦取得達(dá)到應(yīng)繳納稅款的收入，稅收機(jī)關(guān)就與之自然形成應(yīng)有的法定征納稅關(guān)系，無(wú)論公民是否知道或承認(rèn)自已有應(yīng)納稅的義務(wù)，或者無(wú)論稅收機(jī)關(guān)是否已主張公民必須繳納稅收。實(shí)有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方在自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上積極主動(dòng)地主張這種聯(lián)系。實(shí)有聯(lián)系是有意識(shí)、有行為的聯(lián)系，是人們付諸實(shí)際的聯(lián)系。在這里，將兩種聯(lián)系分開是有重要實(shí)踐意義的。應(yīng)有聯(lián)系是實(shí)有聯(lián)系的基礎(chǔ)；但應(yīng)有聯(lián)系是理想狀態(tài)的，從某種意義上講是理論上的聯(lián)系。有時(shí)它可以實(shí)現(xiàn)，如公民在雙方權(quán)利義務(wù)自然形成后主動(dòng)履行了自己的義務(wù)。有時(shí)它可能永遠(yuǎn)得不到實(shí)現(xiàn)，如公民不知自已已得到的收入應(yīng)當(dāng)納稅，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不知公民已有這一收入；或者公民知道自已的收入應(yīng)當(dāng)納稅，但沒有申報(bào)致使稅收機(jī)關(guān)不知道，由于稅收機(jī)關(guān)不知道而未予主張和處理，這就使雙方應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只具理論意義，而實(shí)際上無(wú)法實(shí)現(xiàn)。實(shí)有聯(lián)系是人們有意識(shí)、有行為的聯(lián)系，因而是人們積極要求實(shí)現(xiàn)的聯(lián)系，通常它能最終得以實(shí)現(xiàn)。如一旦公民取得應(yīng)納稅的收入，稅務(wù)機(jī)關(guān)就告之應(yīng)有的征納稅關(guān)系已經(jīng)形成，積極主張自已的征稅權(quán)利和公民納稅的義務(wù)，要求公民按法律規(guī)定履行納稅的義務(wù)，這種積極主張的行為使雙方的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系成為實(shí)有的聯(lián)系并促成其最終實(shí)現(xiàn)。顯然，實(shí)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系比應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更重要，也更有意義。

以上述兩種聯(lián)系的不同為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將行政法律關(guān)系的產(chǎn)生分成潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生兩種形態(tài)。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生，就是人們之間形成的只是應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系，即在行政法規(guī)定的某種情況出現(xiàn)后，人們依法應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政法律關(guān)系實(shí)際的產(chǎn)生，則是人們之間已經(jīng)形成的實(shí)際性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。過(guò)去人們研究法律關(guān)系的產(chǎn)生時(shí)并不區(qū)分兩者，似乎權(quán)利義務(wù)關(guān)系只要產(chǎn)生就萬(wàn)事大吉，結(jié)果導(dǎo)致不能細(xì)致觀察權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生與權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)之間的不同過(guò)程，而且對(duì)促使權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)也不能產(chǎn)生積極的意義。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生在要求上是不同的。

潛在的產(chǎn)生只要求具備以下兩個(gè)條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即雙方的行政法律關(guān)系就潛在地產(chǎn)生了。

實(shí)際的產(chǎn)生則必須要求具備以下三個(gè)條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生；

第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認(rèn)各自的權(quán)利義務(wù)并催促行使權(quán)利和履行義務(wù)。主體積極主張適用某種權(quán)利義務(wù)模式的行為如，權(quán)利主體以自已的行為開始主張自己的權(quán)利和對(duì)方的義務(wù)，并催促義務(wù)一方及時(shí)履行義務(wù)。這種主張權(quán)利可能是直接向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張，也可能是通過(guò)一個(gè)擁有法定權(quán)力的國(guó)家機(jī)構(gòu)，借助國(guó)家權(quán)力向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張。此時(shí)，行政法律關(guān)系就是實(shí)際的產(chǎn)生。

應(yīng)當(dāng)看到，行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件之間的差別確有區(qū)分的意義。前者指的是在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了什么情況，就自然應(yīng)適用規(guī)定的行政法律關(guān)系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎(chǔ)上，主體還要有積極的主張，或者說(shuō)要積極明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系并督促一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行。兩者的這種差別過(guò)去人們常常不注意。如有的學(xué)者這樣表述一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生：“嚴(yán)重自然災(zāi)害引起國(guó)家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生”。筆者認(rèn)為，這一說(shuō)法中所指的“產(chǎn)生”，如果是指國(guó)家與災(zāi)民之間因出現(xiàn)嚴(yán)重自然災(zāi)害而應(yīng)當(dāng)具有救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系是正確的，但如果是指國(guó)家與災(zāi)民之間已經(jīng)發(fā)生了救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則是不正確的。這里就有一個(gè)未區(qū)分行政救助法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件的問(wèn)題。以下略作分析。

適用法定的行政救助法律關(guān)系的模式是有條件的，即“法定情形”出現(xiàn)才應(yīng)當(dāng)（僅僅是應(yīng)當(dāng)）適用這種關(guān)系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實(shí)（如發(fā)生災(zāi)害）。但這種“法定情形”所帶來(lái)的還只是“應(yīng)當(dāng)”適用行政救助法律關(guān)系模式而已。這種應(yīng)當(dāng)性不等于行政救助法律關(guān)系實(shí)際就產(chǎn)生了。在本屬“應(yīng)當(dāng)”、而當(dāng)事人并不知道的情況下，行政救助法律關(guān)系就不能實(shí)際產(chǎn)生。具體地講，嚴(yán)重的自然災(zāi)害發(fā)生本應(yīng)產(chǎn)生國(guó)家與災(zāi)民之間的行政救助法律關(guān)系，但僅此是否就實(shí)際上產(chǎn)生了國(guó)家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系呢？當(dāng)然不是。如在不知災(zāi)害發(fā)生的情況下，國(guó)家是不可能實(shí)際形成與災(zāi)民的救助關(guān)系的。這時(shí)，只有當(dāng)災(zāi)民報(bào)告了災(zāi)情并積極主張國(guó)家對(duì)自己的救助義務(wù)時(shí)，國(guó)家與災(zāi)民的行政救助法律關(guān)系才實(shí)際上產(chǎn)生形成。這也就是說(shuō)，能適用行政救助法律關(guān)系模式的法律事實(shí)出現(xiàn)，并不必然使行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生。如果人們不積極主張自己的權(quán)利或要求對(duì)方履行義務(wù)，這時(shí)的法律關(guān)系產(chǎn)生往往只是“應(yīng)當(dāng)如此”而不是“實(shí)際如此”，它是空洞而不具有實(shí)際意義的。

將行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件區(qū)分開來(lái)有一定的理論與實(shí)踐意義。

第一，它可以使人們?cè)谝欢ǖ姆墒聦?shí)發(fā)生后，不是消極等待、聽之任之，而是積極按法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去主張自己的應(yīng)有權(quán)利，否則就不能及時(shí)有效地用法律武器保護(hù)自己，也可能會(huì)因此失去實(shí)際形成權(quán)利義務(wù)的時(shí)機(jī)，如延誤了法定期限，錯(cuò)過(guò)了時(shí)效等等。

第二，它強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的行為對(duì)實(shí)際形成行政法律關(guān)系的重要性，引導(dǎo)我們注重當(dāng)事人的法律行為對(duì)明確、固定各自權(quán)利義務(wù)并催促實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的必要作用。行政法規(guī)范對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定不可能自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，它必須通過(guò)人們的法律行為，如果不能看到這一點(diǎn)，就會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤的法律實(shí)踐。

第三，它可以完善行政法律關(guān)系的理論。由于產(chǎn)生行政法律關(guān)系的兩種形態(tài)在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實(shí)際產(chǎn)生的條件有時(shí)需要主體的積極主張行為）。從理論上對(duì)其予以正確認(rèn)識(shí)并劃分其區(qū)別，是有益于行政法律關(guān)系理論科學(xué)化的。

行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)主體在條件具備時(shí)對(duì)法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際主張，而不是強(qiáng)調(diào)主體對(duì)權(quán)利義務(wù)的應(yīng)當(dāng)享有。這樣它必須依靠主體的積極態(tài)度和行為來(lái)體現(xiàn)。有時(shí)沒有主體的這種態(tài)度和行為，是無(wú)從反映主體與他方實(shí)際上具有一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。行政法學(xué)界長(zhǎng)期認(rèn)為，法律事件與法律行為都能使行政法律關(guān)系產(chǎn)生形成。筆者認(rèn)為這不夠清楚。事實(shí)上，法律事件并不能使行政法律關(guān)系實(shí)際上形成。法律事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事件。這類事件出現(xiàn)后，只能使行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生成為可能。如《中華人民共和國(guó)人民警察法》規(guī)定，人民警察有義務(wù)參加搶險(xiǎn)救災(zāi)。在這里，災(zāi)害、險(xiǎn)情的發(fā)生就是法律事件；一旦這種法律事件出現(xiàn)，就符合了行政法對(duì)人民警察與受難者之間行政法律關(guān)系的規(guī)定。但這并不是這種行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生。行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生還需要主體開始有履行義務(wù)的行為，或主張權(quán)利的行為。如果沒有這種行為，行政法律關(guān)系仍沒有實(shí)際運(yùn)行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態(tài)。

行政法律關(guān)系的產(chǎn)生從另一角度看也是行政法律關(guān)系預(yù)定模式被適用的結(jié)果。如前所述，行政法律關(guān)系的模式是行政法對(duì)在何種情況下將形成何種權(quán)利義務(wù)的狀況的規(guī)定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態(tài)的，沒有具體化和人格化。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生就是行政法律關(guān)系模式的適用；換言之，是行政法律關(guān)系模式在現(xiàn)實(shí)中的具體化、人格化。當(dāng)然，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)也有不同。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)對(duì)具體人的落實(shí)，而行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)被最后行使或履行完成。

行政法律關(guān)系的模式與行政法律關(guān)系的產(chǎn)生也有聯(lián)系。其聯(lián)系在于，行政法律關(guān)系的模式是行政法律關(guān)系產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的依據(jù)和指示樣式，前者與后兩者在內(nèi)容上是重合的。但很明顯，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的產(chǎn)生有一定距離，行政法律關(guān)系的模式被適用后就使行政法律關(guān)系得以產(chǎn)生，這就需要了解行政法律關(guān)系模式的適用問(wèn)題。

二、行政法律關(guān)系模式的適用

（一）適用行政法律關(guān)系模式的條件

法律所規(guī)定的法律關(guān)系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對(duì)不同的生活現(xiàn)象。對(duì)這些法律關(guān)系的確定通常是總結(jié)過(guò)去已有的社會(huì)生活的原形而來(lái)，同時(shí)更是對(duì)未來(lái)社會(huì)生活的預(yù)見和指引。那么，只有當(dāng)某種社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，才能適用相應(yīng)的行政法律關(guān)系模式；只有當(dāng)一定的社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，才能對(duì)照已定的法律關(guān)系模式看是否一致并進(jìn)而適用該模式。這就是說(shuō)，一定的社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)，就是適用一定的法律關(guān)系模式的條件。

行政法設(shè)定的法律關(guān)系模式在何種社會(huì)生活出現(xiàn)的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規(guī)定。行政法的這些規(guī)定總稱為法律事實(shí)，它包括法律事件和法律行為兩種情況。

1、適用行政法律關(guān)系模式的法律事件

一般認(rèn)為，法律事件包括社會(huì)事件和自然事件，都是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的事件。社會(huì)事件即社會(huì)變革，自然事件是自然的變化。但社會(huì)變革和自然變化發(fā)生后能否都適用現(xiàn)存的行政法律關(guān)系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現(xiàn)存行政法律關(guān)系模式的通常是自然變化而不是社會(huì)變革。社會(huì)變革為什么不能成為可適用行政法律關(guān)系模式的法律事實(shí)？筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樯鐣?huì)變革一般不屬于預(yù)定的行政法律關(guān)系的模式；相反，社會(huì)變革往往要打破原有的行政法律關(guān)系模式。社會(huì)變革引起社會(huì)制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關(guān)系的模式。它可能是制定新型行政法律關(guān)系模式的起因，但卻不在原有行政法律關(guān)系的確定范圍之內(nèi)，否則也就不成其為社會(huì)變革。但是，社會(huì)變革卻是行政法律關(guān)系變化的條件，因?yàn)樗芤鹪行姓申P(guān)系的消滅，使原有行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)也歸于消滅。由于國(guó)家行政職能與國(guó)家秩序、社會(huì)秩序有緊密的聯(lián)系，社會(huì)變革對(duì)國(guó)家行政職能有根本性的影響，因而社會(huì)變革能直接決定行政法律關(guān)系的變更和消滅。從常規(guī)而言，只有自然變化才是適用行政法律關(guān)系模式的基本法律事實(shí)。

自然變化是因自然現(xiàn)象而形成的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的變化。主要有人的客觀變化、物質(zhì)的客觀變化和自然界的客觀變化。

人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發(fā)生的人的機(jī)體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導(dǎo)致多種行政法律關(guān)系模式的適用。如人的出生將能導(dǎo)致人口登記行政法律關(guān)系模式的適用，人的衰老將能導(dǎo)致社會(huì)保障行政法律關(guān)系模式的適用，人的死亡將能導(dǎo)致戶口注銷行政法律關(guān)系模式的適用。

物質(zhì)的客觀變化指物質(zhì)的自然變化，如物品因腐爛變質(zhì)而失去價(jià)值，房屋因達(dá)到一定年限而成為具有保護(hù)價(jià)值的重要文物。物質(zhì)的客觀變化也將能導(dǎo)致一定行政法律關(guān)系模式的適用。如房屋因年代久遠(yuǎn)成為文物時(shí)，能導(dǎo)致文物保護(hù)法律關(guān)系模式的適用，或?qū)е滦姓魇辗申P(guān)系模式的適用。

自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災(zāi)害等。自然界的客觀變化也能導(dǎo)致大量行政法律關(guān)系模式的適用，如自然災(zāi)害的發(fā)生，就能導(dǎo)致行政救助法律關(guān)系模式的適用，或者減免稅收法律關(guān)系模式的適用等等。

2、適用行政法律關(guān)系模式的法律行為

法律行為是適用行政法律關(guān)系模式的另一個(gè)主要法律事實(shí)。但對(duì)這種法律行為先有兩個(gè)理解性的問(wèn)題需要說(shuō)明：

第一，這里所稱的法律行為，一定是行政法預(yù)先規(guī)定的行為，即行政法預(yù)先規(guī)定只有這類行為才能產(chǎn)生行政法上的后果──引起行政法律關(guān)系模式的適用，或者說(shuō)行政法預(yù)先已確定只有這類行為才能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。正因?yàn)榉蓪?duì)這種行為有確定，這種行為才稱之為“法律行為”。法律確定某些行為能產(chǎn)生法律后果，這是法律的明示、預(yù)定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應(yīng)的法律關(guān)系模式的。明確這一點(diǎn)的意義在于，要求人們特別是具有行政權(quán)力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關(guān)系的模式。如法律規(guī)定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關(guān)系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關(guān)系的產(chǎn)生。而其他行為則不能引起該類法律關(guān)系的產(chǎn)生。但是，應(yīng)當(dāng)說(shuō)法律未能預(yù)見和規(guī)定的行為在另外的情況下也能產(chǎn)生法律后果──即引起一定行政法律關(guān)系模式的廢除，如社會(huì)革命。不過(guò)這些法律未確定的行為不是現(xiàn)行法律規(guī)定的，不應(yīng)稱為法律行為。由于社會(huì)的發(fā)展導(dǎo)致新的社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，人們還有一些行為可能未被現(xiàn)有法律所預(yù)見，這種現(xiàn)象表明社會(huì)的發(fā)展與法律的局限、立法技術(shù)的完善之間是有矛盾的。此時(shí)，這種行為不能也不應(yīng)適用現(xiàn)行的行政法律關(guān)系模式，而需要立法及時(shí)作出反映，規(guī)定新的行政法律關(guān)系模式以作適用。

第二，這里的法律行為當(dāng)然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對(duì)此也有一個(gè)重要的理論問(wèn)題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識(shí)的行為？有的學(xué)者都認(rèn)為，法律行為應(yīng)是人們有意識(shí)的行為。對(duì)“有意識(shí)”還有幾種不同的理解：一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己行為的作出是有意識(shí)的，即是有意識(shí)支配的；另一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己行為的結(jié)果如何是有意識(shí)的，即明知某種行為結(jié)果也期望這種結(jié)果；還有一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己的行為將產(chǎn)生、變更或消滅一定的行政法律關(guān)系是有意識(shí)的，即期望通過(guò)自己的行為產(chǎn)生、變更或消滅某種行政法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，不論屬于哪種意義上的“有意識(shí)”都不是這里所說(shuō)的“法律行為”的關(guān)鍵。按筆者的觀點(diǎn)，能引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識(shí)或無(wú)意識(shí)，這種法律行為可以是人們有意識(shí)的，也可以是人們無(wú)意識(shí)的。在此強(qiáng)調(diào)法律行為是人們有意識(shí)的行為是沒有意義的。這是因?yàn)?，人們的行為有一部分受人們的意識(shí)支配，有一部分卻不能受意識(shí)支配，甚至有時(shí)人們對(duì)自己的行為沒有意識(shí)控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識(shí)上有三種可能性：

（1）有意識(shí)引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現(xiàn)為期望通過(guò)自己的行為產(chǎn)生某種行政法律關(guān)系。如行政主體對(duì)行政相對(duì)人作出收取某種費(fèi)用的決定，這是一種有意識(shí)的法律行為，其目的就是建立一種要求對(duì)方履行義務(wù)的行政法律關(guān)系。

（2）無(wú)意識(shí)引起法律關(guān)系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現(xiàn)為行為只是客觀發(fā)生，但行為人并無(wú)建立一定法律關(guān)系的期望和目的。它也是人們常說(shuō)的“事實(shí)行為”。如行政主體在執(zhí)行緊急公務(wù)中，為追捕違法人而無(wú)意中損壞了第三人財(cái)產(chǎn)的行為。在這類行為中，追捕違法人是有意識(shí)的，但在緊急中損害第三人財(cái)物卻是無(wú)意識(shí)的，而這種意識(shí)的行為也能引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。如引起行政補(bǔ)償法律關(guān)系模式的適用并產(chǎn)生這種行政法律關(guān)系。

（3）不能由人們意識(shí)控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點(diǎn)。這種特點(diǎn)在于，前者是人們并無(wú)主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現(xiàn)為行為客觀發(fā)生，行為人卻無(wú)控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類行為仍可引起某種行政法律關(guān)系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財(cái)產(chǎn)的行為，能引起行政主體責(zé)令其監(jiān)護(hù)人管教或賠償法律關(guān)系的產(chǎn)生。這就是說(shuō)，上述三類行為實(shí)際上都可以引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識(shí)的。

能適用行政法律關(guān)系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對(duì)人的行為。

1.行政主體的法律行為

行政主體的法律行為導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式的適用是比較常見的。這可以分為以下幾種情況：第一，行政主體的行政立法行為可以導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)其監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用；

第二，行政主體執(zhí)法時(shí)的合法損害行為或者違法侵害行為可以導(dǎo)致行政復(fù)議、行政訴訟等監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及行政補(bǔ)償、行政賠償法律關(guān)系模式的適用。

第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關(guān)系模式的適用，如行政主體對(duì)一行政相對(duì)人交通事故責(zé)任的確認(rèn)行為，可能引起行政主體對(duì)該行政相對(duì)人交通管理處罰關(guān)系模式的適用。

第四，行政主體的不作為行為則可引起監(jiān)督等行政法律關(guān)系模式的適用。2.行政相對(duì)人的法律行為

行政相對(duì)人行為是極重要的引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為。大體可分為三種：

第一，合法行為引起受益性行政法律關(guān)系模式的適用。如科學(xué)發(fā)明創(chuàng)造能引起行政獎(jiǎng)勵(lì)法律關(guān)系模式的適用。

第二，違法行為能引起處罰法律關(guān)系、行政強(qiáng)制法律關(guān)系等模式的適用。

第三，監(jiān)督行為能引起國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)行政主體監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及引起行政補(bǔ)救、行政賠償法律關(guān)系的適用。

3.監(jiān)督主體的法律行為

監(jiān)督主體法律行為引起行政法律關(guān)系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導(dǎo)致某種監(jiān)督行政法律關(guān)系模式的適用，或者行政賠償法律關(guān)系模式的適用等等；行政相對(duì)人不遵守交通規(guī)則的行為，能導(dǎo)致交通行政處罰法律關(guān)系模式的適用；監(jiān)督主體撤銷行政主體非法行政決定的行為，能導(dǎo)致行政賠償法律關(guān)系模式的適用。等等。

從另一角度講，導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式適用的法律行為可分為兩類：

一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權(quán)利義務(wù)交互的本身，即本身就已是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，很少作為適用法律關(guān)系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關(guān)系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對(duì)人權(quán)益的行為，其本身就是在履行保障法律關(guān)系中的義務(wù)；但如果行政主體非法侵害行政相對(duì)人的權(quán)益，則該行為將導(dǎo)致某種監(jiān)督法律關(guān)系的適用，屬于引起監(jiān)督行政法律關(guān)系適用的條件。

在這里，作為能適用行政法律關(guān)系模式的條件的法律行為與人們行使權(quán)利或履行義務(wù)的行為是不同的。前者只是一種事實(shí)，是適用法律關(guān)系模式的起因；而后者是在實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是法律關(guān)系運(yùn)行的結(jié)果。通過(guò)下例可以更明確地表明其區(qū)別：某公民實(shí)施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機(jī)關(guān)依治安管理處罰條例對(duì)其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個(gè)行為，一個(gè)是違反治安管理，一個(gè)是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實(shí)，即是適用行政處罰法律關(guān)系模式的起因，或者說(shuō)是一個(gè)作為能適用行政處罰法律關(guān)系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關(guān)系中義務(wù)的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。

上述事實(shí)和行為導(dǎo)致的是行政法律關(guān)系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關(guān)系潛在、應(yīng)然地具有了。但這并不等于行政法律關(guān)系就是實(shí)際上已產(chǎn)生。有時(shí)沒有法律關(guān)系主體按照行政法律關(guān)系模式去進(jìn)一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無(wú)實(shí)際意義，因?yàn)樗ǔ２痪哂腥魏螌?shí)際結(jié)果。

（二）行政法律關(guān)系模式的具體適用

行政法律關(guān)系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定模式自然地適用或人為地被適用。

自然適用是一旦適用某種法律關(guān)系模式的條件具備，主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就潛在地形成，它具有無(wú)爭(zhēng)議的“應(yīng)當(dāng)性”，無(wú)論人們是否意識(shí)到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權(quán)利受行政主體保護(hù)的義務(wù)，這種行政保障法律關(guān)系模式一經(jīng)有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。

人為地適用是當(dāng)適用某種法律關(guān)系模式的條件具備時(shí)，人們積極選擇該行政法律關(guān)系模式并主動(dòng)要求加以適用。人為地適用是當(dāng)自然適用沒有發(fā)生實(shí)際效果而人為進(jìn)行的。人為地適用是對(duì)自然適用不足的一種重要補(bǔ)充。

自然適用不能發(fā)生實(shí)際效果而要進(jìn)行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達(dá)應(yīng)納稅標(biāo)準(zhǔn)但其不知，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不知其有該收入，此時(shí)因公民有應(yīng)納稅收入這一事實(shí)存在，征納稅行政法律關(guān)系已潛在形成，該種法律關(guān)系模式理應(yīng)自然適用而發(fā)生實(shí)際作用，但卻并未發(fā)生實(shí)際作用，雙方的實(shí)際權(quán)利義務(wù)甚至并不為雙方所知。這當(dāng)然完全未達(dá)到立法設(shè)定征納稅法律關(guān)系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關(guān)系的模式。如有人告之該公民有納稅義務(wù)，要求該公民按法律關(guān)系的規(guī)定模式履行義務(wù)；或有人向稅務(wù)機(jī)關(guān)揭發(fā)，主張稅務(wù)機(jī)關(guān)行使法律關(guān)系規(guī)定模式中的征稅權(quán)力，等等。

人們對(duì)自然適用的條件是否形成的認(rèn)識(shí)上的分歧也能導(dǎo)致自然適用不具實(shí)際效果。如一公民因受災(zāi)這一事實(shí)，本應(yīng)自然適用國(guó)家給予救助的法律關(guān)系模式，但民政機(jī)關(guān)認(rèn)為受災(zāi)的程度并未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)（即條件未具備），沒有主動(dòng)履行救助的義務(wù)；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關(guān)系模式，因而自然適用沒有發(fā)生效果。

對(duì)此，我們必然會(huì)看到一個(gè)重要的問(wèn)題：要使權(quán)利義務(wù)關(guān)系順利實(shí)現(xiàn)，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關(guān)系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關(guān)系模式的適用，即要充分認(rèn)識(shí)并強(qiáng)調(diào)人為適用的作用。但人為適用對(duì)主體來(lái)講并不是簡(jiǎn)單的，它需要主體積極的行為。行政法律關(guān)系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個(gè)條件：一是適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備；二是主體對(duì)自然適用某一法律關(guān)系模式的條件并無(wú)異議。但人為適用對(duì)主體的要求是：第一，主體要有對(duì)法律規(guī)定的了解以及積極主張權(quán)利義務(wù)的較強(qiáng)的法律觀念，這就涉及法律意識(shí)的培育、法治宣傳教育的開展甚至行政指導(dǎo)的作用。第二，主體要學(xué)會(huì)收集、提供并運(yùn)用證據(jù)以證明適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備。第三，主體能按法律規(guī)定的程序，以規(guī)定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)模式。例如，當(dāng)行政主體侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益的行為發(fā)生且在又不履行行政賠償義務(wù)的情況下，行政相對(duì)人要主張適用法定的行政賠償法律關(guān)系的模式處理，首先需懂得國(guó)家賠償法的規(guī)定，并能提供證據(jù)證明侵害的實(shí)際存在，同時(shí)會(huì)按法律規(guī)定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對(duì)行政法律關(guān)系模式進(jìn)行人為適用，才使得行政法律關(guān)系實(shí)際得以產(chǎn)生形成。

三、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)分析

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是指行政法律關(guān)系主體之間的法定權(quán)利得到滿足或法定義務(wù)得到履行。行政法律關(guān)系的模式、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)三者不同，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)有一個(gè)很復(fù)雜的過(guò)程。研究重視這一過(guò)程，對(duì)在立法設(shè)定權(quán)利義務(wù)時(shí)就充分考慮到權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的可能性和可行性是十分重要的，對(duì)明確各方主體如何從應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利到積極主張權(quán)利最后到實(shí)際實(shí)現(xiàn)權(quán)利，或從應(yīng)當(dāng)具有義務(wù)到實(shí)際履行義務(wù)也是十分必要的。過(guò)去人們通常只研究行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、或變更、消滅，而不研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，這是行政法律關(guān)系理論上的一個(gè)重大缺陷。這種理論缺陷所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題就是在行政法治的實(shí)踐中，許多法定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)享有卻實(shí)際并未享有，權(quán)利義務(wù)關(guān)系雖已形成卻未能最終實(shí)現(xiàn)，法律的一些規(guī)定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應(yīng)有權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。

（一）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的幾種情況

從實(shí)際情況來(lái)看，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)通常有三種情況：

第一，適用某種法律關(guān)系模式的條件一經(jīng)出現(xiàn)，該行政法律關(guān)系模式自然適用于當(dāng)事人之間，雙方行政法律關(guān)系潛在地形成；此時(shí)，有義務(wù)的一方主動(dòng)按其模式履行完自已的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了行政法律關(guān)系。在這種情況下，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是同時(shí)的。

第二，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用該法律關(guān)系模式，直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；其后經(jīng)有義務(wù)的一方履行完其義務(wù)，使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)之間有一定的間隔。

第三，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用法律關(guān)系的模式直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；但有義務(wù)的一方不履行其義務(wù)，有權(quán)利的一方進(jìn)而直接借助一定的國(guó)家權(quán)力（如行政主體對(duì)不履行義務(wù)的行政相對(duì)人行使行政權(quán)力）強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，或者間接借助一定的國(guó)家權(quán)力（如行政相對(duì)人對(duì)不履行義務(wù)的行政主體通過(guò)司法機(jī)關(guān)行使行政審判權(quán)力），強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，后者最終被動(dòng)地履行其義務(wù)使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，不僅從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)有一定的間隔；而且在這個(gè)過(guò)程中，又產(chǎn)生了另外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系──即有權(quán)利的一方請(qǐng)求掌握國(guó)家權(quán)力的一方給予保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及掌握國(guó)家權(quán)力的一方對(duì)有義務(wù)的一方實(shí)施強(qiáng)制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從行政法律關(guān)系的上述三種實(shí)現(xiàn)情況看，主體的行為是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵。無(wú)論是主體行使權(quán)利還是履行義務(wù)的行為，都能使行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)得以最終落實(shí)。因此，研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)不能不重點(diǎn)分析主體的行為。

（二）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的條件

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)需要具備以下條件：

第一，行政法律關(guān)系的明確化。行政法律關(guān)系的明確化是實(shí)現(xiàn)該法律關(guān)系的首要條件。如果行政法律關(guān)系本身不明確，它在現(xiàn)實(shí)生活中是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。

行政法律關(guān)系的明確化首先要求法定的行政法律關(guān)系模式是明確的，這是對(duì)立法的要求。具體地講，行政法在設(shè)定行政法律關(guān)系時(shí)，對(duì)法律關(guān)系的要素即主體、主體之間的權(quán)利義務(wù)、客體以及在何種情形下適用該法律關(guān)系模式應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)定，上述各項(xiàng)中有一項(xiàng)不明確都將使該行政法律關(guān)系無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求人們對(duì)行政法律關(guān)系模式是清楚明確的，即法律設(shè)定了行政法律關(guān)系的模式之后，要通過(guò)法治宣傳的行政指導(dǎo)，使人們了解模式上的規(guī)定，明確在什么條件產(chǎn)生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權(quán)利和義務(wù)，明確權(quán)利義務(wù)的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關(guān)系的條件具備，就能促使人們自覺、正確地行使權(quán)利和履行義務(wù)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求在法律關(guān)系主體沒有意識(shí)到自已的主體地位時(shí)，社會(huì)及時(shí)提示它們，告之其權(quán)利義務(wù)，強(qiáng)化權(quán)利主體的權(quán)利意識(shí)和義務(wù)主體的義務(wù)意識(shí)，以促使它們實(shí)際產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系并保障其實(shí)現(xiàn)。

第二，權(quán)利義務(wù)的具體化。權(quán)利義務(wù)的具體化也是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要條件之一。權(quán)利義務(wù)的具體化旨在使權(quán)利義務(wù)具體、細(xì)致，便于行使或履行。如果權(quán)利義務(wù)不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

權(quán)利義務(wù)的具體化要求立法對(duì)行政法律關(guān)系作出規(guī)定后，凡不具體、細(xì)致之處都應(yīng)由國(guó)家有關(guān)部門作出詳盡的法律解釋，結(jié)合實(shí)際條件確定行使權(quán)利和履行義務(wù)的方法和程序，以此保證權(quán)利義務(wù)具體、有效地行使或履行。

第三，有效的權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段。權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段包括有權(quán)威的評(píng)判機(jī)構(gòu)及監(jiān)督、強(qiáng)制執(zhí)行的必要手段。當(dāng)主體之間對(duì)是否適用、或適用哪種行政法律關(guān)系的模式有爭(zhēng)議時(shí)，有專門的機(jī)構(gòu)評(píng)判，在義務(wù)主體明知有義務(wù)卻不履行義務(wù)時(shí)，保障手段能有效促使義務(wù)主體及時(shí)履行義務(wù)，以保證行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

（三）實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為，是行政法律關(guān)系主體行使行政法律關(guān)系中的權(quán)利或履行義務(wù)的行為。這種行為有下列特征：

第一，這些行為是主體有意識(shí)、有目的的行為。主體以其行為去實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，實(shí)質(zhì)是主體在依法享有、行使自已的權(quán)利或履行自已應(yīng)有的義務(wù)，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識(shí)的行為。在這一點(diǎn)上它與引起行政法律關(guān)系模式適用的行為不同。引起行政法律關(guān)系適用的行為作為一種法律事實(shí)，只是一種適用行政法律關(guān)系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識(shí)的行為并不重要。

第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規(guī)定了主體相互間的權(quán)利義務(wù)，并規(guī)定了主體行使權(quán)利或履行義務(wù)的方式、方法，主體只有按法律規(guī)定去行使權(quán)利或履行義務(wù)，才能正確、完全地實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系，也才能得到法律的肯定和保護(hù)，未按法律要求去行使權(quán)利或履行義務(wù)的，還不能正確和正常實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。

第三，實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為有權(quán)利行為和義務(wù)行為。對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系來(lái)講，通常要求兩種行為的交互和回應(yīng)，即只有雙方的行為回應(yīng)才能使權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以完成。

權(quán)利行為與義務(wù)行為的回應(yīng)有多種具體狀況：

其一，權(quán)利主體行使權(quán)利時(shí)，義務(wù)主體履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)，保證權(quán)利主體享有權(quán)利的狀態(tài)和行使權(quán)利的自由，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體行使其所具有的行政權(quán)力，行政相對(duì)人履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)；行政相對(duì)人行使其所具有的法定人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及經(jīng)營(yíng)自利時(shí)，行政主體履行不非法干預(yù)的義務(wù)。國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)時(shí)，行政主體履行不干預(yù)的義務(wù)等等。在這種情況下，權(quán)利主體的行為有時(shí)明顯有時(shí)不明顯，而義務(wù)主體的行為都是履行不作為義務(wù)的行為。權(quán)利主體的明顯行為通常是使用權(quán)利的行為，如行政相對(duì)人對(duì)行政主體批評(píng)、建議權(quán)的行使表現(xiàn)為對(duì)行政主體的工作提出書面或口頭的批評(píng)、意見；權(quán)利主體不明顯的行為通常是權(quán)利狀態(tài)的保持，如公民生命健康權(quán)并不表現(xiàn)為公民的某種行為，而只是通過(guò)行政主體不予侵害的不作為行為表現(xiàn)出來(lái)。

其二，在權(quán)利主體應(yīng)有的權(quán)利未實(shí)現(xiàn)，或行使權(quán)利的自由因受阻不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，義務(wù)主體通過(guò)履行義務(wù)來(lái)滿足權(quán)利主體的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體履行救助的義務(wù)使行政相對(duì)人獲得受益的權(quán)利，或者行政相對(duì)人的權(quán)利和自由受第三人侵害時(shí)，行政主體履行保護(hù)的義務(wù)；或者行政相對(duì)人的權(quán)利和自由受行政主體的阻礙不能實(shí)現(xiàn)，行政主體履行義務(wù)消除障礙，從而實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人的權(quán)利自由。

其三，權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害，義務(wù)主體通過(guò)履行補(bǔ)救賠償?shù)牧x務(wù)來(lái)恢復(fù)權(quán)利主體的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體侵害行政相對(duì)人的權(quán)利和自由造成損失后，行政主體履行補(bǔ)償或賠償?shù)牧x務(wù)，以恢復(fù)、補(bǔ)救行政相對(duì)人的權(quán)利。

在實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的雙方行為交互中，主體履行義務(wù)的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系行為中的關(guān)鍵。通常而言，只要義務(wù)主體履行了義務(wù)就落實(shí)了權(quán)利主體的權(quán)利；但不能反過(guò)來(lái)講，權(quán)利主體行使了權(quán)利就等于義務(wù)主體履行了義務(wù)。因?yàn)闄?quán)利的行使有多種情況，在有些情況下，權(quán)利的行使必須以義務(wù)來(lái)保證，如行政相對(duì)人的受益權(quán)在沒有行政主體給付義務(wù)的保證下，是不可能實(shí)現(xiàn)的；而在另一些情況下，權(quán)利并不因義務(wù)未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權(quán)利主體行使權(quán)利并不意味著義務(wù)主體一定履行了義務(wù)。如行政相對(duì)人行使批評(píng)、建議權(quán)，并不等于行政主體就履行了接受批評(píng)、建議的義務(wù)。同時(shí)，權(quán)利主體行使權(quán)利的行為相對(duì)義務(wù)主體履行義務(wù)的行為而言并不明顯，這是因?yàn)闄?quán)利在許多情況下只是一種狀態(tài)，而不都表現(xiàn)為行為。如上所述，在人身權(quán)利中，生命健康權(quán)就是一種狀態(tài)而不通過(guò)行為表現(xiàn)，權(quán)利人沒有作出行為也表明其具有權(quán)利；而人身自由權(quán)則通常要通過(guò)權(quán)利人按自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的行為表現(xiàn)出來(lái)。據(jù)此，義務(wù)人履行義務(wù)的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最重要的主體行為。

按照主體的不同，可將實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為分為三大類：

1.行政主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

行政主體的行為是常見的實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務(wù)的行為；另一種是行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力排除障礙，迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為。

行政主體以其履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系又有多種情況：

第一，主動(dòng)自覺地履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政主體所意識(shí)，行政主體便主動(dòng)自覺地履行應(yīng)有的義務(wù)，滿足對(duì)方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如一旦發(fā)現(xiàn)災(zāi)情，行政主體便主動(dòng)履行其救援的職責(zé)，主動(dòng)積極作出救助行為，實(shí)現(xiàn)受救助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第二，經(jīng)對(duì)方申請(qǐng)而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體未能意識(shí)，或者已意識(shí)但不主動(dòng)作出行為，行政相對(duì)人一方強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請(qǐng)其履行應(yīng)有的義務(wù)；行政主體此時(shí)被動(dòng)履行義務(wù)以滿足對(duì)方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如公民具備應(yīng)受救濟(jì)的條件，但行政主體并未主動(dòng)發(fā)給救濟(jì)金，后經(jīng)公民要求、申請(qǐng)而履行其發(fā)給救濟(jì)金的職責(zé)，實(shí)現(xiàn)了受助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第三，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體已意識(shí)但不作出行為，或者與行政相對(duì)人一方在是否具有相互之間的權(quán)利義務(wù)上有爭(zhēng)議，行政相對(duì)人強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請(qǐng)其履行應(yīng)有的義務(wù)，行政主體仍不履行此義務(wù)。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政相對(duì)人請(qǐng)求特定的國(guó)家機(jī)關(guān)（如權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)等）作出評(píng)判。該國(guó)家機(jī)關(guān)作出了評(píng)判并強(qiáng)制行政主體履行其應(yīng)有的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)相對(duì)人一方的應(yīng)有權(quán)利。

從上述三種行政主體履行義務(wù)的情況看，第一種行政主體自覺主動(dòng)履行義務(wù)是正常狀態(tài)，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)應(yīng)以此為基本標(biāo)準(zhǔn)。

行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為是另一種實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，將導(dǎo)致履行兩重義務(wù)：一重是行政主體的義務(wù)，即行政主體運(yùn)用行政權(quán)力本身既是行使權(quán)力，也是在履行保護(hù)國(guó)家利益和公民、法人合法權(quán)益的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政主體主動(dòng)進(jìn)行的，也可能是經(jīng)他方請(qǐng)求、催促甚至受強(qiáng)制（如司法機(jī)關(guān)裁判行政主體必須運(yùn)用這一權(quán)力打擊違法人并保護(hù)受害人）而進(jìn)行的。由于行政主體這一義務(wù)的履行，又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政強(qiáng)制性權(quán)力所針對(duì)的對(duì)象──某種行政相對(duì)人被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)。

2.行政相對(duì)人實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行政相對(duì)人是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的主要力量，其行為則是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最主要行為。過(guò)去，我們常常認(rèn)為使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的行為主要是行政主體的強(qiáng)制、處罰行為，這完全是片面的看法。

行政相對(duì)人的行為能從多方面使行政法律關(guān)系得到實(shí)現(xiàn)。從行政法律關(guān)系模式到行政法律關(guān)系內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，行政相對(duì)人的行為在其中發(fā)揮了重要的作用，主要表現(xiàn)為：

第一，行政法規(guī)范在絕大多數(shù)內(nèi)容上是有關(guān)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，這些規(guī)范只有依靠行政相對(duì)人自己的行為才能實(shí)現(xiàn)。行政主體的行為通常不能取代行政相對(duì)人的行為。行政主體可以通過(guò)強(qiáng)制性措施督促行政相對(duì)人作出履行義務(wù)的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務(wù)。因此，對(duì)這一類的法定權(quán)利義務(wù)來(lái)講，行政相對(duì)人的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的基本行為，而行政主體的行為只是輔助。

第二，行政法律、法規(guī)頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對(duì)人的自覺遵守行為引起行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，即權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，這應(yīng)當(dāng)說(shuō)是實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的主要方面。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政立法關(guān)于行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定絕大多數(shù)都是由行政相對(duì)人自覺完成的，否則行政法規(guī)范就沒有存在的基礎(chǔ)。如果行政法規(guī)范完全依靠行政主體的強(qiáng)制來(lái)落實(shí)，則表明該類法律規(guī)定是有問(wèn)題的，是完全不符合公民等相對(duì)一方利益的。在行政法的貫徹實(shí)施中，少數(shù)行政相對(duì)人違法不履行義務(wù)的情況也存在，但從絕對(duì)數(shù)量上講只是少數(shù)。

第三，行政相對(duì)人不履行義務(wù)的行為發(fā)生后，經(jīng)行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制，最終仍由行政相對(duì)人以其自己履行義務(wù)的行為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，而行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制行為對(duì)此所起的是輔助作用。這也就是說(shuō)，盡管行政相對(duì)人作出行為是被動(dòng)的，但實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系仍取決于行政相對(duì)人自己。通常只有在極少數(shù)的情況下，才由他人強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對(duì)人履行義務(wù)的同等狀態(tài)，此時(shí)才不須行政相對(duì)人自己作出行為，而只要行政相對(duì)人承擔(dān)后果。如行政相對(duì)人不履行繳納有關(guān)費(fèi)用、稅收的義務(wù)，行政主體直接從行政相對(duì)人的銀行帳戶上強(qiáng)制劃撥，而無(wú)需行政相對(duì)人自己作出行為。但這類行政相對(duì)人應(yīng)履行的義務(wù)，其重點(diǎn)并不是要行政相對(duì)人作出親自交納的“行動(dòng)”，而是將其特定的財(cái)產(chǎn)（如稅款）無(wú)償付給國(guó)庫(kù)。如果行政相對(duì)人不作具體行為也能達(dá)到同樣的義務(wù)履行狀態(tài)，則可由行政主體來(lái)代其“行動(dòng)”。只有在這種情況下，行政相對(duì)人才沒有作出履行義務(wù)的行為。換言之，此時(shí)行政相對(duì)人是沒有作出履行義務(wù)的行為（親自繳納），但卻承擔(dān)了履行義務(wù)的結(jié)果（稅款已無(wú)償付給國(guó)家）。從上可見，無(wú)論是主動(dòng)狀態(tài)還是被動(dòng)狀態(tài)，行政相對(duì)人履行義務(wù)的行為都是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要或主要行為。

義務(wù)人以其履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系比行政主體的情況要復(fù)雜，它包括多種類型：

第一，主動(dòng)自覺履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政相對(duì)人所意識(shí)，行政相對(duì)人便主動(dòng)自覺地履行應(yīng)有的義務(wù)，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。

第二，經(jīng)行政主體明確告之并引導(dǎo)或催促而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對(duì)人未能意識(shí)，或者已意識(shí)但不主動(dòng)作出行為，行政主體由于是具有國(guó)家權(quán)力的一方，在行政活動(dòng)中不存在申請(qǐng)行政相對(duì)人履行義務(wù)的問(wèn)題，通常是明確告之、強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人有法定義務(wù)，并以教育、指導(dǎo)等方式使其履行義務(wù)，或者以一定的強(qiáng)制力量作后盾催促行政相對(duì)人及時(shí)履行義務(wù)，從而使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。

第三，經(jīng)與行政主體協(xié)商而履行其義務(wù)。行政法律關(guān)系從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)一般都不存在雙方協(xié)商的問(wèn)題，但有少量特殊行政法律關(guān)系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類行政法律關(guān)系在權(quán)利義務(wù)及其實(shí)現(xiàn)方法上有一定的協(xié)商余地，因而行政相對(duì)人可以經(jīng)與行政主體協(xié)商履行義務(wù)。如為了保證行政合同內(nèi)容的及時(shí)、全面實(shí)現(xiàn)，行政相對(duì)人可以與行政主體協(xié)商后，改變自已履行義務(wù)的方式。

第四，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對(duì)人經(jīng)行政主體明確告之或催促，已經(jīng)意識(shí)但仍不作出履行義務(wù)的行為。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政主體自己以強(qiáng)制手段或申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)以強(qiáng)制手段迫使行政相對(duì)人履行義務(wù)。

第五，在極少數(shù)情況下，由行政主體直接強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對(duì)人履行義務(wù)的同等狀態(tài)。此時(shí)已無(wú)須行政相對(duì)人自己作出履行義務(wù)的行為，而只要行政相對(duì)人承擔(dān)已實(shí)現(xiàn)義務(wù)的實(shí)際后果。

從上述五種行政相對(duì)人履行義務(wù)的情況看，第一種行政相對(duì)人完全自覺主動(dòng)履行義務(wù)是理想狀態(tài)的，而第二種行政相對(duì)人經(jīng)教育、引導(dǎo)后履行義務(wù)則是正常狀態(tài)的。行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)尚不能以第一種而只能以第二種為基本標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榈谝环N要求所有行政相對(duì)人都具有很高的法律素質(zhì)和文化素質(zhì)，這當(dāng)然不現(xiàn)實(shí)；更重要的是，行政相對(duì)人不是行政法律關(guān)系模式的設(shè)計(jì)者和制定者，也不是專門的法律工作者，他們大多不能在法律出臺(tái)時(shí)就清楚了解法律的意圖及其實(shí)現(xiàn)方式。在正常情況下，他們必須也應(yīng)當(dāng)在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導(dǎo)后，再付諸實(shí)際行動(dòng)。

以上是行政相對(duì)人通過(guò)履行義務(wù)的行為實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。此外，行政相對(duì)人也能通過(guò)促使對(duì)方履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。但這種行為只有請(qǐng)求性、催促性而無(wú)強(qiáng)制性。在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人的對(duì)應(yīng)一方都是具有國(guó)家權(quán)力的主體，如行政主體、國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)。行政相對(duì)人對(duì)它們只能請(qǐng)求、催促而不能強(qiáng)制，因而行政相對(duì)人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認(rèn)為行政相對(duì)人的這種行為可有可無(wú)，實(shí)際上這種行為也有其特定作用：對(duì)行政主體來(lái)講，能使其明確自己的義務(wù)，并形成履行義務(wù)的緊迫感和不履行義務(wù)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)監(jiān)督行政的國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)講，則既能明確其監(jiān)督主體的職責(zé)，也能使一部分監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)力的運(yùn)行得以啟動(dòng)，如行政相對(duì)人的復(fù)議請(qǐng)求能啟動(dòng)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議監(jiān)督權(quán)力，行政相對(duì)人的能啟動(dòng)司法機(jī)關(guān)的行政審判監(jiān)督權(quán)力。

3.監(jiān)督行政的主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

監(jiān)督行政的主體是通過(guò)自身履行義務(wù)的行為和運(yùn)行強(qiáng)制性監(jiān)督權(quán)力迫使行政主體一方履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實(shí)際只是一個(gè)行為分別針對(duì)兩個(gè)不同主體時(shí)的兩種形式。

監(jiān)督行政的主體對(duì)行政相對(duì)人履行保護(hù)、救濟(jì)職責(zé)的行為，同時(shí)也就是對(duì)行政主體行使具有強(qiáng)迫性監(jiān)督權(quán)力的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，也將導(dǎo)致兩重義務(wù)的履行：一重是行政監(jiān)督主體保護(hù)公民、法人合法權(quán)益不受行政主體違法行政活動(dòng)侵害的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政監(jiān)督主體主動(dòng)進(jìn)行的，也可能是經(jīng)行政相對(duì)人一方請(qǐng)求、催促甚至他方的催促（如社會(huì)公眾、輿論機(jī)構(gòu)）而進(jìn)行的。由于行政監(jiān)督主體履行了自身的義務(wù)，必又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政監(jiān)督權(quán)力所針對(duì)的對(duì)象──行政主體被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)，從而最終實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)有時(shí)只需單方履行義務(wù)的行為，有時(shí)則需要多方履行義務(wù)的行為。

（四）關(guān)于法律事件能否使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題

篇11

一、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系概述

（一）經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有強(qiáng)烈的國(guó)家思想性

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是法律關(guān)系之一，它是由經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過(guò)程中形成的具有公共管理內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：本文關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的概念和本質(zhì)的觀點(diǎn)均來(lái)自王保樹主編《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版。）這種關(guān)系是一種具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法正是通過(guò)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)其對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)整的職能的，它是經(jīng)濟(jì)法調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的具體法律形式。

作為法律關(guān)系的一種，它是一種思想的社會(huì)關(guān)系，屬于上層建筑范疇，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但是，相對(duì)于也是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的民法的民事法律關(guān)系來(lái)說(shuō)，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的思想性更強(qiáng)。我們知道，經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家運(yùn)用其能力而主動(dòng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)的手段，其處處體現(xiàn)著國(guó)家的某種意圖。如反壟斷法，它與國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的制定和執(zhí)行關(guān)系密切，其要旨是從宏觀上防止市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不足，以保持經(jīng)濟(jì)具有相當(dāng)?shù)幕盍?，提升本?guó)企業(yè)和整個(gè)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)力。所以，它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導(dǎo)性特征。其他經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)（如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法）、財(cái)政金融法、外貿(mào)法等，它們均體現(xiàn)著國(guó)家的某種意圖。所以，經(jīng)濟(jì)法確認(rèn)和調(diào)整而形成的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有強(qiáng)烈的思想性，這種思想性是民事法律關(guān)系所達(dá)不到的。民事法律關(guān)系雖然也是思想的社會(huì)關(guān)系，它最直接地表現(xiàn)了生產(chǎn)關(guān)系，如財(cái)產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系、契約就是生產(chǎn)關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。形象地說(shuō)，民事法律關(guān)系是把經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求直接翻譯成法律上的語(yǔ)言。也許正是如此，我國(guó)有學(xué)者曾提出民法屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，民事法律關(guān)系是物質(zhì)的社會(huì)關(guān)系。這種觀點(diǎn)雖然有些過(guò)激，但它在一定意義上揭示了民事法律關(guān)系思想性的弱度。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系強(qiáng)烈的思想性不僅反映了政府“有形之手”與市場(chǎng)“無(wú)形之手”的互補(bǔ)性，更反映了政府對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的積極參與、促進(jìn)、監(jiān)管，以及對(duì)在錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)中被扭曲的民事生活的糾正。

但是，我們應(yīng)同時(shí)注意到，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系強(qiáng)烈的思想性仍是以相應(yīng)物質(zhì)的社會(huì)關(guān)系為基礎(chǔ)的。這就意味著，無(wú)論經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體，尤其是政府其主觀性多大，都必須尊重和遵循相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律要求。如由反壟斷法產(chǎn)生的反壟斷法律關(guān)系，反壟斷執(zhí)法部門不能簡(jiǎn)單地、機(jī)械地照搬和理解反壟斷法的規(guī)定，更不能意氣用事，而應(yīng)服從相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)要求。

（二）經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系獨(dú)具社會(huì)公共的經(jīng)濟(jì)管理性

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系區(qū)別于民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系就在于它是具有社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。其中，經(jīng)濟(jì)管理性是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系同民事法律關(guān)系區(qū)別之所在，而社會(huì)公共性是其同行政法律關(guān)系區(qū)別之所在。

首先，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是具有經(jīng)濟(jì)管理性的社會(huì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是由經(jīng)濟(jì)法加以確認(rèn)和調(diào)整而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而經(jīng)濟(jì)法是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，由此決定了經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系必然是具有經(jīng)濟(jì)管理性的社會(huì)關(guān)系。這種管理性首先彌補(bǔ)了民法等傳統(tǒng)法律部門的不足，并為恢復(fù)和維護(hù)其正常、有效地作用而營(yíng)造良好的宏觀環(huán)境和秩序空間。無(wú)論是宏觀調(diào)控法所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，還是市場(chǎng)管理法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，它們都是具有經(jīng)濟(jì)管理性的社會(huì)關(guān)系。

其次，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系同時(shí)具有社會(huì)公共性。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)管理是社會(huì)公共性的，換言之，并非所有的具有經(jīng)濟(jì)性的社會(huì)關(guān)系都可成為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，它們必須同時(shí)具有社會(huì)公共性。所謂經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的社會(huì)公共性是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的運(yùn)作和實(shí)現(xiàn)都是為了社會(huì)公共利益，表現(xiàn)為政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)以社會(huì)管理者的名義實(shí)施經(jīng)濟(jì)管理，這種管理是一種普遍性的措施，著眼于社會(huì)整體，而不是著眼于某個(gè)個(gè)體。因此，在某個(gè)具體的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，如工商管理機(jī)關(guān)依法查處假冒偽劣產(chǎn)品，雖然其表面上是針對(duì)某個(gè)個(gè)體，但其實(shí)質(zhì)是為了整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和廣大消費(fèi)者利益的保護(hù)。

二、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的構(gòu)成要素

談及經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，必涉及其構(gòu)成要素。普遍認(rèn)為，任何法律關(guān)系都由主體、客體和內(nèi)容三要素組成，該三要素缺一不可。在某具體法律關(guān)系中，其中一要素發(fā)生變更，原來(lái)的法律關(guān)系也要發(fā)生變化。

分析法律關(guān)系的構(gòu)成要素，筆者認(rèn)為，其意義還在于使我們更明晰某性質(zhì)的法律關(guān)系的特性以及該法律關(guān)系運(yùn)行的基本要求。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系而言，分析其構(gòu)成要素，有助于我們認(rèn)識(shí)了解經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的獨(dú)具社會(huì)公共的經(jīng)濟(jì)管理性，了解到作為主體的政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)的核心地位、其權(quán)力、其權(quán)力指向以及其行使權(quán)力的基本規(guī)則。

（一）主體。主體即法律關(guān)系的參與者。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系而言，則是指依法參與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，并因此享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的政府組織、經(jīng)濟(jì)組織和公民。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體具有以下特征：(1)政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)具有主導(dǎo)性。經(jīng)濟(jì)法是體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，因此代表國(guó)家進(jìn)行干預(yù)的政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體中具有主導(dǎo)性。所謂主導(dǎo)性是指任何一種經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，都必然有一方為政府或政府經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)，另一方可能是某個(gè)經(jīng)濟(jì)組織，也可能為某個(gè)公民，而且，政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)組織或公民具有優(yōu)先權(quán)，即政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)在行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)時(shí)依法享有的職務(wù)上的優(yōu)惠條件，如先行處置權(quán)、獲得社會(huì)協(xié)助權(quán)、推定有效權(quán)等。(2)經(jīng)濟(jì)組織和公民具有獨(dú)立性。經(jīng)濟(jì)法盡管是體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，但國(guó)家之干預(yù)是在維護(hù)社會(huì)公共利益和充分尊重市場(chǎng)主體合法的前提下而進(jìn)行的利益，政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)時(shí)應(yīng)首先認(rèn)識(shí)到相對(duì)方的獨(dú)立性，企事業(yè)單位和個(gè)人不是它們的附屬，而是具有相對(duì)獨(dú)立利益的個(gè)體。所以，經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中不是被動(dòng)者，有時(shí)甚至是主動(dòng)者，他們有權(quán)依法對(duì)抗任何人、任何機(jī)關(guān)對(duì)他們合法權(quán)益的侵犯。(3)主體的法定性。經(jīng)濟(jì)法是體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的法律，因此，誰(shuí)有權(quán)參與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，什么時(shí)候參與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，如何參與經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等均應(yīng)由相關(guān)法律明定。這是保證合理干預(yù)的需要，反映了經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范、確認(rèn)國(guó)家干預(yù)之法的本質(zhì)。這一點(diǎn)，對(duì)于政府及其經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)尤為重要，它們必須嚴(yán)格依法干預(yù)。

（二）內(nèi)容。法律關(guān)系的內(nèi)容即法律關(guān)系主體應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，它是任何法律關(guān)系要素中的核心。這是因?yàn)椋申P(guān)系主體能夠做什么，怎么去做，會(huì)產(chǎn)生什么后果等均圍繞權(quán)利義務(wù)而發(fā)，離開了權(quán)利義務(wù)，就不會(huì)有什么法律關(guān)系。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系而言，其內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)義務(wù)，其中，經(jīng)濟(jì)權(quán)利包含經(jīng)濟(jì)權(quán)力，即政府和經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體在管理中的權(quán)利。

經(jīng)濟(jì)權(quán)力是基于經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)或社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的地位和職能由經(jīng)濟(jì)法賦予并保證其行使經(jīng)濟(jì)管理職權(quán)的資格，其實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)管理職權(quán)。它具有如下特征：(1)主體的特定性，即行使經(jīng)濟(jì)權(quán)力的只能是依法成立的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)或社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體，其他任何機(jī)關(guān)或團(tuán)體無(wú)權(quán)為之。(2)權(quán)力的法定性或章程規(guī)定性。對(duì)于經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)而言，其經(jīng)濟(jì)權(quán)力只能是明確法定的；對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體而言，其權(quán)力則來(lái)自于成員的約定而表現(xiàn)為他們制定的章程。權(quán)力的法定性或章程規(guī)定性強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)濟(jì)權(quán)力的行使必須嚴(yán)格依法或依章程規(guī)定，不能超越，否則構(gòu)成權(quán)力濫用而要產(chǎn)生相應(yīng)法律后果。(3)權(quán)力行使的積極性。任何權(quán)力的行使都具有天生的行使沖動(dòng)性，因而權(quán)力的行使具有積極性。對(duì)于經(jīng)濟(jì)權(quán)力而言，它就是體現(xiàn)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的積極干預(yù)，所以，經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)應(yīng)積極主動(dòng)行使其權(quán)力，它不采取不告不理原則，而是要經(jīng)常發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，主動(dòng)解決問(wèn)題。對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體也是如此，它應(yīng)經(jīng)常協(xié)調(diào)會(huì)員之間的行動(dòng)與利益沖突。

（三）客體。法律關(guān)系客體是法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象。如果沒有客體，主體行使權(quán)利，履行義務(wù)也就失去了依托。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系而言，其客體是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、經(jīng)濟(jì)義務(wù)所指向的對(duì)象。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系客體，有不少學(xué)者認(rèn)為包括物、行為、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。這種看法是極其錯(cuò)誤的，它沒有看到經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)是確認(rèn)和規(guī)范國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)法這一點(diǎn)。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系客體只能是行為，而不能是物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系客體具有如下特征：(1)該行為是同國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)有關(guān)的行為，無(wú)論是市場(chǎng)管理行為還是宏觀調(diào)控行為，都是同國(guó)家干預(yù)有關(guān)的行為。(2)該行為必須是經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)規(guī)定的行為，這意味著國(guó)家的干預(yù)行為只能依法進(jìn)行。(3)該行為是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體依照經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)所為的行為，這意味著不是任何組織或公民的行為都能成為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體，它只能是經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的組織和公民所實(shí)施的該法上規(guī)定的行為。

三、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的種類

經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系可按不同標(biāo)準(zhǔn)予以分類。通過(guò)分類，可以明晰不同法律關(guān)系表現(xiàn)形式的不同，其適用法律規(guī)則有異，其運(yùn)作要求不一。

（一）以經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系內(nèi)容為依據(jù)，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系可分為宏觀經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系和市場(chǎng)管理法律關(guān)系。

宏觀經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系是依宏觀經(jīng)濟(jì)管理法而產(chǎn)生的具有國(guó)家宏觀調(diào)節(jié)和控制內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它又可以分為計(jì)劃法律關(guān)系、財(cái)政法律關(guān)系、金融調(diào)控法律關(guān)系、產(chǎn)業(yè)政策法律關(guān)系、物價(jià)法律關(guān)系等。宏觀經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系的確立和運(yùn)行具有宏觀性、指導(dǎo)性和政策性。

市場(chǎng)管理法律關(guān)系是依市場(chǎng)管理法而產(chǎn)生的直接對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)督管理為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它又可以分為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律關(guān)系、反壟斷法律關(guān)系、其他市場(chǎng)管理法律關(guān)系。市場(chǎng)管理法律關(guān)系的建立和運(yùn)行具有微觀性、直接監(jiān)管性和嚴(yán)格法定性。