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篇1

有學(xué)者認(rèn)為預(yù)防審判不公不是協(xié)議管轄所要解決的問(wèn)題，這種觀念是基于我國(guó)司法現(xiàn)實(shí)所作出的結(jié)論，是有一定的依據(jù)的。但是并不能因我國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)的特殊性而否認(rèn)協(xié)議管轄對(duì)審判公正的作用。在以下情況下協(xié)議管轄是會(huì)影響司法公正的:在司法機(jī)關(guān)排除行政權(quán)力干擾和地方勢(shì)力侵?jǐn)_的情況下，司法機(jī)關(guān)的財(cái)務(wù)的主要來(lái)源只能從案件的訴訟費(fèi)用中取得;訴訟費(fèi)用統(tǒng)一由獨(dú)立的財(cái)務(wù)機(jī)關(guān)管理，每個(gè)法官只能從中領(lǐng)取到最低的基本生活費(fèi)用，此外根據(jù)每個(gè)法官的工作時(shí)間和處理案件的個(gè)數(shù)來(lái)發(fā)放額外的法官津貼;而后者構(gòu)成了法官收入的主要來(lái)源。在這種情況下，由于爭(zhēng)議雙方可以協(xié)議選擇管轄的法院，在可以選擇的范圍內(nèi)，各個(gè)法院會(huì)盡可能地提高本院審理案件的公正性，以此來(lái)吸引更多的民眾到自己的法院審理案件;法院為了爭(zhēng)取案件的審理會(huì)自覺(jué)地?cái)U(kuò)大受理案件的范圍，由于可以協(xié)議選擇管轄案件范圍，那么在法院不斷爭(zhēng)取案件受理的同時(shí)，就必然在可選擇的案件范圍之內(nèi)提高自身審理的公正性。在這種情況下，擴(kuò)大協(xié)議管轄的案件范圍和擴(kuò)大協(xié)議管轄的法院的范圍才能使得法院之間形成有效的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，從而強(qiáng)行提高法院審理案件的質(zhì)量。通過(guò)比較我國(guó)的民事訴訟制度和仲裁制度就可以說(shuō)明競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的形成對(duì)處理案件的機(jī)構(gòu)中立性有多么重要的影響。民事?tīng)?zhēng)議的客觀情況并不是審判人員最關(guān)心的問(wèn)題，反而息訟止?fàn)幊蔀榱似潢P(guān)注的重心。

因此，民事案件眾多的情況下，多鼓勵(lì)當(dāng)事人通過(guò)調(diào)解的方式結(jié)案，從而主張當(dāng)事人對(duì)民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行妥協(xié)。這種高效的處理方式的確迅速地解決了民事?tīng)?zhēng)議，但是由于是以犧牲當(dāng)事人正當(dāng)?shù)臋?quán)利為基礎(chǔ)的，存在矛盾再次爆發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。然而仲裁則不同，仲裁機(jī)構(gòu)之間由于存在這種業(yè)務(wù)上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，所以相比之下更關(guān)注自己的信譽(yù)，更關(guān)注自己在公眾眼中是否公正。在仲裁過(guò)程中，仲裁庭對(duì)調(diào)解手段是不會(huì)輕易適用的，有可能的話，裁決結(jié)果要盡可能的讓爭(zhēng)議雙方滿意，而不是讓雙方犧牲各自的利益進(jìn)行妥協(xié)，因此這種化解矛盾的方式要更為徹底。之所以會(huì)形成不同的案件處理質(zhì)量，業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)是非常重要的因素，因此允許爭(zhēng)議雙方協(xié)議管轄，擴(kuò)大業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)的范圍就對(duì)處理的公正性非常重要。因此，協(xié)議管轄制度并不是單純的為了補(bǔ)救法定管轄下給當(dāng)事人帶來(lái)的不便，而是有其保證司法審判公正和效率的獨(dú)立價(jià)值。在我國(guó)現(xiàn)有的司法體制下協(xié)議管轄對(duì)審判公正性的保證也有體現(xiàn)，如:盡管地方法院會(huì)因財(cái)政問(wèn)題受制于地方權(quán)力，但是通過(guò)當(dāng)事人的協(xié)議管轄也能夠排除相關(guān)地方法院的管轄，從而保證審理的公正性。

二、協(xié)議管轄作用發(fā)揮的現(xiàn)實(shí)阻礙

在我國(guó)，協(xié)議管轄的擴(kuò)大適用的確并不能促進(jìn)法院審理案件的公正性。協(xié)議管轄對(duì)司法審判的公正性的影響之所以被否認(rèn)，是因?yàn)樵诂F(xiàn)有的司法體制下其所能起到的促進(jìn)司法公正的作用非常有限，具體僅僅體現(xiàn)在對(duì)司法地域不公的排除。但正如上文所述，協(xié)議管轄制度對(duì)于保證司法公正的更重要的作用在于促進(jìn)法院的良性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，要想形成這種關(guān)系就不能不改變現(xiàn)有的司法經(jīng)費(fèi)的運(yùn)作方式，而這正是我國(guó)面臨的問(wèn)題。我國(guó)基層法院收入來(lái)源主要分三部分，即:財(cái)政撥款，主要用于解決在編人員的工資問(wèn)題;訴訟費(fèi)用，通過(guò)返還來(lái)解決辦公經(jīng)費(fèi)問(wèn)題;中央和地方的補(bǔ)助轉(zhuǎn)款，用以彌補(bǔ)辦公經(jīng)費(fèi)的不足。［5］法官的工資比照適用的公務(wù)員工資，按照級(jí)別來(lái)支付，這種做法使得法官的收入完全與其工作的時(shí)間和處理案件的個(gè)數(shù)相脫節(jié)，法官也就不會(huì)關(guān)注案件的處理是否會(huì)受到當(dāng)事人滿意的問(wèn)題。尤其在基層法院，受理的案件眾多，法官處理的壓力很大，為了提高案件的處理效率，就必然要犧牲審判的公正性，大調(diào)解機(jī)制的引入就在所難免。

三、我國(guó)新《民事訴訟法》對(duì)協(xié)議管轄的態(tài)度

我國(guó)最新的《民事訴訟法》對(duì)于協(xié)議管轄制度的有關(guān)改動(dòng)并不多，而在及其有限的改動(dòng)中可以看出民訴法有將協(xié)議管轄擴(kuò)大適用的趨勢(shì)。

(一)協(xié)議管轄的范圍擴(kuò)大修改之前，民訴法規(guī)定涉外協(xié)議管轄的范圍是是所有財(cái)產(chǎn)權(quán)益的糾紛，而國(guó)內(nèi)的民事案件協(xié)議管轄的范圍僅僅限于合同糾紛。新民訴法第34條將國(guó)內(nèi)案件和涉外案件協(xié)議管轄的范圍進(jìn)行了統(tǒng)一，都一律適用財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，這就將國(guó)內(nèi)民訴案件的受理范圍進(jìn)行了擴(kuò)大。

(二)新增了應(yīng)訴管轄制度應(yīng)訴管轄類(lèi)似于國(guó)外的默式協(xié)議管轄，新民訴法第127條規(guī)定:“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出?！薄爱?dāng)事人未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級(jí)別管轄或?qū)俟茌牭某??！毙薷那懊袷略V訟法第38條只是規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)該在答辯期間內(nèi)提管轄權(quán)異議，至于為提出異議的法院是否當(dāng)然享有管轄權(quán)，立法的態(tài)度是不明確的，因此有學(xué)者認(rèn)為不能將之視為是對(duì)默式協(xié)議管轄的規(guī)定。新民訴法明確了立法意圖，就是為了建立應(yīng)訴管轄制度，賦予未被提出管轄權(quán)異議的法院以管轄權(quán)。這種應(yīng)訴管轄的背后體現(xiàn)的是當(dāng)事人意思自治，強(qiáng)調(diào)了對(duì)于當(dāng)事人主動(dòng)啟動(dòng)程序的權(quán)利的保護(hù)。

(三)縮小了管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的適用修改前的民訴法對(duì)協(xié)議管轄的適用范圍有限，但實(shí)踐中排除協(xié)議管轄適用的往往是審判機(jī)關(guān)之間管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。民事案件的管轄權(quán)可以向上級(jí)法院轉(zhuǎn)移，也可以向下級(jí)法院轉(zhuǎn)移。由較高級(jí)別的法院管轄，可以提高案件的處理質(zhì)量，當(dāng)事人當(dāng)然愿意接受。但上級(jí)法院往往擔(dān)心一審上訴，就把案件交給下級(jí)法院先審。這就違背了管轄權(quán)向下級(jí)轉(zhuǎn)移的初衷，向下轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的目的是為了在處理復(fù)雜疑難案件時(shí)更好的去作出探索性的判決，即便處理結(jié)果不被大眾認(rèn)可，也可以通過(guò)二審程序糾正，從而維護(hù)上級(jí)法院的司法權(quán)威。而這種做法初衷并不是維護(hù)司法權(quán)威，反而是為了規(guī)避判決的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，濫用管轄權(quán)轉(zhuǎn)移也排除了當(dāng)事人協(xié)議管轄的效力，使得管轄階段當(dāng)事人的意思自治條款形同虛設(shè)。新民訴法對(duì)向下轉(zhuǎn)移管轄權(quán)作出了嚴(yán)格的限制，第38條規(guī)定:“上級(jí)人民法院有權(quán)審理的下級(jí)人民法院第一審民事案件，確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級(jí)人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)報(bào)其上級(jí)人民法院批準(zhǔn)?！币虼斯茌牂?quán)向下轉(zhuǎn)移必須滿足兩個(gè)條件，一是確有必要，二是轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的上級(jí)法院必須報(bào)其上級(jí)法院批準(zhǔn)。從以上法條的修改來(lái)看，盡管態(tài)度很保守，但立法機(jī)關(guān)有意擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍，這也是與國(guó)外的立法趨勢(shì)是相符合的。這種修改都體現(xiàn)了一種對(duì)公共利益和司法機(jī)關(guān)權(quán)威的限制性解釋?zhuān)诤侠淼姆秶鷥?nèi)擴(kuò)大了當(dāng)事人意思自治的范圍，對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，甚至是實(shí)體權(quán)利都有重要的意義。但實(shí)際上我國(guó)的協(xié)議管轄制度并不能引起審判的公正性，其功能僅僅限于方便當(dāng)事人訴訟的層面上。在此前提下，我國(guó)的協(xié)議管轄制度所能起到的作用已經(jīng)能夠最大限度地滿足當(dāng)事人便利訴訟的要求了，沒(méi)有再加以擴(kuò)大適用的必要了，一味地?cái)U(kuò)大協(xié)議管轄的適用反而不利于提高法院審判案件的效率。而實(shí)現(xiàn)這一制度的擴(kuò)大適用對(duì)公正司法的作用才應(yīng)是如此立法的目的，為此就必須建立相應(yīng)的司法經(jīng)費(fèi)管理制度，從而有效地形成司法機(jī)關(guān)之間的良性競(jìng)爭(zhēng)。

篇2

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的理論是在繼承大陸法系國(guó)家行政法理論基礎(chǔ)上結(jié)合我國(guó)行政管理實(shí)踐逐漸形成的。行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的是強(qiáng)迫當(dāng)事人履行義務(wù)，采取的手段為強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)，但在絕大多數(shù)情況下，主體往往表現(xiàn)為人民法院。我國(guó)行政機(jī)關(guān)與法院共享行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的實(shí)踐反映了我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行理論的不成熟與復(fù)雜性。要徹底有效地解決行政強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)踐中的各種問(wèn)題，必須對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行理論進(jìn)行深入研究。筆者認(rèn)為，下面幾個(gè)問(wèn)題則是行政強(qiáng)制執(zhí)行理論首先應(yīng)當(dāng)予以回答的。

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)

行政強(qiáng)制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請(qǐng)采取強(qiáng)制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強(qiáng)制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行為？事實(shí)上，行政強(qiáng)制執(zhí)行是就行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)所要強(qiáng)制當(dāng)事人履行的義務(wù)而言的，也就是說(shuō)，無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強(qiáng)制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容即行政義務(wù)角度看，行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質(zhì)不同，救濟(jì)途徑也有所不同。如果是針對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容尋求救濟(jì)，只能通過(guò)行政訴訟和行政復(fù)議途徑；如果是針對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行措施尋求救濟(jì)，則可能要分別通過(guò)行政訴訟和司法申訴賠償進(jìn)行。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系

一般而言，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既有下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，目前，行政權(quán)當(dāng)然包括強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的觀念受到?jīng)_擊，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)須有法律特別授權(quán)的觀念逐漸為人們接受。在現(xiàn)代社會(huì)，并不能絕對(duì)地認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的自然延伸，它同樣需要法律的授權(quán)。行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人拒不履行法定義務(wù)時(shí)，并不自然地享有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，仍應(yīng)視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）為何行政機(jī)關(guān)必須享有一部分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)

行政強(qiáng)制執(zhí)行意味著行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)不履行義務(wù)的當(dāng)事人依法直接采取強(qiáng)制措施迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與義務(wù)履行相同的狀態(tài)。雖然行政機(jī)關(guān)不享有全部的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但畢竟不同于民事法律關(guān)系中一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人必須借助法院強(qiáng)制執(zhí)行的情形。但是，由行政機(jī)關(guān)自身強(qiáng)制執(zhí)行行政決定或行政法義務(wù)，偶爾會(huì)引發(fā)執(zhí)行不公，侵害相對(duì)人合法權(quán)益的現(xiàn)象，為了有效制約行政強(qiáng)制權(quán)力，除立法統(tǒng)一規(guī)定行政強(qiáng)制的條件，程序等內(nèi)容外，還需將一部分行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給法院。這才能從根本上限制或監(jiān)督行政機(jī)關(guān)濫施行政強(qiáng)制現(xiàn)象的發(fā)生。

（四）劃分行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的理論

一般認(rèn)為，我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的劃分屬于折衷模式，并不一概否認(rèn)司法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)行權(quán)而僅賦予行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，也不完全把行政執(zhí)行權(quán)歸集于司法機(jī)關(guān)而排斥行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。何時(shí)由行政機(jī)關(guān)徑自強(qiáng)制執(zhí)行，何時(shí)由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)執(zhí)行，須由法律法規(guī)明示。而法律法規(guī)的規(guī)定又很不統(tǒng)一，有的法律規(guī)定須申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行行政處理決定，有的法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，有的法律規(guī)定要行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行或申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，有的法律甚至沒(méi)有規(guī)定由誰(shuí)執(zhí)行。至于法律為什么這樣規(guī)定，是一個(gè)很難說(shuō)清楚的問(wèn)題。

值得說(shuō)明的是，有些行政義務(wù)是無(wú)須執(zhí)行的，故也談不到強(qiáng)制執(zhí)行的問(wèn)題，例如，行政處理的內(nèi)容是決定或確認(rèn)某種法律關(guān)系時(shí)，不需要執(zhí)行，任命某人為公務(wù)員，剝奪某公務(wù)員的榮譽(yù)稱號(hào)、開(kāi)除某學(xué)生學(xué)籍，這些行政處理所規(guī)定的內(nèi)容，根據(jù)行政處理本身就已實(shí)現(xiàn)，不需要其他的執(zhí)行行為。

二、我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行立法及實(shí)踐

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法與實(shí)踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在內(nèi)的整個(gè)中國(guó)法律建設(shè)處于停滯不前甚至倒退階段，嚴(yán)格地講，此時(shí)的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關(guān)系得到執(zhí)行。例如，當(dāng)企業(yè)不履行納稅義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以直接通過(guò)行政手段迫使企業(yè)履行。另外，對(duì)公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過(guò)行政命令及壓力實(shí)現(xiàn)。所以，在當(dāng)時(shí)社會(huì)條件下，不可能、也無(wú)必要建立行政強(qiáng)制的法律制度。改革開(kāi)放以來(lái)，隨著立法進(jìn)程的加快，有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法也逐漸增多。從立法的內(nèi)容看，既有對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行，也有對(duì)人身和行為的強(qiáng)制執(zhí)行，如對(duì)違反治安管理的行政拘留，違反環(huán)保法的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的執(zhí)行。從執(zhí)行主體上看，立法將行政強(qiáng)制執(zhí)行劃分兩大類(lèi)：

（一）行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行

行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容往往是行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)為當(dāng)事人設(shè)定的各種作為或不作為的義務(wù)，遇有當(dāng)事人拒不履行該義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)制措施迫使當(dāng)事人履行。行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行通常僅限于行政機(jī)關(guān)為相對(duì)人科以普通義務(wù)和法律法規(guī)確定的義務(wù)，較少及于行政機(jī)關(guān)對(duì)違反法律法規(guī)者科以制裁性義務(wù)的情形，這是我國(guó)立法的一種特殊現(xiàn)象。此外，這類(lèi)行政強(qiáng)制執(zhí)行多以行為和人身為強(qiáng)制內(nèi)容，相反，有關(guān)金錢(qián)給付義務(wù)的履行除特殊幾類(lèi)行政機(jī)關(guān)享有自行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力外，多數(shù)行政機(jī)關(guān)沒(méi)有此種權(quán)力。

（二）申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行

從我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行立法可以看出，行政強(qiáng)制執(zhí)行主體以法院為主，以行政機(jī)關(guān)為輔。盡管法學(xué)界對(duì)這種體制批評(píng)甚多，但目前仍是不可改變的事實(shí)?？v觀80年代以來(lái)制定的法律法規(guī)，絕大多數(shù)法律均將行政處罰的執(zhí)行權(quán)交于法院。例如，《中華人民共和國(guó)海上交通安全法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)主管機(jī)關(guān)給予的罰款、吊銷(xiāo)職務(wù)證書(shū)處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內(nèi)，向人民法院，期滿不又不履行的，由主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”《行政訴訟法》第66條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”就立法而言，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的行政義務(wù)多為金錢(qián)給付義務(wù)，即行政處罰中的罰款、沒(méi)收等財(cái)產(chǎn)罰。早先個(gè)別法律規(guī)定法院強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容還包括“吊銷(xiāo)職務(wù)證書(shū)”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規(guī)定，執(zhí)行的內(nèi)容也全都是財(cái)產(chǎn)罰。諸如警告、暫扣吊銷(xiāo)許可證、執(zhí)照處罰都是類(lèi)似確認(rèn)或形成判決的處罰，無(wú)須申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（二）行政機(jī)關(guān)可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行

除上述由行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行以及須申請(qǐng)法院執(zhí)行的立法情形外，有些法律還規(guī)定了可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式。如1987年公布的《海關(guān)法》第53條規(guī)定，“當(dāng)事人逾期不履行海關(guān)的處罰決定又不申請(qǐng)復(fù)議或者向人民法院的，作出處罰決定的海關(guān)可以將其保證金沒(méi)收或者將其被扣留的貨物、物品、運(yùn)輸工具變價(jià)抵繳，也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！边@種選擇模式實(shí)際上是法院強(qiáng)制執(zhí)行的一種特例。即只有在法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)于執(zhí)行前已采取某些強(qiáng)制措施的前提下才適用。如果行政機(jī)關(guān)沒(méi)有此類(lèi)強(qiáng)制措施，仍然要向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

二、我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行立法及實(shí)踐存在的問(wèn)題

我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度存在的主要問(wèn)題可以歸納為以下幾個(gè)方面：

（一）缺乏統(tǒng)一立法

行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是一項(xiàng)重要的行政法制度，必須建立在統(tǒng)一的立法基礎(chǔ)上。目前我國(guó)有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的立法極為分散。有些立法規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題，有些卻沒(méi)有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十分不統(tǒng)一。行政訴訟法第66條表明了一個(gè)原則，即法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以自行強(qiáng)制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請(qǐng)法院。很顯然，這一原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)榉梢允裁礃?biāo)準(zhǔn)確定行政自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法律賦予行政機(jī)關(guān)哪些強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？行政機(jī)關(guān)又如何實(shí)現(xiàn)自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)如何執(zhí)行？責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？是否所有行政行為都需要強(qiáng)制執(zhí)行等問(wèn)題，要解決這一系列的問(wèn)題，必須進(jìn)行統(tǒng)一立法。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行制度缺少指導(dǎo)原則

像其他行政行為一樣，行政強(qiáng)制執(zhí)行也應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則和規(guī)范。但由于我國(guó)立法并無(wú)太多類(lèi)似的規(guī)定，所以實(shí)踐中濫用行政強(qiáng)制措施的現(xiàn)象十分普遍。如未經(jīng)預(yù)先告誡房屋，超過(guò)執(zhí)行范圍采取強(qiáng)制措施，習(xí)慣使用直接強(qiáng)制措施，不善于使用間接強(qiáng)制措施，不分時(shí)間強(qiáng)制執(zhí)行，錯(cuò)誤執(zhí)行拒不承擔(dān)賠償責(zé)任等，這些問(wèn)題均需通過(guò)統(tǒng)一立法規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行原則加以解決。

（三）行政機(jī)關(guān)與法院的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)劃分不清

由于立法的原因，目前我國(guó)行政機(jī)關(guān)和法院在行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)限的劃分問(wèn)題上缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和界線。一方面，很多行政機(jī)關(guān)因沒(méi)有法定強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而不得不申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，大量的申請(qǐng)執(zhí)行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負(fù)擔(dān)；另一方面，由于法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的案件通常采用形式審查而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，使得很多申請(qǐng)執(zhí)行案的審查流于形式，法院成了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者，行政機(jī)關(guān)與法院“聯(lián)手”設(shè)立派出法庭，巡回法庭等機(jī)構(gòu)，法院出名義，行政機(jī)關(guān)出錢(qián)出辦公設(shè)施，共同強(qiáng)制執(zhí)行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。這些現(xiàn)象說(shuō)明，把所有行政行為的執(zhí)行權(quán)歸諸法院顯然是一種簡(jiǎn)單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正與效率，而且也與法院專(zhuān)事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制所有決定的設(shè)想有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離，強(qiáng)制執(zhí)行須取得法律特別授權(quán)。

（四）行政強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整，程序不健全

現(xiàn)行體制下，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行手段并不完整，缺乏應(yīng)有的力度和威懾力。表現(xiàn)在，享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)拒不執(zhí)行行政決定的情況往往力不從心，難以達(dá)到迫使相對(duì)人履行義務(wù)的目的。例如《行政處罰法》規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。如果沒(méi)有其他強(qiáng)制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無(wú)法迫使相對(duì)人履行義務(wù)的。此外，諸如沒(méi)收違法所得，沒(méi)收非法財(cái)物等行政處罰及其他行政行為如何執(zhí)行，則找不到相應(yīng)措施。不享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)執(zhí)行起來(lái)就更為艱難，由于沒(méi)有法律授權(quán)，所有行政決定的執(zhí)行都須申請(qǐng)法院，以至于一些數(shù)額較小，又無(wú)爭(zhēng)議的罰款沒(méi)收處罰或責(zé)令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時(shí)執(zhí)行，個(gè)別法院也借機(jī)收取執(zhí)行費(fèi)，或與行政機(jī)關(guān)“聯(lián)手”執(zhí)行，造成很壞影響。目前，法律對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的規(guī)定也不統(tǒng)一，有些行政行為的執(zhí)行，只有直接強(qiáng)制手段，而無(wú)間接強(qiáng)制手段，有些相反，只有間接強(qiáng)制手段，卻無(wú)直接強(qiáng)制手段。而法院按照民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序?qū)π姓Q定的執(zhí)行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定“執(zhí)行難”一樣，同樣難以達(dá)到迫使相對(duì)人及時(shí)全面履行義務(wù)的目的。

由于目前幾乎沒(méi)有任何規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的程序立法，所以現(xiàn)實(shí)生活中因行政機(jī)關(guān)濫施強(qiáng)制措施引發(fā)的爭(zhēng)議迅速增多，法院也難以判斷行政強(qiáng)制執(zhí)行措施程序的合法性。特別是對(duì)于法院依行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實(shí)踐中的做法非常混亂。不僅發(fā)揮不了法院監(jiān)督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”現(xiàn)象，降低行政管理效率。由此可見(jiàn)，行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強(qiáng)制執(zhí)行的大問(wèn)題，有必要通過(guò)統(tǒng)一立法加以解決。

四、行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法構(gòu)想

鑒于我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在立法和實(shí)踐中存在諸多問(wèn)題，不僅影響了行政權(quán)力的順暢實(shí)施和行政效率，而且也給公民法人的合法人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成一定損害，成為制約行政法制建設(shè)發(fā)展的一個(gè)重要因素。在行政訴訟、行政復(fù)議、國(guó)家賠償?shù)染葷?jì)制度相對(duì)健全的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮建立規(guī)范行政強(qiáng)制的基本制度。行政強(qiáng)制執(zhí)行立法需研究的問(wèn)題大致分為以下幾方面。

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行法的名稱及適用范圍

關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行法的名稱及適用范圍，目前學(xué)術(shù)界主要有兩種可選擇方案，一種方案是制定行政強(qiáng)制法，其中包括行政強(qiáng)制執(zhí)行與即時(shí)強(qiáng)制等內(nèi)容：另一種方案是制定行政強(qiáng)制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強(qiáng)制措施及即時(shí)強(qiáng)制措施不宜納入立法范圍。從目前我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域及行政強(qiáng)制措施方面存在的問(wèn)題看，單純規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從某種意義上說(shuō)，行政強(qiáng)制措施方面存在的問(wèn)題可能多于行政強(qiáng)制執(zhí)行，故采用第一方案，制定一部能夠規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的統(tǒng)一法律是十分必要的，當(dāng)然，由于行政強(qiáng)制措施的實(shí)體設(shè)定權(quán)在于特別法，所以在行政強(qiáng)制法中不宜將行政強(qiáng)制措施作為重點(diǎn)。盡管行政強(qiáng)制措施中的主要部分，如即時(shí)強(qiáng)制不屬于行政執(zhí)行問(wèn)題，但仍有必要單列一章，作專(zhuān)門(mén)規(guī)定。由于行政強(qiáng)制執(zhí)行中的很多問(wèn)題涉及法院的司法強(qiáng)制措施，所以，法院執(zhí)行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。

（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則

行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則在我國(guó)立法中是空白。法學(xué)界一般認(rèn)為有四項(xiàng)原則，即強(qiáng)制與教育相結(jié)合原則；依法強(qiáng)制執(zhí)行原則；目的實(shí)現(xiàn)原則；執(zhí)行適當(dāng)原則。從我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法的立法目的看，一方面要保證行政權(quán)力的順利實(shí)施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權(quán)益，所以行政強(qiáng)制執(zhí)行法應(yīng)當(dāng)采用的原則可以包括以下幾項(xiàng)：

1、依法強(qiáng)制原則

行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)采用強(qiáng)制手段迫使相對(duì)人履行義務(wù)，首先應(yīng)取得法律的授權(quán)，既可以是統(tǒng)一行政強(qiáng)制執(zhí)行法的授權(quán)，也可以是各單項(xiàng)法律的授權(quán)。其次，必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定的方式和程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制。最后，行政機(jī)關(guān)對(duì)違反法律規(guī)定實(shí)施的行政強(qiáng)制必須承擔(dān)法律責(zé)任，包括糾正違法行為，賠償損失等責(zé)任。

2、事先告誡原則

該原則要求行政機(jī)關(guān)采取直接強(qiáng)制措施前，必須預(yù)先告知當(dāng)事人，并為其留有一定自我履行義務(wù)的期限，不得突然襲擊。如在法國(guó)，“行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。在當(dāng)事人表示反抗或明顯的惡意不履行時(shí)，才能采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。“

3、強(qiáng)制與教育相結(jié)合原則

行政強(qiáng)制執(zhí)行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實(shí)現(xiàn)行政目的迫使當(dāng)事人履行義務(wù)為目的。行政強(qiáng)制執(zhí)行也不以采取強(qiáng)制措施為目的，其目的是敦促相對(duì)人履行義務(wù)。所以說(shuō)服和教育相對(duì)人促使其履行義務(wù)是該制度的一項(xiàng)重要原則，但行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政目的，仍需保留采取強(qiáng)制措施的最后權(quán)力。只有將強(qiáng)制與教育結(jié)合起來(lái)，才能夠既保證行政權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

（三）強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)

行政強(qiáng)制執(zhí)行是就相對(duì)人承擔(dān)的行政義務(wù)而言的，行政強(qiáng)制執(zhí)行不僅限于形式意義上行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行，還應(yīng)包括法院依照申請(qǐng)或訴求針對(duì)行政義務(wù)承擔(dān)人而為的強(qiáng)制執(zhí)行。所以行政強(qiáng)制執(zhí)行可以分為兩種執(zhí)行程序及執(zhí)行機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)在設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)對(duì)可以考慮以下職權(quán)劃分標(biāo)準(zhǔn)。

行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行確認(rèn)性行政行為、法律授權(quán)的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務(wù)的執(zhí)行。如吊銷(xiāo)許可證、拒絕許可、責(zé)令停業(yè)、行政拘留、強(qiáng)制隔離、帶離現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制清除等。行政機(jī)關(guān)自身無(wú)力強(qiáng)制執(zhí)行或在域外執(zhí)行、遇到抵抗情況下，可以請(qǐng)求其他機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行。即時(shí)強(qiáng)制措施由行政機(jī)關(guān)依法直接采取。

法院負(fù)責(zé)財(cái)產(chǎn)決定的執(zhí)行，如罰款、沒(méi)收、收費(fèi)、扣押、凍結(jié)、查封等執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)遇有當(dāng)事人拒不履行上述財(cái)產(chǎn)義務(wù)或出現(xiàn)法定情形有必要就其財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)向法院提簡(jiǎn)易行政訴訟，法院經(jīng)審查認(rèn)為無(wú)爭(zhēng)議的，即可采取司法強(qiáng)制措施強(qiáng)制執(zhí)行，如果當(dāng)事人有異議，法院須經(jīng)審理確定后，決定執(zhí)行與否。

（四）強(qiáng)制執(zhí)行措施

行政強(qiáng)制執(zhí)行措施分為行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施與法院的執(zhí)行措施，法院執(zhí)行可適用民事訴訟法，不再贅述。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施可以分為執(zhí)行罰、代履行及直接強(qiáng)制。除非情況緊急可以省略執(zhí)行罰和代執(zhí)行逕行采取直接強(qiáng)制外，通常情況下三種行政強(qiáng)制措施應(yīng)按先間接后直接，先輕后重等順序進(jìn)行。立法可以明確規(guī)定三種行政強(qiáng)制方法的前提條件及實(shí)施程序與方式。

行政強(qiáng)制執(zhí)行法除采取上述強(qiáng)制措施外，還可以考慮創(chuàng)設(shè)拒不履行行政義務(wù)罪及對(duì)不履行行政決定者采取司法強(qiáng)制措施。對(duì)于涉及財(cái)產(chǎn)義務(wù)，如經(jīng)執(zhí)行罰仍不生效，又無(wú)直接強(qiáng)制手段的，可以考慮由行政機(jī)關(guān)向法院，法院運(yùn)用簡(jiǎn)易行政訴訟程序確定必須履行的義務(wù)，如仍不履行，法院可采取司法拘留等強(qiáng)制措施。也可以判處義務(wù)人拒不執(zhí)行行政決定罪或蔑視法庭罪，由法院強(qiáng)迫當(dāng)事人履行行政決定。

即時(shí)強(qiáng)制措施大多都是特別法單獨(dú)規(guī)定的，行政強(qiáng)制執(zhí)行法只須對(duì)行政即時(shí)強(qiáng)制的方式、條件及救濟(jì)加以規(guī)定。即使強(qiáng)制按方式不同可以分為對(duì)人身的管束、對(duì)物的扣留、對(duì)物的處置、對(duì)住所、場(chǎng)所的進(jìn)入等。即時(shí)強(qiáng)制可以根據(jù)具體情況適用行政強(qiáng)制執(zhí)行法原則。

（五）行政強(qiáng)制執(zhí)行程序

首先應(yīng)區(qū)分行政自行強(qiáng)制執(zhí)行程序和法院強(qiáng)制執(zhí)行程序。在行政強(qiáng)制執(zhí)行程序中，行政機(jī)關(guān)及執(zhí)行人員首先應(yīng)當(dāng)履行表明身份和預(yù)先告誡的義務(wù)，規(guī)定履行義務(wù)的期限和方法；其次，根據(jù)比例原則和間接強(qiáng)制優(yōu)于直接強(qiáng)制的原則，選擇不同的執(zhí)行方式，然后根據(jù)每種執(zhí)行方式的要求和條件予以執(zhí)行；采取直接強(qiáng)制的，必須按照比例原則選擇恰當(dāng)?shù)膱?zhí)行時(shí)間進(jìn)行。如不得在夜間、節(jié)假日進(jìn)行。義務(wù)人在行政強(qiáng)制中反抗的，行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)力，或請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行，費(fèi)用由提出請(qǐng)求的機(jī)關(guān)承擔(dān)。

篇3

司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國(guó)家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國(guó)家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過(guò)程中運(yùn)用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過(guò)程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。如復(fù)議申請(qǐng)必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出，復(fù)議必須向管轄權(quán)的司法行政主管機(jī)關(guān)提出，復(fù)議決定也必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

司法行政部門(mén)的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議表現(xiàn)為行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議。司法行政爭(zhēng)議主要指行政主體在行政管理過(guò)程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)，如果司法行政主體實(shí)施解決民事?tīng)?zhēng)議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭(zhēng)議糾紛的活動(dòng)。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和作出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開(kāi)，同時(shí)也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請(qǐng)制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請(qǐng)人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請(qǐng)人也有權(quán)申請(qǐng)其回避，但應(yīng)說(shuō)明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點(diǎn)又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請(qǐng)書(shū)至作出決定止，時(shí)間最長(zhǎng)不超過(guò)六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動(dòng)，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點(diǎn)，迅速查清事實(shí)、解決司法行政爭(zhēng)議。所以，就解決司法行政爭(zhēng)議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級(jí)行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實(shí)施過(guò)程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行；可以是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施，也可以由利害關(guān)系人請(qǐng)求作出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過(guò)司法行政復(fù)議，上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書(shū)面審查的方式，必要時(shí)也可以采取聽(tīng)證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)”。司法行政復(fù)議采用書(shū)面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點(diǎn)顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復(fù)議又不能簡(jiǎn)單地照搬行政訴訟的程序。

書(shū)面審查是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件時(shí)，僅就復(fù)議案件的書(shū)面材料進(jìn)行審查。這里的書(shū)面材料主要指復(fù)議申請(qǐng)書(shū)和復(fù)議答辯書(shū)。書(shū)面審查時(shí)，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)，僅對(duì)申請(qǐng)人向司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)遞交的復(fù)議申請(qǐng)書(shū)和被申請(qǐng)人提交的答辯狀，結(jié)合有關(guān)證據(jù)進(jìn)行復(fù)議，不傳喚申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，證人以及其他復(fù)議參加人也不必到場(chǎng)。所以，書(shū)面審查是行政效率原則在司法行政復(fù)議制度中具體表現(xiàn)，也是司法行政復(fù)議中及時(shí)、便民原則的體現(xiàn)。

二、司法行政復(fù)議的范圍

司法行政復(fù)議的范圍。對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)是申請(qǐng)行政復(fù)議的范圍，而對(duì)司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對(duì)人包括公民、法人或者其他組織以及外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人。公民是指具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的自然人。外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人在中國(guó)境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國(guó)的法律，同時(shí)其合法權(quán)益也受中華人民共和國(guó)法律的保護(hù)，在對(duì)等原則下他們與我國(guó)公民一樣有權(quán)作為申請(qǐng)人提出司法行政復(fù)議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。如律師事務(wù)所、公證處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所、法律援助中心、人民調(diào)解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯(lián)營(yíng)企業(yè)等。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對(duì)下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。

1、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書(shū)、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒(méi)有依法辦理。

2、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項(xiàng)，司法行政機(jī)關(guān)不予上報(bào)申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒(méi)有依法辦理的。2001年12月22日國(guó)務(wù)院《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第10條規(guī)定，外國(guó)駐華代表機(jī)構(gòu)及其代表，應(yīng)當(dāng)持執(zhí)業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)證書(shū)在代表機(jī)構(gòu)住所地的省、自治區(qū)、直轄市司法行政部門(mén)辦理注冊(cè)手續(xù)后，方可開(kāi)展本條例規(guī)定的法律服務(wù)活動(dòng)。代表機(jī)構(gòu)及其代表每年應(yīng)當(dāng)注冊(cè)一次。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)自接到注冊(cè)申請(qǐng)之日起2日內(nèi)辦理注冊(cè)手續(xù)。

4、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)注冊(cè)執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書(shū)面通知說(shuō)明理由，注冊(cè)執(zhí)業(yè)證期滿六個(gè)月內(nèi)不予注冊(cè)的。2000年3月31日司法部《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》第51條規(guī)定，注冊(cè)機(jī)關(guān)經(jīng)審核，對(duì)有下列情形之一的基層法律服務(wù)工作者，暫緩執(zhí)業(yè)證注冊(cè)：①因違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律或者有關(guān)管理規(guī)定，正在接受司法行政機(jī)關(guān)或者基層法律服務(wù)所查處的；②有犯罪嫌疑被立案查處的；③采用弄虛作假手段企圖騙取通過(guò)年度注冊(cè)的；④因患病或者其他原因已連續(xù)停止執(zhí)業(yè)六個(gè)月的。

5、認(rèn)為符合條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法（試行）》第14條規(guī)定，有下列情形之一的人員不能報(bào)名參加考試，已經(jīng)辦理報(bào)名手續(xù)的，報(bào)名無(wú)效：①因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的；②曾被國(guó)家機(jī)關(guān)開(kāi)除公職，或曾被吊銷(xiāo)律師執(zhí)業(yè)證的；③依本辦法第18條的規(guī)定，曾被處以2年內(nèi)或終身不得報(bào)名參加國(guó)家司法考試處理的。

6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者違法要求履行義務(wù)的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第18條規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)繳納登記費(fèi)。登記費(fèi)的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門(mén)核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。第30條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)辦理年度檢驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)繳納年度檢驗(yàn)費(fèi)。年度檢驗(yàn)收費(fèi)的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門(mén)核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。

7、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的撤銷(xiāo)、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書(shū)的決定不服的。根據(jù)司法部《關(guān)于外國(guó)人收養(yǎng)公證若干問(wèn)題的通知》的規(guī)定，公證處發(fā)現(xiàn)有下列情況之一的，應(yīng)拒絕公證：①當(dāng)事人身份與《指定管轄通知》、《收養(yǎng)通知書(shū)》不符；②當(dāng)事人不符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件；③我國(guó)收養(yǎng)法律與收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國(guó)收養(yǎng)法律有法律沖突；④當(dāng)事人意思表示不真實(shí)、不合法或沒(méi)有意思表示；⑤當(dāng)事人未履行公證前的法定程序；⑥當(dāng)事人提供的材料不真實(shí)或不合法；⑦送養(yǎng)人對(duì)被收養(yǎng)人沒(méi)有合法的監(jiān)護(hù)權(quán)；⑧公證之前，送養(yǎng)人與收養(yǎng)人事實(shí)上已經(jīng)移交被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)權(quán)；⑨收養(yǎng)通知書(shū)、收養(yǎng)登記證有嚴(yán)重錯(cuò)誤的；⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養(yǎng)公證真實(shí)性、合法性情況。但公證處或司法行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)外國(guó)人收養(yǎng)公證有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)依照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定辦理。

篇4

摘要：行政收費(fèi)是行政主體對(duì)特定的管理性對(duì)人強(qiáng)制收取費(fèi)用的行政行為，由于行政部門(mén)自身利益的驅(qū)動(dòng)，常常導(dǎo)致收費(fèi)的混亂，引發(fā)社會(huì)問(wèn)題。本文從法學(xué)的視角觀之，行政收費(fèi)的相關(guān)立法滯后是問(wèn)題的主要原因，無(wú)論是在程序上還是實(shí)體上都不符合現(xiàn)代法治的要求，而建設(shè)法治政府的是我們追求的目標(biāo)，也是WTO規(guī)則的內(nèi)在要求，因此必須規(guī)范行政行為，把行政收費(fèi)納入法治的軌道。

關(guān)鍵詞：法治行政收費(fèi)依法行政

引言

行政收費(fèi)并非法律術(shù)語(yǔ)，而是一個(gè)法學(xué)理論術(shù)語(yǔ)。目前通說(shuō)認(rèn)為：行政收費(fèi)是國(guó)家機(jī)關(guān)向特定對(duì)象實(shí)施特定管理，提供特定服務(wù)強(qiáng)制收取相應(yīng)對(duì)價(jià)的一種具體行政行為①。因此行政收費(fèi)也可稱為政府收費(fèi)，在我國(guó)，與行政收費(fèi)相關(guān)且已被立法確認(rèn)的概念是行政性及事業(yè)性收費(fèi)。1982年遼寧省物價(jià)局首先使用了行政性收費(fèi)和事業(yè)性收費(fèi)的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國(guó)價(jià)格管理?xiàng)l例》所確認(rèn)。國(guó)家物價(jià)局、財(cái)政部(1988)價(jià)涉字278號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)行政事業(yè)性收費(fèi)管理的通知》規(guī)定：“行政性收費(fèi)是指國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為加強(qiáng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)管理所收取的費(fèi)用。事業(yè)性收費(fèi)是指國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為社會(huì)或個(gè)人提供特定服務(wù)所收取的費(fèi)用?！雹跓o(wú)論怎樣定義行政收費(fèi)，事實(shí)上都是對(duì)管理相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的一種直接處分和變相剝奪，對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺(tái)，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費(fèi)卻至今還沒(méi)有相應(yīng)的比較高層次的法律出臺(tái)，其直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的泛濫，不僅損害了相對(duì)人的利益，增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素，也嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象。作為一個(gè)向現(xiàn)代法治社會(huì)轉(zhuǎn)型的國(guó)家，法治政府的建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急，尤其是在加入WTO后，WTO對(duì)我國(guó)政府行為的影響是空前的，法治政府、陽(yáng)光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權(quán)，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會(huì)的一個(gè)基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費(fèi)存在的問(wèn)題，進(jìn)而為行政收費(fèi)找出一條法治路徑。

一、行政收費(fèi)的法治資源匱乏

現(xiàn)代法治國(guó)家的核心理念之一就是依法行政，英國(guó)法學(xué)家威德說(shuō)過(guò)：行政法定義的第一個(gè)含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。對(duì)行政權(quán)的控制是行政法治的基本內(nèi)容和價(jià)值取向。行政收費(fèi)作為一項(xiàng)與相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的行政行為，自然應(yīng)當(dāng)奉行行政法治的原則，而當(dāng)我們從行政法學(xué)的角度對(duì)各種不同的行政收費(fèi)行為加以解剖時(shí)，我們會(huì)驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：

第一，行政收費(fèi)的依據(jù)混亂。行政收費(fèi)其實(shí)質(zhì)是對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制，從這一結(jié)果來(lái)看，它與行政處罰并無(wú)多大區(qū)別，但法律對(duì)行政處罰有著嚴(yán)格的規(guī)范，而行政收費(fèi)在我國(guó)的行政法規(guī)至今還沒(méi)有針對(duì)性的規(guī)范，更不用說(shuō)是法律了。在國(guó)外大多數(shù)國(guó)家，對(duì)政府收費(fèi)大都實(shí)行法律保留，有最高立法機(jī)關(guān)以法律規(guī)定，我國(guó)在1985年《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)的權(quán)限授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，至今這個(gè)授權(quán)決定也沒(méi)有被宣布廢止。如果說(shuō)在改革開(kāi)放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的混亂，只要有管理權(quán)的主體都自己制定規(guī)范性的收費(fèi)文件，甚至是一些政府職能部門(mén)的紅頭文件都在作為收費(fèi)的依據(jù)，這種實(shí)體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門(mén)往往從各自的利益出發(fā)，爭(zhēng)相給自己設(shè)定收費(fèi)權(quán)及項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，使有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對(duì)這種現(xiàn)象美國(guó)行政法學(xué)者施瓦茨在《行政法》一書(shū)中說(shuō)“如果在控權(quán)法中沒(méi)有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)制約委任之權(quán)，行政機(jī)關(guān)則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權(quán)領(lǐng)域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機(jī)關(guān)，而不是國(guó)會(huì)。”③授權(quán)行政機(jī)關(guān)確定行政收費(fèi)的權(quán)力，這實(shí)質(zhì)上就是政府機(jī)關(guān)自我賦權(quán)，而所收之費(fèi)，也就是政府憑借權(quán)力向相對(duì)人實(shí)施的掠奪。嚴(yán)重違背了法治國(guó)家的基本原則。

第二，行政收費(fèi)程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設(shè)中的基礎(chǔ)作用似乎是不言而喻的，學(xué)習(xí)和研究行政法的人恐怕沒(méi)有人會(huì)懷疑行政程序這些實(shí)現(xiàn)行政法目的過(guò)程中的重要性。正當(dāng)程序是現(xiàn)代法治理念的重要內(nèi)容，同時(shí)也是依法行政的重要保障。沒(méi)有正當(dāng)?shù)某绦?，行政相?duì)人的權(quán)利就難以得到保障和維護(hù)，行政管理者也難以在管理過(guò)程中實(shí)現(xiàn)公開(kāi)、公平和公正。我國(guó)由于傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”的影響，程序法的建設(shè)始終跟不上法治建設(shè)的需要，這種現(xiàn)象在行政收費(fèi)當(dāng)中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費(fèi)的隨意性相對(duì)較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：

1.行政收費(fèi)的設(shè)定缺乏民主性

從法理上講，立法應(yīng)當(dāng)充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設(shè)定義務(wù)的立法過(guò)程中，公眾相對(duì)人的參與應(yīng)成為一項(xiàng)原則，也是社會(huì)文明的一個(gè)標(biāo)志。我國(guó)《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽(tīng)取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見(jiàn)。聽(tīng)取意見(jiàn)可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)政會(huì)等多種形式?！痹诹⒎ㄉ蠟楣妳⑴c行政收費(fèi)設(shè)定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實(shí)而言，由于沒(méi)有與之配套的制度設(shè)計(jì)公眾的意見(jiàn)很難進(jìn)入決策者的視線。行政主體在設(shè)定行政收費(fèi)時(shí)，往往很少征求相對(duì)方(行政收費(fèi)涉及到的利害關(guān)系人)的意見(jiàn)，雖說(shuō)現(xiàn)在聽(tīng)政似乎也很流行，但聽(tīng)政在某些人眼中無(wú)非是聾子的耳朵，一種擺設(shè)而已。比如一些價(jià)格聽(tīng)政會(huì)，你根本就不用猜，結(jié)果肯定是價(jià)格上調(diào)，價(jià)格聽(tīng)成了價(jià)格上漲的代名詞。個(gè)中原因很多，但聽(tīng)政程序不完善是一個(gè)重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設(shè)，這種情況任其發(fā)展，將會(huì)嚴(yán)重影響到我國(guó)公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺(jué)守法，正如美國(guó)法學(xué)家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺(jué)得，那是他們的法律，否則，他們不會(huì)尊重法律。”④2.有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)定不透明

收費(fèi)的法律依據(jù)不公開(kāi)、不透明，很多的收費(fèi)權(quán)所依據(jù)的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內(nèi)部規(guī)定仍在作為收費(fèi)依據(jù)使用。在很多情況下繳費(fèi)的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費(fèi)用有多少是真正交給了國(guó)家，有多少是真正用在了所謂的交費(fèi)項(xiàng)目上。面對(duì)名目繁多的行政收費(fèi)，公民、法人等行政相對(duì)人往往無(wú)從知曉，不知道哪些是屬于合理收費(fèi)，哪些屬于違法收費(fèi)。行政收費(fèi)項(xiàng)目的廢止或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的變更也缺乏公開(kāi)性。從上個(gè)世紀(jì)中期開(kāi)始，信息公開(kāi)逐漸成為政府依法行政的一個(gè)基本要求，美國(guó)于1966年和1976年分別制定的《情報(bào)自由法》和《陽(yáng)光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開(kāi)；后者則對(duì)合議制行政機(jī)關(guān)的會(huì)議公開(kāi)作了具體規(guī)定。公開(kāi)原則是政府活動(dòng)公開(kāi)化的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費(fèi)用，顯然違反了政府公開(kāi)原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。

3.行政收費(fèi)的監(jiān)督制約機(jī)制不健全

行政收費(fèi)是公權(quán)力的行使，必須要受到相應(yīng)的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對(duì)行政收費(fèi)的監(jiān)督制約方面，至少還存在這么兩個(gè)問(wèn)題，一是對(duì)執(zhí)行收費(fèi)的程序需要進(jìn)一步完善，有利于行政相對(duì)人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認(rèn)為一套規(guī)范、完整的行政收費(fèi)程序至少應(yīng)包括以下要點(diǎn)：①表明身份，說(shuō)明收費(fèi)理由，出示收費(fèi)許可證；②實(shí)行“定、收”分離制度，通過(guò)指定的金融機(jī)構(gòu)來(lái)統(tǒng)一收取行政收費(fèi)以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對(duì)人填寫(xiě)收費(fèi)登記卡；④收費(fèi)主體填寫(xiě)統(tǒng)一、法定的收費(fèi)收據(jù)；⑤收費(fèi)主體告知相對(duì)人不服該收費(fèi)的救濟(jì)途徑。二是收費(fèi)的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒(méi)有全部納入預(yù)算管理，使得部分資金游離于預(yù)算外，坐收坐支。有的把行政性收費(fèi)變成了脫離預(yù)算監(jiān)督脫離審計(jì)監(jiān)督的第二財(cái)政，致使大部分資金留在機(jī)關(guān)的“小金庫(kù)”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機(jī)關(guān)自由支配的“私有財(cái)產(chǎn)”。而且收費(fèi)監(jiān)控、監(jiān)督機(jī)制不健全也是導(dǎo)致收費(fèi)混亂的原因之一?，F(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對(duì)象混淆，導(dǎo)致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對(duì)象應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導(dǎo)致監(jiān)督力度大打折扣。

二、行政收費(fèi)的法治進(jìn)路

行政收費(fèi)作為交換公共部門(mén)所提供的特別商品和服務(wù)而進(jìn)行的支付，其存在有其合理性，而且實(shí)際上，收費(fèi)已經(jīng)成為各級(jí)政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內(nèi)，針對(duì)當(dāng)前行政收費(fèi)所存在的問(wèn)題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費(fèi)制度，我個(gè)人認(rèn)為可以考慮從以下幾個(gè)方面入手：

第一，明確和嚴(yán)格行政收費(fèi)的設(shè)定主體。今后應(yīng)當(dāng)明確主要行政收費(fèi)必須由法律和法規(guī)來(lái)規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設(shè)定行政收費(fèi)，從而徹底改變行政收費(fèi)主要由行政機(jī)關(guān)設(shè)定的狀況，從源頭上遏止行政機(jī)關(guān)隨意收費(fèi)，超標(biāo)收費(fèi)，借收費(fèi)創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，筆者認(rèn)為即使給予規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，也應(yīng)將其嚴(yán)格限定在創(chuàng)設(shè)一定數(shù)額的行政收費(fèi)之內(nèi)，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅(jiān)決不允許其創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)；在有上位法的情況下，下位法的細(xì)化規(guī)定不可超過(guò)上位法關(guān)于收費(fèi)的條件、種類(lèi)、幅度的規(guī)定。

第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費(fèi)法》。正如一些專(zhuān)家所指出的：“目前法律對(duì)收費(fèi)的規(guī)范處于嚴(yán)重缺失狀態(tài)，不但修改相關(guān)法律極為迫切，制定一部收費(fèi)基本法更是刻不容緩?！雹莨P者認(rèn)為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費(fèi)法典的時(shí)機(jī)和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費(fèi)法通則”的過(guò)度辦法?！巴▌t”中規(guī)定行政收費(fèi)的原則和行政收費(fèi)的一般條件以及運(yùn)用的范圍，借此統(tǒng)一各類(lèi)行政收費(fèi)的立法、設(shè)定活動(dòng)，以及為司法機(jī)關(guān)和行政準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政主體的收費(fèi)行為實(shí)施監(jiān)督提供依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。待實(shí)踐中積累了充足的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，再將“通則”上升為法律。

第三，建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制。不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致濫用，實(shí)踐也充分證明了這一點(diǎn)。以往對(duì)行政收費(fèi)采取的內(nèi)部監(jiān)督實(shí)施的辦法經(jīng)時(shí)間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費(fèi)得到有效的控制，為此，必須在嚴(yán)格內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上建立和健全行政收費(fèi)的外部監(jiān)督機(jī)制。在此方面，發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，即不管行政行為的實(shí)體內(nèi)容，只要違反體現(xiàn)正當(dāng)程序或自然正義要求的行政程序，即可導(dǎo)致整個(gè)行為無(wú)效，當(dāng)事人就可拒交費(fèi)用，從而在事前就起到了一個(gè)監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費(fèi)的救濟(jì)制度，通過(guò)行政復(fù)議制度和行政訴訟制度給予相對(duì)人充分的救濟(jì)，尤其是要進(jìn)一步完善行政訴訟制度，對(duì)行政收費(fèi)進(jìn)行司法審查，審查行政收費(fèi)是否有法定依據(jù)，審查行政收費(fèi)是否越權(quán)、是否、是否違反法定程序，對(duì)行政主體違法行使收費(fèi)侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益并造成損害的，可以按照《國(guó)家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過(guò)司法程序取得國(guó)家賠償，從而是相對(duì)人得到充分的法律救濟(jì)。

注釋

①應(yīng)松年.行政法新論[M].北京：中國(guó)方正出版社，1998.

②崔紅.我國(guó)行政收費(fèi)的法律特征及分類(lèi)[J].經(jīng)濟(jì)法，2004(12).

篇5

1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)

司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國(guó)家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國(guó)家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過(guò)程中運(yùn)用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過(guò)程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。如復(fù)議申請(qǐng)必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出，復(fù)議必須向管轄權(quán)的司法行政主管機(jī)關(guān)提出，復(fù)議決定也必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

司法行政部門(mén)的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議表現(xiàn)為行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議。司法行政爭(zhēng)議主要指行政主體在行政管理過(guò)程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)，如果司法行政主體實(shí)施解決民事?tīng)?zhēng)議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭(zhēng)議糾紛的活動(dòng)。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和作出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開(kāi)，同時(shí)也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請(qǐng)制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請(qǐng)人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請(qǐng)人也有權(quán)申請(qǐng)其回避，但應(yīng)說(shuō)明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點(diǎn)又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請(qǐng)書(shū)至作出決定止，時(shí)間最長(zhǎng)不超過(guò)六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動(dòng)，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點(diǎn)，迅速查清事實(shí)、解決司法行政爭(zhēng)議。所以，就解決司法行政爭(zhēng)議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級(jí)行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實(shí)施過(guò)程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行;可以是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施，也可以由利害關(guān)系人請(qǐng)求作出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過(guò)司法行政復(fù)議，上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為;同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書(shū)面審查的方式，必要時(shí)也可以采取聽(tīng)證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)”。司法行政復(fù)議采用書(shū)面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點(diǎn)顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復(fù)議又不能簡(jiǎn)單地照搬行政訴訟的程序。

書(shū)面審查是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件時(shí)，僅就復(fù)議案件的書(shū)面材料進(jìn)行審查。這里的書(shū)面材料主要指復(fù)議申請(qǐng)書(shū)和復(fù)議答辯書(shū)。書(shū)面審查時(shí)，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)，僅對(duì)申請(qǐng)人向司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)遞交的復(fù)議申請(qǐng)書(shū)和被申請(qǐng)人提交的答辯狀，結(jié)合有關(guān)證據(jù)進(jìn)行復(fù)議，不傳喚申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，證人以及其他復(fù)議參加人也不必到場(chǎng)。所以，書(shū)面審查是行政效率原則在司法行政復(fù)議制度中具體表現(xiàn)，也是司法行政復(fù)議中及時(shí)、便民原則的體現(xiàn)。

二、司法行政復(fù)議的范圍

司法行政復(fù)議的范圍。對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)是申請(qǐng)行政復(fù)議的范圍，而對(duì)司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對(duì)人包括公民、法人或者其他組織以及外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人。公民是指具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的自然人。外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人在中國(guó)境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國(guó)的法律，同時(shí)其合法權(quán)益也受中華人民共和國(guó)法律的保護(hù)，在對(duì)等原則下他們與我國(guó)公民一樣有權(quán)作為申請(qǐng)人提出司法行政復(fù)議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。如律師事務(wù)所、公證處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所、法律援助中心、人民調(diào)解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯(lián)營(yíng)企業(yè)等。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對(duì)下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。

1、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書(shū)、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒(méi)有依法辦理。

2、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項(xiàng)，司法行政機(jī)關(guān)不予上報(bào)申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒(méi)有依法辦理的。2001年12月22日國(guó)務(wù)院《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第10條規(guī)定，外國(guó)駐華代表機(jī)構(gòu)及其代表，應(yīng)當(dāng)持執(zhí)業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)證書(shū)在代表機(jī)構(gòu)住所地的省、自治區(qū)、直轄市司法行政部門(mén)辦理注冊(cè)手續(xù)后，方可開(kāi)展本條例規(guī)定的法律服務(wù)活動(dòng)。代表機(jī)構(gòu)及其代表每年應(yīng)當(dāng)注冊(cè)一次。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)自接到注冊(cè)申請(qǐng)之日起2日內(nèi)辦理注冊(cè)手續(xù)。

4、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)注冊(cè)執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書(shū)面通知說(shuō)明理由，注冊(cè)執(zhí)業(yè)證期滿六個(gè)月內(nèi)不予注冊(cè)的。2000年3月31日司法部《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》第51條規(guī)定，注冊(cè)機(jī)關(guān)經(jīng)審核，對(duì)有下列情形之一的基層法律服務(wù)工作者，暫緩執(zhí)業(yè)證注冊(cè)：①因違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律或者有關(guān)管理規(guī)定，正在接受司法行政機(jī)關(guān)或者基層法律服務(wù)所查處的;②有犯罪嫌疑被立案查處的;③采用弄虛作假手段企圖騙取通過(guò)年度注冊(cè)的;④因患病或者其他原因已連續(xù)停止執(zhí)業(yè)六個(gè)月的。

5、認(rèn)為符合條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法(試行)》第14條規(guī)定，有下列情形之一的人員不能報(bào)名參加考試，已經(jīng)辦理報(bào)名手續(xù)的，報(bào)名無(wú)效：①因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的;②曾被國(guó)家機(jī)關(guān)開(kāi)除公職，或曾被吊銷(xiāo)律師執(zhí)業(yè)證的;③依本辦法第18條的規(guī)定，曾被處以2年內(nèi)或終身不得報(bào)名參加國(guó)家司法考試處理的。

6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者違法要求履行義務(wù)的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第18條規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)繳納登記費(fèi)。登記費(fèi)的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門(mén)核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。第30條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)辦理年度檢驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)繳納年度檢驗(yàn)費(fèi)。年度檢驗(yàn)收費(fèi)的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門(mén)核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。

7、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的撤銷(xiāo)、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書(shū)的決定不服的。根據(jù)司法部《關(guān)于外國(guó)人收養(yǎng)公證若干問(wèn)題的通知》的規(guī)定，公證處發(fā)現(xiàn)有下列情況之一的，應(yīng)拒絕公證：①當(dāng)事人身份與《指定管轄通知》、《收養(yǎng)通知書(shū)》不符;②當(dāng)事人不符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件;③我國(guó)收養(yǎng)法律與收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國(guó)收養(yǎng)法律有法律沖突;④當(dāng)事人意思表示不真實(shí)、不合法或沒(méi)有意思表示;⑤當(dāng)事人未履行公證前的法定程序;⑥當(dāng)事人提供的材料不真實(shí)或不合法;⑦送養(yǎng)人對(duì)被收養(yǎng)人沒(méi)有合法的監(jiān)護(hù)權(quán);⑧公證之前，送養(yǎng)人與收養(yǎng)人事實(shí)上已經(jīng)移交被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)權(quán);⑨收養(yǎng)通知書(shū)、收養(yǎng)登記證有嚴(yán)重錯(cuò)誤的;⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養(yǎng)公證真實(shí)性、合法性情況。但公證處或司法行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)外國(guó)人收養(yǎng)公證有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)依照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定辦理。

8、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的留場(chǎng)就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)作出的延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)的期限決定不服的。如根據(jù)1982年1月21日國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》規(guī)定，勞動(dòng)教養(yǎng)人員有下列行為：①散布腐化墮落思想，妨礙他人改造的;②不斷抗拒教育改造，經(jīng)查證確系無(wú)理取鬧的;③不斷消極怠工，不服從指揮，抗拒勞動(dòng)的;④拉幫結(jié)伙，打架斗毆，經(jīng)常擾亂管理秩序的;⑤拉攏落后人員，打擊積極改造人員的等。根據(jù)不同情節(jié)，勞動(dòng)教養(yǎng)管理所可以批準(zhǔn)勞動(dòng)教養(yǎng)人員警告、記過(guò)，勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)可以批準(zhǔn)延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)期限。但延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)期限，累計(jì)不得超過(guò)一年。但本文認(rèn)為，勞動(dòng)教養(yǎng)這種限制人身自由的行為，隨著我國(guó)民主法制化進(jìn)程的加快發(fā)展，應(yīng)當(dāng)被摒棄，取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動(dòng)教養(yǎng)，并確定勞動(dòng)教養(yǎng)期限最長(zhǎng)不超過(guò)一年。

9、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》等有關(guān)法律、法規(guī)給予受害人行政賠償或刑事賠償。根據(jù)《司法行政關(guān)于行政賠償、刑事賠償辦法》第18條的規(guī)定：“賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定持有異議的，可以向上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議，復(fù)議申請(qǐng)可以直接向上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)提出，也可以通過(guò)原承辦案件的司法行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交”。對(duì)監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理所作出的決定不服的復(fù)議申請(qǐng)，分別由監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理所所屬的省一級(jí)或市一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。負(fù)責(zé)復(fù)議的司法行政機(jī)關(guān)在收到復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)及時(shí)調(diào)取案卷和有關(guān)材料進(jìn)行審查。

10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。這是一個(gè)兜底條款，是一種概括性規(guī)定。公民、法人或者其他組織凡認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，行政管理相對(duì)人均可申請(qǐng)行政復(fù)議。這里的“認(rèn)為”是申請(qǐng)人的一種主觀認(rèn)識(shí)，具體司法行政行為是否確實(shí)侵犯了其合法權(quán)益，必須等到行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查后才能確定。只要行政管理相對(duì)人認(rèn)為司法行政的具體行政行為侵犯了合法權(quán)益，即可以提起司法行政復(fù)議。同時(shí)，公民、法人或者其他組織認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法(法律、法規(guī)、規(guī)章和國(guó)務(wù)院規(guī)范性文件除外)，可以一并向司法行政機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。

另外，根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國(guó)家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點(diǎn)在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對(duì)人“對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨(dú)申請(qǐng)行政復(fù)議。我國(guó)《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說(shuō)明，不列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍。

1、執(zhí)行刑罰的行為。

2、執(zhí)行勞動(dòng)教養(yǎng)決定的行為。

3、司法助理員對(duì)民間糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的。

4、資格考試成績(jī)?cè)u(píng)判行為。

5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請(qǐng)行政復(fù)議的行為。

三、司法行政復(fù)議的管轄

司法行政復(fù)議的管轄，是指各級(jí)司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對(duì)人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)來(lái)行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：

1、對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由上一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對(duì)同一違法行為，兩個(gè)以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，由共同的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對(duì)前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議”。

2、對(duì)監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動(dòng)教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。

3、對(duì)司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，由司法部管轄。申請(qǐng)人對(duì)司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決。

對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由作出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由作出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴;行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因?yàn)槲覈?guó)《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請(qǐng)行政復(fù)議?！?/p>

四、司法行政復(fù)議的程序

司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過(guò)四個(gè)階段，即申請(qǐng)、受理、審理和決定。

1、司法行政復(fù)議的申請(qǐng)

由于司法行政復(fù)議是一種依申請(qǐng)的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對(duì)人的申請(qǐng)，在審查被申請(qǐng)的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法作出的一種行政行為。因此，沒(méi)有司法行政相對(duì)人的申請(qǐng)，則不能啟動(dòng)司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。因此，保護(hù)司法行政管理相對(duì)人的申請(qǐng)權(quán)，以及設(shè)置便利于司法行政相對(duì)人行使申請(qǐng)權(quán)的法律程序具有重要的法律意義。

司法行政復(fù)議的申請(qǐng)是指司法行政相對(duì)人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷(xiāo)或變更具體行政行為的請(qǐng)求。司法行政復(fù)議申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請(qǐng)人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請(qǐng)人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過(guò)審理才能確定;②有明確的被申請(qǐng)人。沒(méi)有明確的被申請(qǐng)人，復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)法進(jìn)行審理，申請(qǐng)人的請(qǐng)求也無(wú)法實(shí)現(xiàn);③有具體的復(fù)議請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)。復(fù)議請(qǐng)求是申請(qǐng)人復(fù)議時(shí)向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求;④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理;⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請(qǐng)人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請(qǐng)延長(zhǎng)期限;申請(qǐng)人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請(qǐng)司法行政復(fù)議。

申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議，可以書(shū)面申請(qǐng)，也可以口頭申請(qǐng)。書(shū)面申請(qǐng)的申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)包括：①申請(qǐng)人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù);②被申請(qǐng)人的名稱、住址;③申請(qǐng)復(fù)議的理由;④申請(qǐng)的年、月、日?？陬^申請(qǐng)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)記錄申請(qǐng)人的基本情況、行政復(fù)議請(qǐng)求、申請(qǐng)行政復(fù)議的主要事實(shí)、理由和時(shí)間，并由申請(qǐng)人簽字。

2、司法行政復(fù)議的受理

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)之日起5日內(nèi)，對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)作出如下處理：

①行政復(fù)議申請(qǐng)符合法定受理?xiàng)l件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。

②行政復(fù)議申請(qǐng)不符合法定受理?xiàng)l件的，不予受理并書(shū)面通知申請(qǐng)人。

③行政復(fù)議申請(qǐng)符合法定受理?xiàng)l件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。

除不符合行政復(fù)議的法定受理?xiàng)l件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請(qǐng)外，行政復(fù)議申請(qǐng)自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。作出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)副本或申請(qǐng)筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書(shū)面作出答復(fù)，并將作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。

3、司法行政復(fù)議的審理

司法行政復(fù)議的審理是對(duì)復(fù)議案件的事實(shí)、證據(jù)、法律適用及爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)進(jìn)行審查的過(guò)程。審理是司法行政復(fù)議中的最實(shí)質(zhì)性階段。通過(guò)審理，查清事實(shí)，為適用法律即作出決定打下夯實(shí)的基礎(chǔ)。

①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)。采取書(shū)面審理較為簡(jiǎn)便，具有較高的效率，符合行政效率的要求;采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。

②審理的依據(jù)。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請(qǐng)人作出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理;無(wú)權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國(guó)家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對(duì)具體行政行為的審查。

③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對(duì)具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。

4、司法行政復(fù)議的決定

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)復(fù)議案件的審理，最后作出決定。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對(duì)具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長(zhǎng)復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)，并告知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，但延長(zhǎng)期限最多不超過(guò)30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：

①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的維持具體行政行為的決定，對(duì)被申請(qǐng)的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)作出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。

②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人履行某種法定職責(zé)的決定。

③補(bǔ)正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的責(zé)令被申請(qǐng)人補(bǔ)正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實(shí)清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可作出責(zé)令被申請(qǐng)人補(bǔ)正的決定。

④撤銷(xiāo)或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的撤銷(xiāo)或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實(shí)不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯(cuò)誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷(xiāo)或變更。

⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法作出撤銷(xiāo)決定后，有時(shí)尚需被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為。

此外，申請(qǐng)人在申請(qǐng)司法行政復(fù)議時(shí)一并提出行政賠償請(qǐng)求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷(xiāo)、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定被申請(qǐng)人依法賠償。申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)沒(méi)有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷(xiāo)或者變更罰款，沒(méi)收違法所得以及沒(méi)收非法財(cái)物等具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)責(zé)令被申請(qǐng)人返還財(cái)物或者賠償相應(yīng)的價(jià)款。

篇6

【正文】

一、引言：國(guó)際金融危機(jī)背景下各地政府救市行為引發(fā)的思考在經(jīng)濟(jì)全球化影響下，全球金融危機(jī)已經(jīng)席卷了我國(guó)房地產(chǎn)、金融、汽車(chē)等許多行業(yè)。自2008年下半年以來(lái)，我國(guó)各地樓市出現(xiàn)了市場(chǎng)低迷不振的情況。面對(duì)這種形勢(shì)，西安、重慶、長(zhǎng)沙、南京、杭州、上海等許多城市出臺(tái)了保持當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場(chǎng)健康發(fā)展的政策（簡(jiǎn)稱“救市”），采取了包括財(cái)政補(bǔ)貼、降低交易稅費(fèi)、增加住房公積金貸款最高額度等一系列政策和行為。雖然這些措施和行為引起了廣大公眾的議論，形成了救與不救兩大陣營(yíng)，正反兩方都似乎都有充足的理由，但是問(wèn)題的關(guān)鍵不在于救與不救，而在于救市措施如何出臺(tái)，救濟(jì)應(yīng)該救誰(shuí)，救市的理由是否充分。[1]如果能深入考察政府行為背后的動(dòng)機(jī)和原因，那么我們也許不會(huì)輕易地在觀點(diǎn)上走向極端，正如我們所看到的那樣，幾乎各國(guó)政府為應(yīng)對(duì)這場(chǎng)突如其來(lái)的金融危機(jī)都沒(méi)有坐以待斃，而是有所作為。目前，我國(guó)房地產(chǎn)交易量上升，樓市有反彈回暖的跡象，[2]也從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明之前政府采取的財(cái)政補(bǔ)貼等措施已初顯成效，盡管這些措施的采用還有待完善。

在各地政府紛紛為實(shí)施政府救濟(jì)措施而作出的行為中，有一類(lèi)行為特別值得人們關(guān)注，即財(cái)政補(bǔ)貼行為，具體可以分為：一是財(cái)政補(bǔ)貼。比如，西安市政府對(duì)客戶購(gòu)房款給予一定比例的財(cái)政補(bǔ)貼，分1.5%、1%、0.5％三個(gè)等級(jí)；成都市政府針對(duì)購(gòu)房者購(gòu)房實(shí)施財(cái)政補(bǔ)貼等等。二是公積金貸款。如在上海，政府為應(yīng)對(duì)危機(jī)，針對(duì)購(gòu)房者上調(diào)補(bǔ)充住房公積金貸款的最高額度，符合條件的家庭最高可貸60萬(wàn)元。從法學(xué)的角度看，這些財(cái)政補(bǔ)貼（又可稱之為虧損性補(bǔ)貼行為）以及公積金貸款（即政府貸款）行為都可以歸屬到政府補(bǔ)貼之中[3]。而政府補(bǔ)貼，是指行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織為了實(shí)現(xiàn)特定的公共利益目的，給私人主體發(fā)放財(cái)政資助的行為，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)屬于行政私法行為。所謂行政私法行為，是指行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織利用私法形式以直接實(shí)現(xiàn)行政法目的或者任務(wù)、兼具公法私法雙重性質(zhì)的新型行為。行政私法行為的主體為行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織和私人主體，目的是兼顧實(shí)現(xiàn)行政法上的目的或任務(wù)和私人利益，形式上是與私法行為相似。筆者認(rèn)為，行政私法行為一般適用于給付行政領(lǐng)域，在日常行政中較為常見(jiàn)，而如今政府機(jī)關(guān)已將之用于應(yīng)對(duì)金融危機(jī)，說(shuō)明此類(lèi)行為在危機(jī)時(shí)刻同樣能夠發(fā)揮作用。但是，源自德國(guó)、擴(kuò)展于日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政私法行為及其理論，并沒(méi)有得到我國(guó)大陸學(xué)者的應(yīng)有關(guān)注。作為一類(lèi)特殊的法律行為，行政私法行為的法律性質(zhì)、法律適用、法律約束等問(wèn)題也值得討論，而實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織采用此類(lèi)行為時(shí)并沒(méi)有把握其特殊性，是導(dǎo)致公眾誤解和非議的深層原因，所以從這個(gè)意義上說(shuō)，我們更應(yīng)該關(guān)注探討此類(lèi)行為的特殊法律性質(zhì)問(wèn)題。

二、研究政府補(bǔ)貼等行政私法行為性質(zhì)的重要意義作為行政私法行為的重要組成部分的政府補(bǔ)貼行為，是以給予補(bǔ)貼受領(lǐng)人一定金錢(qián)補(bǔ)助的私法手段直接實(shí)現(xiàn)補(bǔ)貼目的的行為。這類(lèi)行為與傳統(tǒng)的民事行為、行政行為都存在明顯的界限，具有獨(dú)特的法律特征。研究行政私法的特殊的法律性質(zhì)，對(duì)于行政法理論的發(fā)展和行政實(shí)踐的深入都具有重要的意義。

首先，有利于立法機(jī)關(guān)樹(shù)立正確的立法理念。我國(guó)從法律淵源上說(shuō)屬于大陸法系國(guó)家，公法、私法劃分明顯，相應(yīng)地有關(guān)立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)往往會(huì)首先考慮立法條文和規(guī)則的部門(mén)法屬性。然而當(dāng)今行政法出現(xiàn)了公私合作的理念，構(gòu)建公私合作行政法也許成為將來(lái)發(fā)展的必然趨勢(shì)。而行政私法行為是公私合作理念在行政法的深刻體現(xiàn)和動(dòng)態(tài)表現(xiàn)，為此我們的立法機(jī)關(guān)或部門(mén)首先樹(shù)立公私合作的新理念，要從總體上把握行政法，將行政私法行為歸于行政法的規(guī)制之下，制定行政法規(guī)范時(shí)盡可能兼顧公法和私法的精神和價(jià)值取向，并用公法、私法的調(diào)整方法，確定行政法的法律規(guī)則時(shí)，應(yīng)綜合考慮運(yùn)用公法和私法。

其次，有利于行政機(jī)關(guān)合理使用這類(lèi)行為。政府機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織使用行政私法行為并非沒(méi)有限制，而應(yīng)該遵循特定的條件約束，目前各地政府的此類(lèi)行為之所以受到質(zhì)疑，其中一個(gè)重要原因是行政機(jī)關(guān)沒(méi)有把握這類(lèi)行為的特殊性質(zhì)。由于這類(lèi)行為具有特殊的法律性質(zhì)，這就決定了它必須遵守特定的條件限制，其中最重要的是目的條件和主體條件的限制。目的條件要求政府部門(mén)采用的這些行為必須真正出于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定發(fā)展，而不是為了部門(mén)利益或者開(kāi)發(fā)商利益；主體要件要求政府機(jī)關(guān)在選擇補(bǔ)貼的私人主體時(shí)應(yīng)該考慮真正需要購(gòu)房的中低收入人群，而不是開(kāi)發(fā)商或者受開(kāi)發(fā)商指使的“房托”等。此外，由于財(cái)政補(bǔ)貼、提高公積金貸款額度等行為涉及到公共財(cái)政的重大問(wèn)題，需要經(jīng)過(guò)人大的審議，要受到憲法的制約比如公民平等權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等的約束。只有真正考慮這些條件和性質(zhì)，政府部門(mén)采用的行政私法行為才能得到廣大公眾的擁護(hù)。

再次，有利于司法機(jī)關(guān)正確適用法律和確定救濟(jì)路徑。雖然我們國(guó)家的法院沒(méi)有建立行政法院，但是實(shí)際上內(nèi)部存在類(lèi)似的分工，司法機(jī)關(guān)在審判有關(guān)行為爭(zhēng)議時(shí)常常涉及到對(duì)行為性質(zhì)的斷定。一般而言，如果把行政私法行為界定為私法行為，那么此類(lèi)行為一般適用私法；如果把行政私法行為定性為公法行為，那么它一般適用公法；如果把它定性為兼具公法、私法雙重性質(zhì)的行為，那么它應(yīng)同時(shí)適用公法和私法。但是實(shí)際上行政私法行為性質(zhì)與法律適用并非完全一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，這就更增加了此類(lèi)行為法律適用的復(fù)雜性。同樣，這類(lèi)行為的性質(zhì)如何界定，也在很大程度上決定了爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)當(dāng)事人選擇法律救濟(jì)的路徑，決定了由哪個(gè)法庭進(jìn)行受理和裁判。

最后，有利于促進(jìn)行政行為理論甚至行政法學(xué)的深入研究。在傳統(tǒng)觀念中，行政行為只是公權(quán)力行為，并沒(méi)有像臺(tái)灣學(xué)者那樣把行政分為高權(quán)行政（公權(quán)力行政）和國(guó)庫(kù)行政（私經(jīng)濟(jì)行政），而又把后者原則上分為行政輔助行為、行政營(yíng)利行為、行政私法行為。[4]所以，在行政法領(lǐng)域引入行政私法行為這一概念，有助于革新人們對(duì)傳統(tǒng)行政行為的認(rèn)識(shí)，認(rèn)識(shí)到行政行為不僅包括傳統(tǒng)意義上的權(quán)力行為，而且包括諸如行政私法行為等弱權(quán)力行為。另外，行政私法行為等行政手段的私法化及其法律性質(zhì)的公私法融合，預(yù)示了行政法私法化的發(fā)展趨勢(shì)，有助于重新定位行政法的學(xué)科性質(zhì)，以建構(gòu)符合實(shí)踐需要的現(xiàn)代行政法學(xué)學(xué)科體系。

三、性質(zhì)定位：行政私法行為應(yīng)兼具行政法、私法的雙重性質(zhì)行政私法行為到底是一類(lèi)什么性質(zhì)的行為呢？行政行為，私法行為，抑或其他行為？當(dāng)然這些問(wèn)題本身就預(yù)設(shè)了一個(gè)理論前提：公法和私法的劃分或者至少承認(rèn)公私法的存在。而如今，公法和私法之間不斷滲透和融合，出現(xiàn)了公法私法化和私法公法化的新趨勢(shì)，在此新形勢(shì)下如何判斷這類(lèi)行為的法律性質(zhì)更具有意義。

（一）目前學(xué)界關(guān)于行政私法行為法律性質(zhì)的主要觀點(diǎn)關(guān)于行政私法行為性質(zhì)的界定，由于該行為與傳統(tǒng)公私法二元論的法觀念相沖突，加上該行為本身的難以把握，國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)此探討之初便陷入眾說(shuō)紛紜之中，主要有3種學(xué)說(shuō)：

1．私法行為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者分別從法律關(guān)系（此類(lèi)行為形成的關(guān)系為平等的私法關(guān)系[5]）、主體（行政機(jī)關(guān)立于私人相當(dāng)?shù)姆傻匚籟6]）、法律根據(jù)（行為適用的是私法[7]）等區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的角度，論證了行政私法行為的私法性質(zhì)。國(guó)內(nèi)也有人從雙方法律地位是否平等的視角分析了此類(lèi)行為屬于私法，認(rèn)為判斷一個(gè)行為屬于行政行為還是民事行為，要取決于當(dāng)事人的法律地位是否平等，他們之間是否存在法律上的從屬關(guān)系，并且認(rèn)為當(dāng)事人一方的意思表示基于何種目的作出并不能影響行為的性質(zhì)。而行政私法雖然以實(shí)現(xiàn)公行政為目的，但當(dāng)事人地位平等，相互之間不存在從屬關(guān)系，故行政私法行為應(yīng)歸人私法領(lǐng)域。[8]

2．公法行為大陸有學(xué)者認(rèn)為，從行政私法的發(fā)展而言，它是行政機(jī)關(guān)自主選擇的行為，就結(jié)果而言，是為實(shí)現(xiàn)公行政之任務(wù)，僅僅是手段上采取了與傳統(tǒng)的強(qiáng)調(diào)高權(quán)力行為不同的私法而已，不能因此而否認(rèn)其公法行為的特征。[9]臺(tái)灣也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政私法行為是行政活動(dòng)的重要一環(huán)，屬于公法性質(zhì)的行政行為之一。此外，主張公法契約論的國(guó)內(nèi)外學(xué)者也認(rèn)為此類(lèi)行為屬公法性質(zhì)。

3．公法、私法雙重性質(zhì)的行為。

在德國(guó)，根據(jù)“兩階段理論”，行政私法行為系公法階段和私法階段的結(jié)合體，具有公私混合法的雙重性質(zhì)。在我國(guó)，有學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)樾姓椒ㄐ袨榘l(fā)動(dòng)系基于行政上的目的和需要，這類(lèi)行為的實(shí)質(zhì)是借助私法的手段實(shí)現(xiàn)公法的任務(wù)，應(yīng)遵守依法行政原則，遵循行政法的基本規(guī)定，行政主體不得任意實(shí)施私法行為，從這個(gè)意義上說(shuō)，這類(lèi)行為具有一般行政行為的特征；但另一方面，行政主體的這類(lèi)行為又不能完全超越私法而直接適用公法，它應(yīng)當(dāng)接受私法規(guī)則的約束，因此它又具有私法行為的一般特征。因此，從私法的角度看，它是一種私法上的行政行為，有別于一般的民事行為，而從公法的角度看，它又是公法上的私法行為，有別于傳統(tǒng)的公法行為。它實(shí)際上是界于公法行為與私法行為之間的一類(lèi)行為，……這類(lèi)行為同時(shí)帶有公法行為與私法行為的雙重性質(zhì)。[10]后來(lái)有學(xué)者也從公法和私法的劃分本身不可否認(rèn)、傳統(tǒng)的行政行為方式趨于多元化、公法與私法開(kāi)始出現(xiàn)了相互融合的角度論證了行政私法行為是新形勢(shì)下出現(xiàn)的一種兼具公法、私法雙重屬性的行為。[11]

以上學(xué)者們從不同角度對(duì)行政私法行為性質(zhì)的不同界定，自然有利于我們開(kāi)闊思路，進(jìn)一步理解它的性質(zhì)，但是，如果對(duì)此類(lèi)行為定性不準(zhǔn)，或者即使定性正確但學(xué)者立論的理由和論證不充分，那么就有可能造成理論的混亂和實(shí)踐的困惑，因此厘清此類(lèi)行為的性質(zhì)便成為當(dāng)務(wù)之急。

（二）行政私法行為應(yīng)兼具公法、私法的雙重性質(zhì)1．法律行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)—主體說(shuō)、目的說(shuō)、內(nèi)容說(shuō)相結(jié)合的混合說(shuō)一般而言，判斷一個(gè)行為的性質(zhì)，最關(guān)鍵的是要找到一個(gè)判斷行為性質(zhì)的理論標(biāo)準(zhǔn)。在這方面公私法判斷的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑對(duì)判斷行政私法行為的性質(zhì)具有借鑒意義，問(wèn)題在于學(xué)界對(duì)于公私法判斷的標(biāo)準(zhǔn)尚未達(dá)成一致。據(jù)臺(tái)灣學(xué)者蔡志方統(tǒng)計(jì)，區(qū)別公私法的學(xué)說(shuō)，包括利益說(shuō)、目的說(shuō)、主體說(shuō)、權(quán)力說(shuō)、意思說(shuō)、社會(huì)說(shuō)、應(yīng)用說(shuō)、統(tǒng)治關(guān)系說(shuō)、法律關(guān)系說(shuō)、生活關(guān)系說(shuō)、性質(zhì)說(shuō)、效力說(shuō)、統(tǒng)治主體說(shuō)、歸屬說(shuō)、行為說(shuō)、三分說(shuō)（法源區(qū)分說(shuō)、立法目標(biāo)區(qū)分說(shuō)及責(zé)效方法區(qū)分說(shuō)）、資格說(shuō)、國(guó)家社會(huì)關(guān)系說(shuō)、資格關(guān)系說(shuō)等，一共19種。[12]應(yīng)該說(shuō)，各種學(xué)說(shuō)都有其合理之處，同時(shí)又存在一定的缺陷，不能完全劃分公法和私法，因而受到學(xué)界的廣泛批評(píng)，即使是其中影響較大的主體說(shuō)、目的說(shuō)、意思說(shuō)等也是如此。主體說(shuō)認(rèn)為，凡法律關(guān)系主體雙方或一方為國(guó)家或國(guó)家所屬的公共團(tuán)體者為公法，法律關(guān)系主體雙方都是私人的為私法。[13]但是，反對(duì)者認(rèn)為，此說(shuō)雖可說(shuō)明權(quán)利主體的法律關(guān)系，但不足以明確公法與私法全部的劃分。目的說(shuō)又稱利益說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，凡是以維護(hù)國(guó)家或社會(huì)公共利益為目的的法屬于公法，而以維護(hù)私人利益為目的的法屬于私法。[14]但這種劃分可能過(guò)于籠統(tǒng)，利益的界定并非易事，甚至根本不可能找出一種單純的“公共利益”或者單純的“私人利益”的法律。意思說(shuō)認(rèn)為，公法關(guān)系是權(quán)力者與服從者之間的關(guān)系，體現(xiàn)的是一種不平等的意思關(guān)系，而私法關(guān)系是對(duì)等主體之間的關(guān)系，體現(xiàn)的是一種平等的意思關(guān)系。但法律關(guān)系很難以平等和不平等來(lái)簡(jiǎn)單的劃分，公法關(guān)系并非全都是服從關(guān)系，意思說(shuō)的缺陷比以上兩種似乎更加明顯，難以為公法和私法的劃分進(jìn)行有力的解說(shuō)。鑒于單一標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，學(xué)界似乎越來(lái)越贊同將幾種標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來(lái)考慮公法與私法的劃分，如主體說(shuō)與意思說(shuō)的結(jié)合等。法國(guó)學(xué)者沃林認(rèn)為“公法實(shí)際上是調(diào)整公共機(jī)構(gòu)和被統(tǒng)治者，即以國(guó)家為一方并且以個(gè)人為另一方的法律，但并非公共機(jī)構(gòu)和個(gè)人之間的一切法律關(guān)系都包括在內(nèi)，事實(shí)上，并非所有這些關(guān)系都由公法來(lái)調(diào)整，它僅調(diào)整公共結(jié)構(gòu)在行使其命令權(quán)時(shí)的那些關(guān)系?！盵15]對(duì)于混合說(shuō)，目前似乎還沒(méi)有反對(duì)的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，采用何種學(xué)說(shuō)并不是問(wèn)題的根本，重要的是把握各種學(xué)說(shuō)提出的分析思路，在此基礎(chǔ)上或許可以為我們更好地劃分公法私法和更深刻地認(rèn)識(shí)具體行為的性質(zhì)提供知識(shí)的支持。

就認(rèn)識(shí)行政私法行為的性質(zhì)而言，筆者更傾向于采用混合說(shuō)，當(dāng)然這里的混合說(shuō)并不是前面所說(shuō)的兩要素混合說(shuō)，而是三要素混合說(shuō)，即兼用主體說(shuō)、目的說(shuō)、內(nèi)容說(shuō)。所謂主體說(shuō)、目的說(shuō)、內(nèi)容說(shuō)相結(jié)合的混合說(shuō)，就是指判斷具體行為的性質(zhì)時(shí)，要考慮行為的主體是公法主體還是私法主體、行為的目的是公共利益還是私人利益、行為的內(nèi)容是行政權(quán)利義務(wù)還是民事權(quán)利義務(wù)，只有同時(shí)考慮三個(gè)方面的因素，才可能較為準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)行為的具體性質(zhì)。如果行為主體、目的、內(nèi)容分別符合公法主體、公共利益、行政權(quán)利義務(wù)，那么此行為的性質(zhì)為公法行為；反之，如果行為主體、目的、內(nèi)容分別符合私法主體、私人利益、民事權(quán)利義務(wù)，那么此行為的性質(zhì)為私法行為。如果行為主體、目的、內(nèi)容只有一項(xiàng)或兩項(xiàng)符合公法主體、公共利益、行政權(quán)利義務(wù)，那么這個(gè)行為仍為私法行為。如果一個(gè)行為，在主體上同時(shí)具有公法主體和私法主體身份，在目的上兼顧公共利益和私人利益，在內(nèi)容上同時(shí)具有行政權(quán)利義務(wù)和民事權(quán)利義務(wù)，那么此行為的性質(zhì)應(yīng)該屬于兼具公法和私法雙重性質(zhì)的行為。筆者認(rèn)為，采用主體說(shuō)、目的說(shuō)、內(nèi)容說(shuō)相結(jié)合的混合說(shuō)不僅可以較為清晰地劃分公法與私法，而且可以從中看出行政私法行為的雙重性質(zhì)。比如在當(dāng)前各地政府采取的行政補(bǔ)貼中，其主體同時(shí)包括政府機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織（如住房公積金中心）和私人主體（即購(gòu)房者），目的是兼顧促進(jìn)市場(chǎng)穩(wěn)定健康發(fā)展的公共利益和實(shí)現(xiàn)購(gòu)房者居有所居的私人利益等，內(nèi)容同時(shí)具有行政權(quán)利義務(wù)（如南京市政府機(jī)關(guān)按照規(guī)定只補(bǔ)貼購(gòu)房者房?jī)r(jià)的0.5％-1%，不能隨意變動(dòng)）和民事權(quán)利義務(wù)（如約定必須遵守等），因此可以說(shuō)政府補(bǔ)貼行為是一種比較典型的行政私法行為。

2．行政私法行為雙重性質(zhì)的主要表征與傳統(tǒng)的公法行為、私法行為相比，行政私法行為最大的特點(diǎn)是它結(jié)合了行政和民事的雙重因素，具有“行政私法性”，是公法與私法相互交融的復(fù)合體。當(dāng)然，行政私法行為的“行政私法性”（即行政性、私法性的雙重性質(zhì)）在不同種類(lèi)的行為中，其主要原因和具體表現(xiàn)可能不盡相同。下面我分別從主體、目的、內(nèi)容這三個(gè)角度具體考察一下行政私法行為雙重性質(zhì)的主要原因和具體表現(xiàn)。

(1)從主體上說(shuō)，行政私法行為主體一方同時(shí)具有行政主體的身份和私法主體的地位。行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織作為公務(wù)的代表，在法律關(guān)系上與私人主體既有平等的一面，又有不平等的一面。在使用行政私法行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織不能把自己看作優(yōu)越于私人主體的高高在上的“統(tǒng)治者”，而應(yīng)把自己視為與私人主體處于對(duì)等地位的一般主體地位，遵循民事基本準(zhǔn)則和規(guī)則，否則行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織借民事合同和其他私法手段之名，行行政命令之實(shí)，則行政私法行為無(wú)生存的空間。當(dāng)然，行政私法行為雙方當(dāng)事人地位的平等，并不否定兩者身份的差別，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行政私法行為中仍保持行政主體的身份，一旦發(fā)現(xiàn)行政私法行為的履行將危及公共利益或有礙行政目的的實(shí)現(xiàn)時(shí)，作為公共利益的代表者—行政機(jī)關(guān)等組織將以公權(quán)主體身份出現(xiàn)，及時(shí)制止、制裁相應(yīng)行為，使行為朝著正確的軌道運(yùn)行。如在此次應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的政府補(bǔ)貼行為中，受補(bǔ)貼人應(yīng)該是中低收人的購(gòu)房人（當(dāng)然這要根據(jù)各地情況進(jìn)行科學(xué)界定），而不是高收人群體，也不是受開(kāi)發(fā)商指使的房托，更不是政府機(jī)關(guān)本身利益或者開(kāi)發(fā)商的利益，如果發(fā)生后者故意制造房市回暖的假象，那么政府機(jī)關(guān)應(yīng)該及時(shí)懲治行為人，使政府補(bǔ)貼的目的得以真正實(shí)現(xiàn)。而這種權(quán)力，顯然不是一般的民事權(quán)利，而是一種典型的公法上的權(quán)力，只有法定或授權(quán)組織等公權(quán)主體才能行使。同時(shí)這也從另一個(gè)側(cè)面說(shuō)明，行政私法行為的對(duì)方主體不是所有的私人主體，只有根據(jù)公共利益的考量、符合特定條件的私人主體才能成為此類(lèi)行為的主體。

(2）在目的上說(shuō)，行政私法行為是為了實(shí)現(xiàn)公共利益和私人利益的雙贏。從目的上說(shuō)，行政私法行為首先是一種公益行為，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織使用行政私法行為的主要目的是實(shí)現(xiàn)公共利益或提供公共服務(wù)。在公共利益與私人利益發(fā)生矛盾或者沖突的時(shí)，公益在行政私法行為中具有優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。為確保行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，法律法規(guī)還賦予行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織擁有單方面的處置權(quán)，可以基于行政職權(quán)和行政目的的需要，對(duì)是否行使行政特權(quán)、如何保證公共利益的實(shí)現(xiàn)具有裁判力，嚴(yán)然扮演著公共利益主要判斷者的角色。如在應(yīng)對(duì)金融危機(jī)時(shí)政府機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織采用政府補(bǔ)貼等行為的目的應(yīng)該不是追求該機(jī)關(guān)或者組織本身的利益，或者與開(kāi)發(fā)商坑瀣一氣共享利潤(rùn)，更不是救高房?jī)r(jià)，僅僅維護(hù)開(kāi)發(fā)商的一己之私，而應(yīng)當(dāng)真正基于公共利益的考慮和補(bǔ)貼的目的—比如促進(jìn)增加居民消費(fèi)，穩(wěn)定市場(chǎng)交易量，實(shí)現(xiàn)中低收入購(gòu)房人住有所居、住有宜居；平抑房?jī)r(jià)，使價(jià)格平穩(wěn)回歸理性，與廣大消費(fèi)者的收入水平和購(gòu)買(mǎi)能力相符；實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行，重振人們信心等。因此，這種行政私法行為具有行政公務(wù)性或公益性。但與此同時(shí)，行政私法行為又不僅僅是行政行為，它還是私法行為，具有追求私人利益的目的。當(dāng)然，私益性是專(zhuān)門(mén)針對(duì)私人主體一方而言的，并非針對(duì)行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，因?yàn)閺母旧险f(shuō)，后者是不能存在部門(mén)利益等與公益不相融的自身利益的。在行政私法行為中，私人主體參與行為的主要目的在于追求自身正當(dāng)?shù)膫€(gè)體利益，實(shí)現(xiàn)合理的利益預(yù)期，盡管私人主體追求私益的過(guò)程中無(wú)形之中造成公共利益的增加。比如，受補(bǔ)貼人是滿足自己的居住需求或者宜居需求，而不是充當(dāng)開(kāi)發(fā)商的房托或者具有其他不正當(dāng)目的。因此，行政私法行為對(duì)于私人主體來(lái)說(shuō)，具有私益性。總之，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織與私人主體共同利用行政私法行為這一載體，實(shí)現(xiàn)了各自的公益目的和私益追求，行政私法行為也由此呈現(xiàn)出公益性、私益性的雙重屬性。

(3)從內(nèi)容上說(shuō)，行政私法行為設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)和民事權(quán)利義務(wù)。從行政私法行為的具體內(nèi)容來(lái)看，由于行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織使用行政私法行為時(shí)，需要私人主體的支持、協(xié)商或同意，特別是在采用民事合同的場(chǎng)合，更是需要雙方就合同內(nèi)容達(dá)成一致后行政私法行為才能成立，此時(shí)行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織不能把單方的意志強(qiáng)加于人，合同當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)按照達(dá)成的協(xié)議和必備條款簽訂合同。從這一點(diǎn)上說(shuō)，行政私法行為與普通的民事行為一樣，在內(nèi)容上設(shè)立、變更、終止的是民事權(quán)利義務(wù)，需要遵循同樣的私法規(guī)則和相應(yīng)的救濟(jì)渠道。但行政私法行為在內(nèi)容上畢竟還具有一般民事行為所不具備的地方，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織擁有一般民事行為所沒(méi)有的“公法內(nèi)容”。盡管這種內(nèi)容的行政性質(zhì)在具體行政私法行為種類(lèi)中差別較大，甚至呈現(xiàn)弱權(quán)力性，但不可否認(rèn)的是，行政私法行為都設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，其內(nèi)容具有法定性，有關(guān)法律法規(guī)基于公共利益的考慮，會(huì)要求行為主體必須遵循某些必備事項(xiàng)。在內(nèi)容的變更、終止問(wèn)題上，行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織可以單方面進(jìn)行變更、終止，當(dāng)然這要基于正當(dāng)考慮。另外行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織也不可隨意處分其權(quán)利（力），否則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。因此，我們說(shuō)，行政私法行為既有設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，又具有設(shè)立、變更、終止行政權(quán)力義務(wù)的內(nèi)容，反映了行政私法行為具有民事性、行政性的雙重屬性。

另外，在法律關(guān)系上，行政私法行為具有平等性、不平等性；在救濟(jì)方式上，它并用公法方式和私法方式。這也可以看出此類(lèi)行為的民事、行政的雙重法律性質(zhì)。

四、性質(zhì)辨析：行政私法行為與相鄰行為的界限由于行政私法行為同時(shí)涉及到民事行為、行政行為，所以從理論上把行政私法行為與民事行為、行政私法行為與行政行為區(qū)別開(kāi)來(lái)，不僅能更清晰地看出行政私法行為與民事行為、行政行為的關(guān)系，也能更好地辨別行政私法行為的性質(zhì)。

（一）行政私法行為與民事行為的區(qū)別一般認(rèn)為，民事行為是指自然人、法人、其他組織等民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為[16]。民事行為的核心是私法自治，而私法自治原則是通過(guò)民事行為實(shí)現(xiàn)的，法律行為是私法自治的工具，“民事主體正是以自由實(shí)施法律行為追求民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的法律行為來(lái)達(dá)到意思自治的?！盵17]在民法中，之所以強(qiáng)調(diào)私法自治，是因?yàn)樗椒ㄗ灾谓o個(gè)人提供一種受法律保護(hù)的自由，是個(gè)人獲得自主決定的可能性，讓當(dāng)事人能按照自身意志行事，只要這樣不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定?；诖?，我們可以明顯看出行政私法行為與普通民事行為的差異：

第一，從行為目的看，民事主體實(shí)施民事行為的目的比較單一，其出發(fā)點(diǎn)和歸宿都是基于私益；而在行政私法行為中，除了私人主體一方是追求正當(dāng)?shù)膫€(gè)人利益外，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織訂立行為的目的系基于國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的需要，是政府實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)目標(biāo)的一種手段。

第二，從行為主體看，民事行為的主體是處于平等地位的自然人、法人、其他組織，具有私人性。而在行政私法行為中，行為一方是符合條件的私人主體，另一方卻是行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，雖然其實(shí)施行為時(shí)是立于一般私人主體的地位，但其畢竟是公法主體，而且根據(jù)公共利益的判斷還可能行使公權(quán)力。

第三，從行為內(nèi)容看，民事行為的內(nèi)容是民事主體所設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)，而民法的基本理念是意思自治，只要意思表示中的所要實(shí)現(xiàn)的效果是合法的，法律就聽(tīng)任其依照內(nèi)容發(fā)生法律效果，因此具有極大的自治性。而行政私法行為的內(nèi)容則不同，它不僅具有設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，而且還包括設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，具有法定性和不可選擇性，當(dāng)事人不可隨意變動(dòng)。

第四，從法律適用看，民事行為適用的是《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《公司法》等民商事法律規(guī)范，這些規(guī)范屬于私法的性質(zhì)。而行政私法行為雖然總體上適用民商事法律規(guī)則，但為了防止行政“遁入私法”，此類(lèi)行為還須受公法原則規(guī)則的拘束，故私法自治受到程度不同的限制。例如，在政府補(bǔ)貼行為中，除了適用《民法通則》等外，還應(yīng)該受《預(yù)算法》、《政府補(bǔ)貼法》（在制定該法的國(guó)家和地區(qū)）的制約。

第五，從行為爭(zhēng)議的救濟(jì)機(jī)制看，民事行為的爭(zhēng)議在協(xié)商或調(diào)解不成的情形下都通過(guò)仲裁或普通的民事訴訟解決；而由于行政私法行為爭(zhēng)議的特殊性，各國(guó)對(duì)此的爭(zhēng)議解決機(jī)制也呈現(xiàn)出復(fù)雜多變性，既有將行政私法行為爭(zhēng)議完全納人普通民事訴訟的范疇去解決，又有將爭(zhēng)議歸人行政機(jī)關(guān)解決的行政解決機(jī)制，還有對(duì)此爭(zhēng)議實(shí)行民事和行政的雙重解決機(jī)制等。

上述這些差異說(shuō)明，盡管行政私法行為主體一方即行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織立于一般私人主體的地位，在形式上采用了私法手段，但是，由于它以國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)，因而行政私法行為制度中注入了諸多具有公法性質(zhì)的制度和規(guī)定，從而使行政私法行為具有了公法行為的性質(zhì)和特征。

（二）行政私法行為與行政行為的差異從表面上看，行政行為[18]與行政私法行為之間存在著很多相同或相似之處，比如實(shí)施行為的主體一方必須是行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，行為的內(nèi)容都涉及社會(huì)的公共利益，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織在行為中具有行政“特權(quán)”等等，但是，行政私法行為與行政行為之間又有著諸多的差異，而正是這些差異將行政私法行為與行政行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。

行政私法行為與行政行為的差異具體體現(xiàn)在以下方面：

首先，從行為主體上看，雖然行政私法行為與行政行為的主體一方都是行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，但是，它們?cè)趦深?lèi)行為中的主體地位是不同的。在行政私法行為中，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織是立于民事主體的地位對(duì)私人主體實(shí)施行為的，而在行政行為中，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織是以行政主體的身份出現(xiàn)的，而且只有擁有行政權(quán)能并行使行政權(quán)能的行政機(jī)關(guān)和組織才可能成為行政行為的主體。另外，行政私法行為與行政行為的主體另一方都分別是符合條件的私人主體和行政相對(duì)人。

其次，從行為價(jià)值和目的看，行政私法行為的行使主要是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，但是，它同時(shí)又有實(shí)現(xiàn)私人利益的目的，具有雙重性。而行政行為大多與行政主體的管理活動(dòng)相聯(lián)結(jié)，是行政主體運(yùn)用權(quán)力組織公務(wù)，滿足國(guó)家或社會(huì)公益的活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)的一般不是個(gè)人利益，而是國(guó)家或者社會(huì)公共利益。

再次，從行為內(nèi)容看，行政私法行為是在內(nèi)容上被視為設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系與行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。一方面，就行為的具體內(nèi)容（諸如補(bǔ)貼的金錢(qián)、發(fā)放的貸款、提供的服務(wù)等）而言，行政私法行為與民事行為沒(méi)有區(qū)別；但另一方面，就行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織享有民事行為所不具有的“特權(quán)”而言，行政私法行為又具有設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)。而行政行為只是行政主體與行政相對(duì)人之間設(shè)立、變更、終止行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，這一點(diǎn)是行政行為與行政私法行為最大的區(qū)別。

第四，從行為法律適用看，由于行政私法行為的內(nèi)容涉及到國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，所以它不能完全適用民法的一般規(guī)定，并無(wú)私法自治的完全空間，否則行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織可能濫用民事權(quán)利，將原屬公法拘束的事項(xiàng)改為行政私法行為，“遁入私法”，以逃避公法責(zé)任。但由于行政私法行為畢竟是以私法手段去完成的，其行為內(nèi)容與民法上的行為內(nèi)容亦沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，因而，在國(guó)家法律、法規(guī)未有規(guī)定的情形下，行政私法行為往往適用民法而不是行政法的規(guī)定。這種情形表明行政私法行為從總體上說(shuō)仍受到私法規(guī)則的支配和作用，行政私法行為的主體雙方往往不能擅自超越私法規(guī)則去采行行政私法行為；而行政行為的法律適用是行政法規(guī)范，“對(duì)于行政行為來(lái)說(shuō)，最直接的約束規(guī)范是行政法規(guī)范（其中最主要的是法律、法規(guī)）”。[19]只有在公法規(guī)則未予規(guī)定時(shí)，才可能考慮援用民法上的規(guī)定，但是，“民法上的規(guī)定不是作為民法規(guī)則直接適用，而是作為法的一般原則適用，行政法官是否采用有自由裁量權(quán)”。[20]

第五，從行為爭(zhēng)議的解決機(jī)制看，由于行政私法行為兼具公法與私法的雙重性質(zhì)，因而，其爭(zhēng)議的解決往往同時(shí)包含了公法救濟(jì)與私法救濟(jì)兩種不同的路徑，而且，在有的國(guó)家和地區(qū)，當(dāng)事人可以自由選擇解決爭(zhēng)議的路徑。譬如對(duì)于政府補(bǔ)貼行為，德國(guó)學(xué)者就根據(jù)“兩階段理論”將其訴訟分為行政訴訟和民事訴訟兩個(gè)途徑，并且各國(guó)實(shí)踐中有將其爭(zhēng)議納入完全民事訴訟的，也有將爭(zhēng)議納入行政訴訟的，還有由當(dāng)事人自己選擇提起何種訴訟的。而發(fā)生在行政主體與相對(duì)人之間的行政行為爭(zhēng)議則屬于行政爭(zhēng)議的范疇，在建立起獨(dú)立的行政訴訟制度的國(guó)家和地區(qū)，行政行為爭(zhēng)議必須通過(guò)行政復(fù)議或行政訴訟的途徑解決。

從以上分析可以看出，行政私法行為與行政行為也有著很大的區(qū)別，所以那種將行政私法行為混同于行政行為的觀點(diǎn)顯然忽略了行政私法行為的私法屬性。

五、結(jié)語(yǔ)可見(jiàn)，在應(yīng)對(duì)這場(chǎng)嚴(yán)重的金融危機(jī)時(shí)，政府能有所作為，靈活運(yùn)用政府補(bǔ)貼等行政私法行為，說(shuō)明此類(lèi)行為具有巨大的生命力，也說(shuō)明我國(guó)地方政府政府應(yīng)對(duì)危機(jī)能力的增強(qiáng)。行政私法行為具有行政性、私法性這一的獨(dú)特法律性質(zhì)，決定了政府機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織在采用時(shí)要注意這類(lèi)行為與一般民事行為特別是要與更經(jīng)常使用的行政行為的區(qū)別，從而更好地得到廣大公眾的贊同。主體說(shuō)、目的說(shuō)、內(nèi)容說(shuō)相結(jié)合的混合說(shuō)可以用行為的判定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)識(shí)別行政私法行為的法律性質(zhì)，而此類(lèi)行為也可以從主體、目的、內(nèi)容等方面來(lái)表現(xiàn)其特有的雙重法律屬性。作為一類(lèi)新型的行為，它們還有很多法律問(wèn)題有待研究，值得學(xué)界共同持續(xù)關(guān)注。

【注釋】

[1]參見(jiàn)秋風(fēng)：《救房市需要理由和程序》，載2008年10月3日《新京報(bào)》第3版。SeeQiuFeng.ItNeedReasonandProceduretosavetherealestatemarket[N].TheBeijingNews,3Oct.2008：3.[2]參見(jiàn)王小喬等：《樓市回暖調(diào)查》，載2009年4月9日《南方周末》第C13版。SeeWangXiaoqiaoetcetera.InvestigationinHousingMarketRecovery[N].NanfangWeekly,9Apr.2009:Cl3.[3]根據(jù)德國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，政府補(bǔ)貼可分為以下種類(lèi)：(1)虧損性補(bǔ)貼（財(cái)政援助、獎(jiǎng)勵(lì)、補(bǔ)助），即不要求返還的金錢(qián)給付，對(duì)于國(guó)庫(kù)來(lái)說(shuō)，這種給付是一種"虧損"。另外還包括利息補(bǔ)貼，補(bǔ)貼機(jī)關(guān)部分或全部免除貸款利息的行為。

(2)貸款，即比私法領(lǐng)域更優(yōu)惠的條件給受益人發(fā)放資金的行為。

(3)擔(dān)保或者其他擔(dān)保給付，即針對(duì)補(bǔ)貼受領(lǐng)人從第三人，特別是商業(yè)銀行那里已經(jīng)得到或者將要得到的貸款進(jìn)行擔(dān)?；蛘呓o付。(4）事實(shí)性上的補(bǔ)貼。參見(jiàn)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第424頁(yè)。HartmutMaurer.AdministrativeJurisprudence[M].TranslatedbyGaoJiawei.Beijing:LawPress,424(2000).

[4]參見(jiàn)陳新民：《行政法學(xué)總論》，三民書(shū)局1997年版，第26頁(yè)。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,26（1997).

[5]參見(jiàn)陳新民：《行政法學(xué)總論》，三民書(shū)局1997年版，第28頁(yè)。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,28（1997).

[6]參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第10頁(yè)。SeeWuGeng.TheoryandApplicationofAdministrativeLaw[M]．Beijing：ChinaRenminUniversityPress,l0(2005).

[7]參見(jiàn)黃異：《行政法總論》，三民書(shū)局1996年版，第89頁(yè)。SeeHuangYi.AdministrativeJurisprudence［M].Taibei：SanMinBookCo.,Ltd.,89（1996).

[8]參見(jiàn)尚永聽(tīng)：《行政私法行為研究》，載《南京金融高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2002年第4期。SeeShangYongxin.OntheAdministrativePrivateAct[J]．4JournalofNanjingHigherFinanceCollege,2002.

[9]參見(jiàn)高秦偉：《行政私法及其法律控制》，載《上海行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。SeeGaoQinwei.AdministrationbyPrivateLawandItsLegalControl[J]．4TheJournalofShanghaiAdministrationInstitute,2004.

[10]參見(jiàn)王克穩(wěn)：《經(jīng)濟(jì)行政法基本論》，北京大學(xué)出版社2004年版，第124-125頁(yè)。SeeWangKewen.BasicTheoryofEconomicAdministrativeLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,124-125(2004).

[11]參見(jiàn)劉志剛：《論服務(wù)行政條件下的行政私法行為》，載《行政法學(xué)研究》2007年第1期。SeeLiuZhigang.AdministrativePrivateActunderServiceAdministration[J].1AdministrativeLawReview,2007.

[12]參見(jiàn)蔡志方：《行政救濟(jì)與行政法學(xué)）》（二），三民書(shū)局1993年版，第4頁(yè)。SeeCaiZhifang.AdministriveRemedyandAdministrativeLaw(vol.2)[M]．Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,4（1993).

[13]參見(jiàn)《中國(guó)大百科全書(shū)·法學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1984年版，第80頁(yè)。SeeChineseEncyclopedia:Law[M]．Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[14]參見(jiàn)《中國(guó)大百科全書(shū)·法學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1984年版，第80頁(yè)。SeeChineseEncyclopedia:Law［M].Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[15]參見(jiàn)孫國(guó)華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期。SeeSunGuohua,YangSibin.TheDivisionofPulicandPrivateLawsandInteriorStructureofLaw[J]．4LawandSocialDevelopment,2004.

[16]目前民法學(xué)界對(duì)民事行為這一概念理解不一，有的認(rèn)為民事行為就是法律行為，有的認(rèn)為民事行為是指民事主體所為的行為，有的認(rèn)為民事行為是指法律行為之外的能產(chǎn)生民事法律后果的行為，有的認(rèn)為民事行為是指受民事法律規(guī)范的依法能產(chǎn)生法律后果的行為，有的認(rèn)為民事行為是民事主體實(shí)施的以發(fā)生民事關(guān)系為目的的行為。參見(jiàn)魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第33頁(yè)。但按照大多數(shù)學(xué)者觀點(diǎn)，民事行為是民事主體為了設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而實(shí)施的以意思表示為要素的行為，具體包括民事法律行為、準(zhǔn)民事法律行為、可變更可撤消民事行為、效力待定的民事行為，但不包括侵權(quán)、無(wú)因管理等事實(shí)行為。本文論述以民事法律行為為主，并參考學(xué)界共識(shí)。SeeWeiZhenying.CivilLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,HigherEducationPress,33(2000).

[17]江平主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第183頁(yè)。JiangPing.CivilLaw[M].Beijing:ChinaUniversityofPoliticScienceandLawPress,183(2000).

篇7

從現(xiàn)行法律上講,我國(guó)行政訴訟的相關(guān)法律至今尚未確定公益行政訴訟這一制度。但在司法實(shí)踐中,有關(guān)公益行政訴訟的案件卻層出不窮，我國(guó)《行政訴訟法》第二條:公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟。第四十一條:原告提訟應(yīng)當(dāng)符合的首要條件是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(下稱《若干解釋》)第十二條:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。將“相對(duì)人原告資格論”改為“利害關(guān)系人原告資格論”,加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)，糾正實(shí)踐中被理解為只有行政行為特定針對(duì)的相對(duì)人才能成為適格的原告這一想法,并賦予相關(guān)受害人的原告資格,擴(kuò)大了訴權(quán)范圍。但在司法實(shí)踐中,公益行政訴訟因缺乏必要的法律依據(jù),所以勝訴的甚少。

一、公益行政訴訟的概念

公益行政訴訟是我國(guó)法學(xué)界特有的概念，關(guān)于公益行政訴訟的概念，首先應(yīng)明確公益的涵義，馬懷德教授認(rèn)為，公益有雙層含義。第一層是社會(huì)公共利益，則為社會(huì)成員所享有的利益。公益的第二層是國(guó)家的利益。所謂公益訴訟就是為了維護(hù)公民的利益和國(guó)家的利益而出現(xiàn)的一種訴訟。公益行政訴訟，是指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政主體行使職權(quán)的行為違法，侵害社會(huì)公共利益或國(guó)家利益時(shí)，任何組織和個(gè)人均可根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán),對(duì)違法、違規(guī)行為,依法向法院直接提出請(qǐng)求或向特定機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，并由特定機(jī)關(guān)依法向法院提起的行政訴訟。這類(lèi)訴訟的出現(xiàn),是社會(huì)進(jìn)步的顯著標(biāo)志,它表明了人們法律意識(shí)與權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)。

二、公益行政訴訟司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的障礙

《若干解釋》第12條之規(guī)定:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這表明與具體行政行為有直接利害關(guān)系的人享有原告資格，并且有間接利害關(guān)系甚的人也應(yīng)該有原告資格。所以說(shuō)這一規(guī)定應(yīng)征了現(xiàn)代行政訴訟法不斷擴(kuò)大原告資格的范圍這一趨勢(shì)。但司法實(shí)踐中，通常只有直接利害關(guān)系才被承認(rèn)。因此,鑒于我國(guó)現(xiàn)行訴訟制度的缺陷,導(dǎo)致公眾無(wú)法直接通過(guò)民事訴訟或行政訴訟程序來(lái)保護(hù)國(guó)家和公共利益不受侵害。所以我國(guó)公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性。

三、公益行政訴訟司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的必要性

1．填補(bǔ)現(xiàn)代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律條文對(duì)某些問(wèn)題應(yīng)加以司法控制而實(shí)際上沒(méi)有實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的現(xiàn)象。因違法相對(duì)人不,其他人沒(méi)有資格。如果建立行政公益訴訟,賦予公眾對(duì)社會(huì)公共利益提訟的資格,建立公益訴訟能喚起公眾的自我保護(hù)意識(shí)，隨著法律意識(shí)的普遍提高,在法治社會(huì)中,面對(duì)不公平、不合法的事,任何一個(gè)公民,都有權(quán)利通過(guò)司法救濟(jì)的最終程序得到解決，就可以填補(bǔ)現(xiàn)代法制的空白,從而實(shí)現(xiàn)司法權(quán)。

2．遏制違法行為發(fā)生、實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利義務(wù)。建立行政公益訴訟可遏制違法行為的發(fā)生,實(shí)現(xiàn)公民參與國(guó)家管理的權(quán)利和義務(wù)。生活中一些違法、違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生，侵害社會(huì)公眾的利益?，F(xiàn)實(shí)的民事侵權(quán)糾紛中,包括行政機(jī)關(guān)的“不作為”行為,法律若允許任何公民都可以通過(guò)訴訟對(duì)侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為訴至法院,則能喚起公民參與國(guó)家管理的積極性?？赡苡腥藭?huì)說(shuō)這也可能引訟權(quán)利的濫用，但公益行政訴訟的案件范圍是特定的,僅限對(duì)侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的行為提起的訴訟,因此,造成濫訴的可能性較小。即使這樣，為防止訴權(quán)濫用,可以在行政公益訴訟中建立反訴制度,以追究原告濫用訴權(quán)的民事責(zé)任。

四、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)應(yīng)早日建立公益行政訴訟,,實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。構(gòu)建公益訴訟制度有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)前，我國(guó)公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性，消除限制原告資格的障礙，賦予任何組織和個(gè)人公益訴訟原告的資格是促進(jìn)公益訴訟司法救濟(jì)的前提，也能使我國(guó)司法權(quán)更好的得以實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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[5]韓志紅．公益訴訟制度:公民參加國(guó)家事務(wù)管理的新途徑．中國(guó)律師．1999(11)．

篇8

目前銀行對(duì)企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質(zhì)的限制，而且存在融資擔(dān)保等問(wèn)題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過(guò)證券市場(chǎng)公開(kāi)發(fā)行進(jìn)行直接融資的條件十分嚴(yán)格且成本很高。這就迫使無(wú)法通過(guò)現(xiàn)行證券市場(chǎng)和銀行進(jìn)行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對(duì)于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場(chǎng)中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補(bǔ)充。隨著證券金融市場(chǎng)進(jìn)一步自由化與國(guó)際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發(fā)行概述

我國(guó)新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國(guó)務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！毙抻喓蟮摹蹲C券法》對(duì)于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

在美國(guó)法中，私募發(fā)行屬于注冊(cè)豁免的一種，是對(duì)證券公募發(fā)行的有益的補(bǔ)充。發(fā)行對(duì)象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點(diǎn)，也是二者制度設(shè)計(jì)迥異的最終歸結(jié)點(diǎn)。我國(guó)此次新修訂的《證券法》對(duì)公開(kāi)發(fā)行的概念進(jìn)行了相對(duì)明確的界定，對(duì)以往國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開(kāi)發(fā)行和非公開(kāi)發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國(guó)此次新修訂的《證券法》對(duì)公開(kāi)發(fā)行的概念進(jìn)行了相對(duì)明確的界定，對(duì)以往國(guó)內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開(kāi)發(fā)行和非公開(kāi)發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國(guó)新修訂的《證券法》中對(duì)證券公募的界定可推知，向不超過(guò)200人的特定對(duì)象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國(guó)證券私募行為確立了法律依據(jù)。

二、證券私募發(fā)行的特點(diǎn)

證券私募發(fā)行一般具有以下特點(diǎn)：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點(diǎn)就在于私募是免于核準(zhǔn)或注冊(cè)，也不需要像公募那樣進(jìn)行全面、詳細(xì)的信息披露。這些正是私募的根本價(jià)值所在。

2．私募發(fā)行的對(duì)象是特定的相對(duì)于公募而言，私募發(fā)行所針對(duì)的對(duì)象必須是特定范圍內(nèi)的特定對(duì)象，并且有人數(shù)上的限定。從我國(guó)此次新修訂的《證券法》可以看出，我國(guó)證券市場(chǎng)上的非公開(kāi)發(fā)行即私募所面對(duì)必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發(fā)行所面對(duì)的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對(duì)投資主體的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、財(cái)富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機(jī)構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的商人、富人等這一類(lèi)特殊群體。

4．私募發(fā)行的方式受限制。各國(guó)的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開(kāi)通過(guò)廣告、募集說(shuō)明書(shū)等形式來(lái)推銷(xiāo)證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話、拜訪、詢問(wèn)、發(fā)表會(huì)、說(shuō)明會(huì)及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時(shí)其對(duì)公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過(guò)程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過(guò)承銷(xiāo)商的承銷(xiāo)活動(dòng)。

5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊(cè)的主要原因是該發(fā)行“對(duì)公眾的利益過(guò)分遙遠(yuǎn)并且對(duì)證券法的適用沒(méi)有實(shí)際必要”，同時(shí)其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價(jià)不可能很大，通常會(huì)受到一定的限制。

6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類(lèi)證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當(dāng)時(shí)法律往往要求發(fā)行人對(duì)其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實(shí)踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購(gòu)買(mǎi)人簽署一份“投資函”，保證他們?cè)谫?gòu)買(mǎi)證券時(shí)沒(méi)有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。

三、我國(guó)證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建

(一)我國(guó)證券私募發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)的界定

1．發(fā)行人的資格問(wèn)題

證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準(zhǔn)備發(fā)行任何證券的人，在我國(guó)現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因?yàn)槲覈?guó)法律并沒(méi)有明文禁止，根據(jù)“法無(wú)禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時(shí)，對(duì)于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過(guò)私募的方式進(jìn)行。而對(duì)于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對(duì)于發(fā)行人的資格問(wèn)題，我國(guó)的《公司法》與《證券法》都沒(méi)有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請(qǐng)公開(kāi)發(fā)行股票的條件，但是對(duì)于何時(shí)、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒(méi)有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定發(fā)行人的資格時(shí)可以借鑒美國(guó)的“壞男孩排除標(biāo)準(zhǔn)”。

2．私募發(fā)行的界定

在對(duì)證券的私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)，不僅僅強(qiáng)調(diào)證券非公開(kāi)發(fā)行，還從募集對(duì)象的人數(shù)方面來(lái)限定投資者的范圍，這與證券的非公開(kāi)發(fā)行是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。

(1)私募人數(shù)的確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定募集對(duì)象的人數(shù)，在確定人數(shù)時(shí)，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實(shí)際購(gòu)買(mǎi)者的人數(shù)與資格問(wèn)題。在限定募集對(duì)象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對(duì)于非機(jī)構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進(jìn)行限制，而非針對(duì)機(jī)構(gòu)投資者。在對(duì)自然人及非機(jī)構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過(guò)35人為限，這與美國(guó)的數(shù)字是一致的。

(2)發(fā)行方式的認(rèn)定。私募發(fā)行是以非公開(kāi)方式向特定人進(jìn)行的發(fā)行，所謂“非公開(kāi)方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進(jìn)行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無(wú)既存關(guān)系的公眾投資者進(jìn)行私募。筆者認(rèn)為，對(duì)證券私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)當(dāng)明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時(shí)，規(guī)定募集的對(duì)象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對(duì)這些對(duì)象募集也得采取非公開(kāi)的方式，否則也會(huì)被認(rèn)為是公開(kāi)發(fā)行的。

(二)我國(guó)證券私募發(fā)行合格投資者的界定

私募發(fā)行對(duì)象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題。根據(jù)對(duì)美國(guó)立法的介紹可知，其主要針對(duì)對(duì)不同類(lèi)型的投資者規(guī)定不同的資格標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國(guó)實(shí)踐來(lái)看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類(lèi)型，因此，我國(guó)立法亦可借鑒這一做法，對(duì)不同類(lèi)型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國(guó)，涉及證券私募發(fā)行時(shí)，投資者主要包括機(jī)構(gòu)投資者、非機(jī)構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時(shí)，這幾類(lèi)投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認(rèn)為私募發(fā)行可針對(duì)以下五類(lèi)投資者進(jìn)行：一類(lèi)為金融機(jī)構(gòu)：二類(lèi)為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類(lèi)具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類(lèi)為公司內(nèi)部人；五類(lèi)為富裕并具有相當(dāng)財(cái)經(jīng)專(zhuān)業(yè)只是及投資經(jīng)驗(yàn)的成熟投資人。。那么這五類(lèi)人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計(jì)所要求的合格投資者，這一問(wèn)題則需要進(jìn)一步的思考?？傮w來(lái)說(shuō)，無(wú)論某一投資者屬于上述三類(lèi)中任何一類(lèi)，若要具備私募發(fā)行對(duì)象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實(shí)力、投資經(jīng)驗(yàn)與投資分析能力、信息獲取能力以及風(fēng)險(xiǎn)承受能力等。

(三)我國(guó)證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建

同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類(lèi)進(jìn)行人數(shù)的限制及信息披露。對(duì)于機(jī)構(gòu)投資者沒(méi)必要進(jìn)行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒(méi)有強(qiáng)制信息披露的義務(wù)。對(duì)于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們?cè)谛畔@取上的先天優(yōu)勢(shì)，也沒(méi)有必要規(guī)定發(fā)行人對(duì)他們的信息披露義務(wù)，但有必要對(duì)其人數(shù)進(jìn)行限制。而對(duì)于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢(shì)群體”，有必要要求發(fā)行人對(duì)其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因?yàn)樗麄儾⒉皇前l(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實(shí)的發(fā)行人信息。對(duì)于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時(shí)也有必要進(jìn)行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時(shí)相同。

首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴(yán)格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實(shí)時(shí)披露。第三，建立報(bào)告制度，規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員及其關(guān)系人出售非公開(kāi)發(fā)行證券預(yù)計(jì)達(dá)到一定數(shù)量的應(yīng)事先報(bào)告，其他投資者出售非公開(kāi)發(fā)行證券事后及時(shí)報(bào)告，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國(guó)上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買(mǎi)賣(mài)公司股票比較普遍，為防止非公開(kāi)發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類(lèi)弊端，可以借鑒美國(guó)法的規(guī)定確定加總原則，加總計(jì)算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。

(四)我國(guó)證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建

篇9

行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是指司法機(jī)關(guān)在對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)必須遵循的以判斷行政行為是否合法與合理的標(biāo)準(zhǔn)或尺度。它作為行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系的“調(diào)節(jié)閥”，在行政行為司法審查制度中具有非常重要的地位，直接關(guān)系著行政行為司法審查的公正性、權(quán)威性與合法性。

一、我國(guó)現(xiàn)行行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)及其缺陷

我國(guó)對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒國(guó)外司法審查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。[i]根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，學(xué)術(shù)界將我國(guó)司法審查的標(biāo)準(zhǔn)概括為合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面，其中合法性標(biāo)準(zhǔn)包括主要證據(jù)是否確鑿、充分、適用法律法規(guī)是否正確、是否符合法定程序、是否超越職權(quán)、是否不履行、拖延履行法定職責(zé)；合理性標(biāo)準(zhǔn)包括是否、是否顯示公正。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)《行政訴訟法》所確定的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，基本上適應(yīng)了我國(guó)司法審查制度剛剛起步的現(xiàn)實(shí)，對(duì)于有效制約行政權(quán)的行使，保障公民、法人或其他組織的合法權(quán)益發(fā)揮了積極的作用。但是，我國(guó)行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)并不是沒(méi)有問(wèn)題的，尤其是隨著我國(guó)依法治國(guó)進(jìn)程的加快以及WTO成員國(guó)資格的取得，我國(guó)行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)存在的問(wèn)題已經(jīng)越來(lái)越突出，這在一定程度上又影響到我國(guó)司法審查制度的發(fā)展和相對(duì)人合法權(quán)益的維護(hù)。結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐，我國(guó)行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)存在的問(wèn)題主要有以下幾個(gè)方面：

1.既重視對(duì)行政行為的事實(shí)問(wèn)題審查，也重視對(duì)行政行為的法律問(wèn)題審查，采用了全面、嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)事實(shí)問(wèn)題的審查規(guī)定了非常全面、寬泛、嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，即證據(jù)是否確鑿。證據(jù)確鑿是指實(shí)施具體行政行為的證據(jù)確實(shí)、充分，它包含著對(duì)證據(jù)質(zhì)與量?jī)蓚€(gè)方面的要求。它要求法院不僅要對(duì)已有證據(jù)進(jìn)行全面的審查判斷，而且必要時(shí)可以主動(dòng)收集證據(jù)或要求當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)；不僅要審查事實(shí)的合理性，而且要審查事實(shí)的正確性。這一全面、嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)是我國(guó)職權(quán)主義訴訟模式、追求客觀真實(shí)與實(shí)事求是的訴訟理念以及行政程序制度不發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。對(duì)于法律問(wèn)題，我國(guó)《行政訴訟法》也規(guī)定了嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，如適用法律、法規(guī)是否正確、是否符合法定程序等?！霸谖覈?guó)司法實(shí)踐中，法院對(duì)行政行為法律適用的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)歸為嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，法院往往是用自己對(duì)法律規(guī)范的理解和選擇來(lái)衡量行政機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范的適用，在此基礎(chǔ)上作出合法與否的判斷?！盵ii]

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，“由于我國(guó)司法審查的歷史不長(zhǎng)，政府本位意識(shí)強(qiáng)烈而守法意識(shí)淡薄，加之缺乏完備的行政程序的約束，面對(duì)無(wú)孔不入而又常常出軌的行政權(quán)，在司法審查中實(shí)行嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)是必要的?！盵iii]但是，對(duì)行政行為的事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題實(shí)施嚴(yán)格的、同等強(qiáng)度的司法審查，其弊端也是明顯的。一方面混淆了行政權(quán)與司法權(quán)本質(zhì)區(qū)別，致使法院通常要以自己對(duì)事實(shí)的判斷來(lái)衡量行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的判斷，另一方面也不利于發(fā)揮行政機(jī)關(guān)與法院的各自優(yōu)勢(shì)，不利于提高訴訟效率和調(diào)動(dòng)行政機(jī)關(guān)的積極性。而實(shí)際情況是，由于行政事務(wù)的專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性、政策性等特點(diǎn)，決定了在很多時(shí)候法院對(duì)事實(shí)和法律的認(rèn)辨能力并不一定比行政機(jī)關(guān)高明。因此，對(duì)法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行適當(dāng)區(qū)分，確立靈活的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，便顯得尤為重要。

2.即重視對(duì)行政行為的實(shí)體性審查，也重視對(duì)行政行為的程序性審查。但是，我國(guó)行政行為的程序性審查僅僅局限于法定程序的審查。

根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應(yīng)判決撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)，并可判決被告重新作出具體行政行為。這樣就把是否法定程序作為行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，我國(guó)具有長(zhǎng)期的“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)，《行政訴訟法》把是否違反法定程序作為司法審查的重要標(biāo)準(zhǔn)，第一次把程序提高到與實(shí)體并重的地位，體現(xiàn)了程序與實(shí)體并重的原則，是我國(guó)行政法歷史上立法觀念與立法技術(shù)的重大突破。[iv]但是，我國(guó)《行政訴訟法》所規(guī)定的“違反法定程序”是指違反法律、法規(guī)明文規(guī)定的程序。[v]而行政程序除了法定程序外，還包括非法定程序?！缎姓V訟法》把違反法定程序作為司法審查的重要標(biāo)準(zhǔn)，表明對(duì)于沒(méi)有違反法定程序但是違反了非法定程序的行政行為法院不能判決或撤銷(xiāo)。目前，我國(guó)法定程序不違法而非法定程序違法的現(xiàn)象還是比較普遍的，這主要是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行行政程序立法極不完善，除了《行政處罰法》規(guī)定了行政處罰行為應(yīng)遵循的程序，其他大多數(shù)行政行為尚缺乏嚴(yán)格的程序性規(guī)定。實(shí)際上，即使將來(lái)我國(guó)制定了統(tǒng)一的行政程序法，由于現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜多樣以及立法技術(shù)、立法者認(rèn)知能力的局限等因素，行政程序立法也不可能十全十美，必然會(huì)有程序方面漏洞。因此，如果僅以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，那么我國(guó)司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)將過(guò)于狹窄，不能給予相對(duì)人應(yīng)有的司法救濟(jì)。

3.重視對(duì)行政行為的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，淡化或忽視合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。

從《行政訴訟法》第54條的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)司法審查的標(biāo)準(zhǔn)既包括合法性標(biāo)準(zhǔn)，也包括合理性標(biāo)準(zhǔn)，適應(yīng)了世界各國(guó)行政法發(fā)展的潮流。但是，我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于合理性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定并未受到應(yīng)有的重視，也沒(méi)有像其他國(guó)家一樣發(fā)展自己的一套理論。這既有《行政訴訟法》立法缺陷方面的原因，也有司法機(jī)關(guān)過(guò)于自抑的原因。（1）以合法性標(biāo)準(zhǔn)排斥合理性標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，這就確立了我國(guó)行政行為司法審查的合法性標(biāo)準(zhǔn)。《行政訴訟法》的這種規(guī)定容易造成一種根深蒂固的誤解，認(rèn)為法院對(duì)具體行政行為只能進(jìn)行合法性審查，不能進(jìn)行合理性審查，這就造成《行政訴訟法》第54條規(guī)定了合理性標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常處于虛置狀態(tài)。（2）缺乏合理性審查的明確標(biāo)準(zhǔn)。雖然《行政訴訟法》規(guī)定了“”與“顯示公正”這兩大標(biāo)準(zhǔn)，但尚無(wú)缺乏明確的立法解釋或司法解釋?zhuān)瑢?duì)于什么是“”，什么是“顯失公正”還缺乏明確的界定，這對(duì)于過(guò)于自抑或過(guò)分依賴規(guī)則的法院來(lái)講，這兩大標(biāo)準(zhǔn)就過(guò)于抽象與籠統(tǒng)，不具有可操作性，因此經(jīng)常處于被束之高閣的境地。譬如，從近年來(lái)法院審理行政案件的情況看，尚未有依據(jù)“”作出判決的案例，依據(jù)“顯失公正”作出的判決也很少見(jiàn)。（3）合理性標(biāo)準(zhǔn)適用范圍狹窄，并造成《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》的脫節(jié)?！缎姓V訟法》第54條規(guī)定，顯失公正標(biāo)準(zhǔn)只能適用于行政處罰領(lǐng)域。但是，在行政執(zhí)法領(lǐng)域，并不僅僅在行政處罰領(lǐng)域才存在合理性與否的問(wèn)題?！缎姓?fù)議法》和《行政訴訟法》都規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟。而行政復(fù)議決定既包括對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行判斷后的結(jié)論，又包括對(duì)不當(dāng)具體行政行為進(jìn)行審查后而得出的結(jié)論。在這里就存在一個(gè)問(wèn)題，即對(duì)于除行政處罰顯失公正以外的不當(dāng)行政復(fù)議決定，是否也可以呢？根據(jù)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，答案應(yīng)當(dāng)是否定的。很顯然，在這一點(diǎn)上，《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內(nèi)部條文之間是矛盾的、脫節(jié)的。因此，在行政自由裁量權(quán)不斷膨脹的情況下，我國(guó)現(xiàn)行司法審查的合理性標(biāo)準(zhǔn)不利于其應(yīng)有作用的發(fā)揮，也不利于相對(duì)人合法權(quán)益的維護(hù)。

二、完善我國(guó)行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)的建議

針對(duì)我國(guó)行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)存在的上述問(wèn)題，我國(guó)應(yīng)在借鑒國(guó)外司法審查標(biāo)準(zhǔn)有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，適應(yīng)WTO規(guī)則的基本要求，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的行政行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)予以完善。

1.確立靈活的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

由于法律傳統(tǒng)、訴訟理念等因素的不同，英美法系與大陸法系國(guó)家關(guān)于司法審查的標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。在英美法系國(guó)家，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)通常是與司法審查的“強(qiáng)度”緊密聯(lián)系的，而司法審查的強(qiáng)度在很大程度上取決于案件或所爭(zhēng)議的問(wèn)題是法律問(wèn)題還是事實(shí)問(wèn)題。傳統(tǒng)上，英美法系國(guó)家法院重在審查法律問(wèn)題，而很少審理事實(shí)問(wèn)題，法院對(duì)法律問(wèn)題的審查強(qiáng)度要高于事實(shí)問(wèn)題，并采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》和司法實(shí)踐，美國(guó)法院對(duì)法律問(wèn)題的審查主要是審查其“正確性”，即審查行政機(jī)構(gòu)對(duì)法律是否理解正確、解釋正確、適用正確；法院對(duì)事實(shí)問(wèn)題的審查主要限于審查其“合理性”，即審查行政機(jī)構(gòu)是否有偏見(jiàn)、是否偏私、是否專(zhuān)斷與反復(fù)無(wú)常，是否有事實(shí)根據(jù)、是否有“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”等。但是，謝弗朗訴自然資源保護(hù)委員會(huì)案件改變了法院對(duì)法律問(wèn)題全面審查的傳統(tǒng)，根據(jù)謝弗朗案件，“法院只能審查行政機(jī)關(guān)的法律解釋是否合理，不能用法院認(rèn)為正確的解釋代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。”也就是說(shuō)，法院對(duì)法律問(wèn)題的審查也應(yīng)采用合理性標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)司法審查的標(biāo)準(zhǔn)并不是機(jī)械的，而是根據(jù)行政案件的具體情況，靈活地確立與適用。與英美法系不同，大陸法系國(guó)家由于受職權(quán)主義訴訟體制的影響，對(duì)事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題往往進(jìn)行完全審查，并采用嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。因此，法院對(duì)事實(shí)問(wèn)題不僅要審查其合理性，而且也要審查其正確性，即能夠排除其他合理的可能性。但是，近年來(lái)大陸法系國(guó)家的做法并不是鐵板一塊，如作為大陸法系的日本在這方面已有所改變，法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的事實(shí)認(rèn)定采用實(shí)質(zhì)性證據(jù)規(guī)則，只進(jìn)行有限的合理性審查。[vi]這實(shí)際上代表了世界各國(guó)司法審查標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的共同趨向。我國(guó)的法律傳統(tǒng)與訴訟理念基本上屬于大陸法系，因此，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)與大陸法系相近。但是，近年來(lái)，隨著我國(guó)審判方式的改革，傳統(tǒng)的職權(quán)主義的訴訟模式已逐步消解，當(dāng)事人主義的訴訟理念已初步確立，這要求我國(guó)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)作出積極的回應(yīng)，確立靈活的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

司法審查標(biāo)準(zhǔn)作為行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系的“調(diào)節(jié)閥”，既不能過(guò)于寬松，也不能過(guò)于嚴(yán)格，必須結(jié)合行政案件涉及問(wèn)題的性質(zhì)，靈活的予以確立。一般說(shuō)來(lái)，對(duì)于一個(gè)問(wèn)題，它既可能是事實(shí)問(wèn)題，也可能是法律問(wèn)題，還有可能既涉及法律問(wèn)題，也涉及事實(shí)問(wèn)題。因此，（1）對(duì)于事實(shí)問(wèn)題，進(jìn)行有限審查，采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。“法院不能用自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷，法院只審查行政機(jī)關(guān)的判斷是否合理和公平。即使對(duì)于同一證據(jù)事實(shí)，法院自己作出判斷時(shí)得出的結(jié)論和行政機(jī)關(guān)不同，只要行政機(jī)關(guān)的判斷合理，法院仍然應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的判斷?！盵vii]但是，法院也不能完全放棄對(duì)事實(shí)問(wèn)題的審查。（2）對(duì)于法律問(wèn)題，除涉及公共政策的選擇、技術(shù)性法規(guī)的解釋外，法院應(yīng)進(jìn)行完全審查，審查行政機(jī)關(guān)職權(quán)大小、對(duì)法律的具體運(yùn)用及程序等問(wèn)題。對(duì)于涉及公共政策的選擇、技術(shù)性法規(guī)的解釋等問(wèn)題，只要行政機(jī)關(guān)的判斷在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，法院應(yīng)給予相應(yīng)的尊重，不得以司法權(quán)代替行政權(quán)隨意否定行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)。但是，法院在許多情況下，尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)法律問(wèn)題的判斷，并不表明法院放棄了對(duì)法律問(wèn)題的最終決定權(quán)，它只意味著法院可以認(rèn)可行政機(jī)關(guān)對(duì)法律問(wèn)題的判斷，最終決定權(quán)仍由法院掌握。[viii]（3）對(duì)于既涉及法律、又涉及事實(shí)的問(wèn)題，法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其司法能動(dòng)性：對(duì)于重要的社會(huì)公益性、專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性強(qiáng)的問(wèn)題可以作為事實(shí)問(wèn)題進(jìn)行審查；對(duì)于其他問(wèn)題，可以作為法律問(wèn)題進(jìn)行審查。當(dāng)然，法院對(duì)法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題的審查態(tài)度并不是機(jī)械的，而是要根據(jù)具體的情況，靈活地加以運(yùn)用。

2.確立正當(dāng)程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。

如前所述，我國(guó)現(xiàn)行以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，致使司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)將過(guò)于狹窄，不能給予相對(duì)人應(yīng)有的司法救濟(jì)。為此，我們可以借鑒國(guó)外司法審查程序性標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)，引入正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)。正當(dāng)程序原則是以美國(guó)為代表的西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家行政程序立法普遍確立的基本原則，體現(xiàn)了程序正義“最低限度的要求”，貫穿于行政機(jī)關(guān)所采取的各種行政程序之中，是包括行政機(jī)關(guān)法定程序與非法定程序在內(nèi)的所有行政程序必須遵循的基本原則。也就是說(shuō)，任何行政程序都必須滿足正當(dāng)程序的最低限度要求。無(wú)疑，行政行為司法審查中的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，并不僅僅局限于法定程序的司法審查，而且也包括法律沒(méi)有明確規(guī)定的程序的審查。這樣，確立行政行為司法審查的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，就可以發(fā)揮正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)在彌補(bǔ)法定程序不足時(shí)出現(xiàn)漏洞的作用。正如著名的古貝爾案判決所言，“當(dāng)制定法沒(méi)有明確規(guī)定當(dāng)事人的聽(tīng)證權(quán)利時(shí)，普通法就會(huì)彌補(bǔ)立法的漏洞?！睋Q言之，“如果制定法給申請(qǐng)人提供的程序保護(hù)不及普通法時(shí)，自然公正原則就可以用來(lái)彌補(bǔ)立法的不足?！盵ix]

在我國(guó)，確立正當(dāng)程序的審查標(biāo)準(zhǔn)，不僅是彌補(bǔ)行政程序漏洞的需要，也是我國(guó)政府履行WTO承諾的基本要求。WTO規(guī)則主要是在以美國(guó)為代表的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家的主導(dǎo)下制定的，它必然受這些國(guó)家法律制度的影響，并反映這些國(guó)家的利益，表現(xiàn)在正當(dāng)程序原則方面亦是如此。WTO協(xié)定文本雖然并未直接使用正當(dāng)程序這一概念，但在很多地方對(duì)行政行為程序的正當(dāng)性有著原則性的規(guī)定。如GATT第10條第3款、TRIPS第41條第2款關(guān)于公平、公正、合理的總體要求；GATT第10、13、16、19條、GATS第3條關(guān)于透明度的要求；TRIPS第41條第2款、GATS第6條第3款關(guān)于程序經(jīng)濟(jì)、及時(shí)的要求；等等，都體現(xiàn)著正當(dāng)程序原則的基本要求。WTO是以帶有強(qiáng)制性規(guī)則為基礎(chǔ)的政府間國(guó)際組織，我國(guó)已經(jīng)加入WTO，這就意味著我國(guó)政府應(yīng)當(dāng)履行WTO的基本規(guī)則。因此，確立正當(dāng)程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)成為我國(guó)司法審查制度完善的一個(gè)重要方向。

3.確立司法審查的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。

傳統(tǒng)上，各國(guó)對(duì)行政行為的司法審查主要采用合法性標(biāo)準(zhǔn)，拒絕對(duì)行政行為進(jìn)行合理性審查。美國(guó)最高法院的判例即行政法學(xué)理論就曾一度奉行“合法性審查原則”，認(rèn)為司法審查是糾正違法不當(dāng)行政行為的基本措施，公民有權(quán)就行政行為的合法性向法院提訟，法官在司法審查中的任務(wù)就是審查行政機(jī)關(guān)行政行為的合法性，而不是合理性。[x]但是，隨著各國(guó)行政自由裁量權(quán)的不斷擴(kuò)張，合法性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制已顯得軟弱無(wú)力。在這種新的情況下，必須有一種新的控制標(biāo)準(zhǔn)來(lái)防止行政自由裁量權(quán)的行使給行政相對(duì)人造成不適當(dāng)?shù)膿p失。由此，合理性標(biāo)準(zhǔn)便應(yīng)運(yùn)而生。在對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查中，合理性標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用早在18世紀(jì)的英國(guó)就已存在，到20世紀(jì)初合理性審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度，各國(guó)都通過(guò)對(duì)濫用自由裁量權(quán)或的擴(kuò)張性解釋?zhuān)粩鄶U(kuò)大合理性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，適應(yīng)了現(xiàn)代行政法治已從傳統(tǒng)的形式主義法治發(fā)展為實(shí)質(zhì)主義法治的根本要求。

實(shí)際上，合法性審查與合理性審查體現(xiàn)了對(duì)行政行為司法審查的程度。從法的正義、理性的價(jià)值出發(fā)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，加深行政行為司法審查的程度，使合理性也成為與合法性標(biāo)準(zhǔn)相并列的行政行為審查的基本標(biāo)準(zhǔn)，這不僅是適應(yīng)世界各國(guó)行政行為審查標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展趨勢(shì)的需要，也是我國(guó)行政法治發(fā)展的根本要求。首先，這是保障公民合法權(quán)益的要求。合理性審查標(biāo)準(zhǔn)是因應(yīng)行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張而出現(xiàn)的。行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，容易造成濫用，并給相對(duì)人的合法權(quán)益帶來(lái)侵害。而合理性標(biāo)準(zhǔn)的確立，為司法機(jī)關(guān)控制行政自由裁量權(quán)提供了基本的依據(jù)，從而也為保障公民合法權(quán)益免受自由裁量權(quán)的侵害提供了依據(jù)。其次，這是保證《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》相銜接的需要。如前所述，我國(guó)《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》之間、《行政訴訟法》內(nèi)部條文之間存在不協(xié)調(diào)之處，解決問(wèn)題的出路就在于《行政訴訟法》中確立司法審查的合理性標(biāo)準(zhǔn)，使合理性成為與合法性并列的標(biāo)準(zhǔn)，從而維護(hù)法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性。最后，這也是應(yīng)對(duì)WTO的必然要求。WTO協(xié)定中的許多規(guī)定對(duì)我國(guó)司法審查的現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)提出了更高的要求。如GATS規(guī)定，各成員方應(yīng)確保對(duì)行政決定的審查程序在事實(shí)上會(huì)作出客觀和公正的審議。GATT也規(guī)定了對(duì)各成員國(guó)的行政救濟(jì)體制進(jìn)行國(guó)際審查，如果受到要求，實(shí)施這種程序的締約國(guó)應(yīng)當(dāng)向締約國(guó)全體提供有關(guān)這種程序的詳盡資料，以便締約國(guó)全體對(duì)這種程序是否符合GATT的規(guī)定要求作出判斷和決定。符合要求的重要標(biāo)準(zhǔn)是這些業(yè)已存在的機(jī)制和程序是否能夠做到事實(shí)上的客觀和公正。這就說(shuō)明，司法審查不僅要符合合法性標(biāo)準(zhǔn)，還要符合客觀和公正的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，即合理性標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，必須指出的是，合理性標(biāo)準(zhǔn)的確立并不意味著司法機(jī)關(guān)可以對(duì)自由裁量行為進(jìn)行任意的、無(wú)限度的司法審查，而是存在程度的問(wèn)題。一方面，對(duì)自由裁量行為合理性審查的目的不是要以司法權(quán)替代行政權(quán)，而是制約行政權(quán)。合理性審查之所以必要，是“由于司法審查的存在對(duì)行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力”，[xi]盡可能不做不理想的事情。那種認(rèn)為合理性審查就是要由司法機(jī)關(guān)尋求最合理、最完美行政決定的思想是不正確的。另一方面，對(duì)自由裁量行為合理性審查的程度問(wèn)題應(yīng)當(dāng)通過(guò)合理性標(biāo)準(zhǔn)的具體化來(lái)體現(xiàn)。也就是說(shuō)，對(duì)自由裁量行為能夠?qū)彶榈绞裁闯潭?，取決于合理性審查的具體標(biāo)準(zhǔn)的確立。因此，確立合理性審查的具體標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。為此，我國(guó)可以借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，如德國(guó)的比例原則、英國(guó)的越權(quán)無(wú)效原則，在立法中明確規(guī)定“不合理”的表現(xiàn)，如目的不當(dāng)、專(zhuān)斷與反復(fù)無(wú)常、考慮了不相關(guān)的因素和未考慮相關(guān)的因素、不作為和遲延等，從而使合理性審查具有可操作性。同時(shí)，為了避免合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的漏洞，增強(qiáng)合理性審查的靈活性，我國(guó)還應(yīng)盡快建立判例法制度，以適應(yīng)行政案件多樣化、復(fù)雜化的要求。

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[i]羅豪才：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第369頁(yè)。

[ii]楊藹、陳良剛：《WTO與我國(guó)司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，《比較法研究》2002年第2期。

[iii]楊藹、陳良剛：《WTO與我國(guó)司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，《比較法研究》2002年第2期。

[iv]甘文：《WTO與司法審查》，《法學(xué)研究》2001年第4期。

[v]皮純協(xié)、胡錦光：《行政訴訟法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第235頁(yè)。

[vi]楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第741-742頁(yè)。

[vii]王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第685頁(yè)。

[viii]周漢華：《論行政訴訟中的法律問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第4期。

篇10

關(guān)鍵詞：行政裁量、羈束行為、法規(guī)裁量行為、自由裁量行為、司法審查、行政自我拘束原則

一、問(wèn)題的提出

談到權(quán)力操作系統(tǒng)機(jī)制的思考與設(shè)計(jì)問(wèn)題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計(jì)、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認(rèn)并論證了“客觀情況瞬息萬(wàn)變，行政管理中的新事物、新問(wèn)題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強(qiáng)調(diào)指出：“當(dāng)操作程序出現(xiàn)例外事項(xiàng)時(shí)，在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操作人員遇到例外事件時(shí)，必須立即將問(wèn)題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會(huì)同專(zhuān)家作出及時(shí)研究，找出個(gè)案處理的方法。”[1]

很顯然，這種對(duì)“自由裁量權(quán)”的把握，與現(xiàn)代國(guó)家對(duì)行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說(shuō)是背道而馳的。不過(guò)，它實(shí)質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對(duì)難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬(wàn)變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對(duì)具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂”之結(jié)論。毫無(wú)疑問(wèn)，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設(shè)定為機(jī)器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國(guó)家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對(duì)“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見(jiàn)而得出的結(jié)論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關(guān)注的是，該論者的觀點(diǎn)同時(shí)也反映了現(xiàn)代行政管理中的一個(gè)非常重要的視角，那就是高度專(zhuān)門(mén)性的政策制定和決策事項(xiàng)等的定奪，應(yīng)該充分尊重和聽(tīng)取專(zhuān)家的意見(jiàn)，發(fā)揮專(zhuān)家的作用。

由此，我想到了中國(guó)學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)存在的一個(gè)觀念誤區(qū)-“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認(rèn)為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內(nèi)涵和外延，對(duì)于正確把握法院對(duì)行政部門(mén)的行為進(jìn)行司法審查的范圍和強(qiáng)度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問(wèn)題的探索和研究，對(duì)于進(jìn)一步推動(dòng)行政法學(xué)研究向縱深發(fā)展，進(jìn)而推進(jìn)中國(guó)法治行政邁上更高的臺(tái)階，亦具有非常重要的意義。

談到我國(guó)行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的審查，作出變更的判決。[2]可是，為什么立法者沒(méi)有籠統(tǒng)地將對(duì)具體行政行為的合理性審查權(quán)乃至對(duì)抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進(jìn)而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來(lái)，呼吁擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，增加法院對(duì)行政行為審查強(qiáng)度的呼聲，無(wú)論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些問(wèn)題的深入、系統(tǒng)的研究，卻是很難找到的。這不能不說(shuō)是一種缺憾。

從比較法的視角來(lái)看，我國(guó)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國(guó)家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求。此種規(guī)定方法，[3]表明立法者在規(guī)定對(duì)行政行為的司法審查時(shí)，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，[4]賦予了行政權(quán)以積極、能動(dòng)地推進(jìn)各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系問(wèn)題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強(qiáng)度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過(guò)程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機(jī)制互為補(bǔ)充，形成對(duì)行政權(quán)運(yùn)作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門(mén)的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時(shí)，這種行政部門(mén)的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對(duì)目前學(xué)界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對(duì)行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對(duì)行政自我拘束的問(wèn)題展開(kāi)一定程度的探討，也誠(chéng)望學(xué)界前輩和同仁批評(píng)指正。

二、行政裁量的形態(tài)及其特征

行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計(jì)劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國(guó)共通的客觀現(xiàn)實(shí)。不過(guò)，由于行政行為與司法審查之間具有相對(duì)緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個(gè)重要組成部分。[5]基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對(duì)行政行為作出很多不同的分類(lèi)。其中，根據(jù)法律規(guī)范對(duì)行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6]盡管我已經(jīng)在很多場(chǎng)合闡述過(guò)行政裁量的有關(guān)問(wèn)題，[7]但是，鑒于目前學(xué)界存在對(duì)這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認(rèn)為有必要在此進(jìn)一步展開(kāi)分析。

所謂羈束行為，是指其要件及內(nèi)容都由法律規(guī)范具體而嚴(yán)格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)作出裁斷時(shí)，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有裁量自由的行為。針對(duì)羈束行為，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動(dòng)，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來(lái)推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。

所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來(lái)理解的話，裁量行為就會(huì)過(guò)多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一處理。因?yàn)椤靶姓袨橹械牟昧?，是指法院在審查行政行為時(shí)，能夠在何種程度上進(jìn)行審查的問(wèn)題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來(lái)審理的問(wèn)題。從另外的角度來(lái)看這個(gè)問(wèn)題的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專(zhuān)屬事項(xiàng)委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問(wèn)題，裁量實(shí)際上成為問(wèn)題的，是以法院對(duì)行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的?！盵8]于是，傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)進(jìn)而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類(lèi)型。

所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對(duì)某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項(xiàng)時(shí)，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來(lái)看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn)，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定其違法。換言之，即使法律規(guī)范所使用的術(shù)語(yǔ)是不確定概念，但客觀上正確的內(nèi)容只有一個(gè)，可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則等來(lái)檢驗(yàn)行政主體的判斷是否正確，因而行政主體的有關(guān)判斷需要服從法院的審查。

所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來(lái)看，將有關(guān)行為的判斷和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進(jìn)行自由判斷。因此，即使行政主體作出錯(cuò)誤的判斷，一般情況下，也只是產(chǎn)生適當(dāng)與否的問(wèn)題，而不產(chǎn)生違法的問(wèn)題，因而，也不服從司法審查。

此外，“探究作出行政行為時(shí)的行政廳的判斷過(guò)程的哪個(gè)階段存在裁量，是裁量論的意義之所在?！庇谑?，傳統(tǒng)行政法學(xué)展開(kāi)了要件裁量和效果裁量的探討。在德國(guó)、日本等國(guó)家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問(wèn)題，都曾展開(kāi)過(guò)討論。[9]

所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對(duì)法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時(shí)的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來(lái)判斷。當(dāng)法律規(guī)范僅對(duì)要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對(duì)要件沒(méi)有作出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對(duì)要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。

所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否作出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個(gè)決定，乃至何時(shí)作出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來(lái)判斷的?！暗谝?，侵害人民的權(quán)利，命令人民負(fù)擔(dān)，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為?！盵10]大致說(shuō)來(lái)，侵益不是裁量行為，而授益原則上是裁量行為。根據(jù)這種觀點(diǎn)，行政裁量不是針對(duì)要件的認(rèn)定，而是針對(duì)處理的選擇及決定而承認(rèn)的。

從前，大陸法系國(guó)家的行政法學(xué)通說(shuō)及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對(duì)化了，而且，其在實(shí)踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對(duì)立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點(diǎn)和素材，對(duì)于某種裁量行政行為來(lái)說(shuō)，不能簡(jiǎn)單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量?jī)蓚€(gè)方面進(jìn)行探討。總之，不能否認(rèn)的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無(wú)論從要件的認(rèn)定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒絕處理決定）的裁量余地等問(wèn)題，都具有重要的實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值和理論意義。

三、對(duì)行政裁量行為的司法審查及其界限

（一）行政行為三分論與司法審查

如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國(guó)家行政法學(xué)上通說(shuō)性的見(jiàn)解。按照三分論的思維模式來(lái)探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據(jù)這種見(jiàn)解，由于過(guò)度地承認(rèn)自由裁量行為的獨(dú)特性，因而可能導(dǎo)致難以抑止行政恣意的結(jié)果。為了克服這種弊端，人們逐漸對(duì)這種架構(gòu)進(jìn)行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。

首先，一般認(rèn)為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，英國(guó)大法官愛(ài)德華。科克曾指出：“因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一種明辨真與假、對(duì)與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移?！币虼?，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專(zhuān)斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力?！盵11]正如施瓦茨所指出，這是英美法院有權(quán)命令合理地行使自由裁量權(quán)的共同淵源。

即使是自由裁量行為，當(dāng)其超過(guò)一定界限時(shí)便構(gòu)成違法，無(wú)論是怎樣的自由裁量行為，都不能認(rèn)為行政權(quán)具有絕對(duì)的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說(shuō)，現(xiàn)在人們一般認(rèn)為，有時(shí)候法院也可以審查自由裁量行為是否適當(dāng)。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關(guān)于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權(quán)的范圍或者存在裁量權(quán)濫用的情況下，法院可以撤銷(xiāo)該處分?！边@一規(guī)定承認(rèn)了存在裁量權(quán)的逾越，或者存在裁量權(quán)的濫用時(shí)，該行為便構(gòu)成違法，要服從法院的審查。中國(guó)《行政訴訟法》第54條有關(guān)“超越職權(quán)”和“”的規(guī)定，在本質(zhì)上也表達(dá)了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時(shí)，構(gòu)成裁量權(quán)的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內(nèi)，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權(quán)的濫用。雖然學(xué)理上可以將這二者區(qū)分開(kāi)來(lái)，但是，在實(shí)踐中并不一定具有重要意義。[12]因此，可以將其作為一個(gè)概念來(lái)理解為“裁量權(quán)的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強(qiáng)調(diào)法院的司法審查權(quán)。

其次，法院對(duì)行政裁量行為進(jìn)行審查，因行政裁量的種類(lèi)不同而具有程度和方式上的不同。

根據(jù)傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質(zhì)上是不同的事項(xiàng)。經(jīng)過(guò)引入裁量權(quán)的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現(xiàn)出相對(duì)化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權(quán)的逾越和濫用，便構(gòu)成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點(diǎn)已被諸多國(guó)家的通說(shuō)和判例所采納。不過(guò)，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對(duì)化，并不意味著法院對(duì)兩者的審查方法也完全沒(méi)有區(qū)別的必要了。法院對(duì)羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進(jìn)行全面審查，對(duì)自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權(quán)的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點(diǎn)上是沒(méi)有任何區(qū)別的。但是，對(duì)羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強(qiáng)度，與對(duì)自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡(jiǎn)言之，對(duì)自由裁量行為的司法審查，無(wú)論是理論上，還是實(shí)踐中，往往都比較強(qiáng)調(diào)要充分尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，尤其是強(qiáng)調(diào)要尊重行政的首次性判斷權(quán)。換言之，對(duì)自由裁量行為的司法審查，不宜采取代替性判斷的審查方式。

鑒于現(xiàn)實(shí)中對(duì)自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應(yīng)該從理論上為法院可以根據(jù)情況對(duì)自由裁量行為進(jìn)行相當(dāng)深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對(duì)有關(guān)自由裁量行為是否合法作出判斷，應(yīng)該在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。否則，法院對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行審查，就是不切實(shí)際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問(wèn)題，應(yīng)該根據(jù)各個(gè)行政行為個(gè)別地作出規(guī)定。并且，有關(guān)合理性的舉證問(wèn)題，也可能不應(yīng)該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔(dān)，亦可以讓私人承擔(dān)。但有一點(diǎn)是確定的，即在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強(qiáng)調(diào)的是，既然承認(rèn)羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對(duì)化，那么，法院對(duì)行政行為的司法審查方法就不應(yīng)該是一種或者兩種，而必須存在無(wú)數(shù)的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對(duì)具體行政行為“合法性”進(jìn)行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對(duì)應(yīng)千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準(zhǔn)。這樣看來(lái)，簡(jiǎn)單地主張加強(qiáng)法院對(duì)行政行為審查力度的觀點(diǎn)，尚需要進(jìn)一步展開(kāi)深入、扎實(shí)的研究。

（二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同

行政裁量存在于現(xiàn)代行政管理的各個(gè)領(lǐng)域和各個(gè)環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關(guān)系時(shí)，不宜籠統(tǒng)地主張應(yīng)該審查或者不應(yīng)該審查，更不宜簡(jiǎn)單地主張要加強(qiáng)法院對(duì)行政行為的審查。當(dāng)然，我并不是想否定對(duì)通用于全部行政行為的司法審查展開(kāi)總論性探討的意義，我只是想在這里強(qiáng)調(diào)指出，根據(jù)各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來(lái)分別探討僅適用于某些案件或領(lǐng)域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。

1、專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷、裁量與司法審查

伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，許多情況下，要認(rèn)定有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進(jìn)行專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設(shè)施是否滿足了“在防止災(zāi)害方面沒(méi)有障礙”這一法定要件，則需要進(jìn)行高度的專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷。關(guān)于這樣的問(wèn)題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專(zhuān)家的行政機(jī)關(guān)的判斷，則是非常不適當(dāng)?shù)?，甚至是非常危險(xiǎn)的。因此，一般認(rèn)為，對(duì)于專(zhuān)門(mén)技術(shù)性問(wèn)題，應(yīng)該尊重?fù)碛杏嘘P(guān)方面專(zhuān)家的行政機(jī)關(guān)的判斷，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)。[13]

現(xiàn)在，這種觀點(diǎn)被認(rèn)為是非常正確的，并且在許多國(guó)家成為學(xué)界的通說(shuō)和法院進(jìn)行司法審查所具體依據(jù)的理論。不過(guò)，關(guān)于專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷、裁量與司法審查的關(guān)系問(wèn)題，依然有幾個(gè)值得探討的地方。其一，所謂法院是某技術(shù)領(lǐng)域的外行這一觀點(diǎn)并不一定能夠成立，因?yàn)榉ㄔ簯?yīng)該可以將有關(guān)技術(shù)鑒定的任務(wù)委托給相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家，或者也可以進(jìn)行充分的相關(guān)問(wèn)題的學(xué)習(xí)，從外行的角度來(lái)判斷專(zhuān)家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因?yàn)槭菍?zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點(diǎn)似乎論據(jù)并不很充分。不過(guò)，有一點(diǎn)是值得肯定的，那就是，若采取將有關(guān)判斷委托給有關(guān)專(zhuān)家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學(xué)習(xí)來(lái)掌握相關(guān)的必要知識(shí)的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專(zhuān)門(mén)的科學(xué)技術(shù)知識(shí)及理解力的問(wèn)題上，并不是人人都能夠勝任的?；谶@一點(diǎn)，我認(rèn)為，以專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷、裁量為標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上限制法院對(duì)行政行為審查的深度，畢竟具有現(xiàn)實(shí)合理性。其二，強(qiáng)調(diào)在需要專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷、裁量的領(lǐng)域要充分尊重行政主體的判斷，往往會(huì)導(dǎo)致“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對(duì)行政行為司法審查的正常進(jìn)行的危險(xiǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，一般認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)范僅將具有政策性或者調(diào)整性的判斷委任給行政主體時(shí)，不應(yīng)該將其作為需要“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷”的事項(xiàng)來(lái)把握。只有那些具有高度的專(zhuān)門(mén)技術(shù)性，達(dá)到法院不能輕易介入之程度的領(lǐng)域，才予以承認(rèn)行政自由裁量意義上的“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷”。換言之，必須對(duì)需要“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷”的行政領(lǐng)域進(jìn)行慎重且限定性的認(rèn)定。因此，我認(rèn)為，這種對(duì)“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷”的泛化和濫用的擔(dān)心，不足以否定確立“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷”作為阻卻法院進(jìn)行更加深入的司法審查之界限的意義。問(wèn)題的關(guān)鍵在于要確立認(rèn)定“專(zhuān)門(mén)技術(shù)性判斷”的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和制度。

2、裁量收縮理論與司法審查

一般而言，法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查，往往會(huì)遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場(chǎng)合，對(duì)本來(lái)屬于行政裁量范疇的事項(xiàng)，法院可以作出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論，是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒(méi)有瑕疵，而其它的決定皆帶有瑕疵，使得本來(lái)屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進(jìn)司法審查的理論。具體說(shuō)來(lái)，從某種行為本來(lái)的屬性來(lái)看，其存在著復(fù)數(shù)的選擇可能性，但是，當(dāng)行政部門(mén)不采取特定的措施，便將構(gòu)成對(duì)于人的生命及健康強(qiáng)度危險(xiǎn)時(shí)，為防止這種危險(xiǎn)，行政部門(mén)所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便減少了，根據(jù)情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權(quán)的零收縮論）。在日本，不僅學(xué)界普遍接受了這種觀點(diǎn)，而且判例關(guān)于國(guó)家賠償?shù)膯?wèn)題也常常承認(rèn)這一理論。問(wèn)題在于這種理論的適用范圍應(yīng)該如何確定。一般認(rèn)為，起碼應(yīng)該適用于發(fā)生對(duì)人的生命及健康之危險(xiǎn)時(shí)。這是因?yàn)?，即使法律?guī)范并沒(méi)有列舉以“對(duì)人的生命及健康不產(chǎn)生危險(xiǎn)”為內(nèi)容的要件，有關(guān)內(nèi)容的要求也應(yīng)該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權(quán)的行使。

3、行政程序的裁量與司法審查

伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現(xiàn)了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術(shù)化、復(fù)雜化的現(xiàn)代國(guó)家，考慮到法院審查行政行為的實(shí)體內(nèi)容具有一定的困難性，法院轉(zhuǎn)而試圖審查行政機(jī)關(guān)所履行的程序或者其判斷過(guò)程的適當(dāng)性及合理性。即實(shí)體性內(nèi)容的判斷需要專(zhuān)門(mén)技術(shù)性探討，對(duì)法院來(lái)說(shuō)往往是沉重的負(fù)擔(dān)，而關(guān)于是否采取了正規(guī)的程序的問(wèn)題，由法院來(lái)判斷則是比較容易的事情。

但是，在實(shí)施某種行政行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該履行哪些程序呢？這是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問(wèn)題。當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定要實(shí)施聽(tīng)證或者向?qū)徸h會(huì)咨詢時(shí)，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構(gòu)成違法。問(wèn)題是法律規(guī)范中沒(méi)有具體的程序規(guī)定時(shí)，應(yīng)該如何確認(rèn)行政機(jī)關(guān)所遵循的程序之合法性呢？

一般認(rèn)為，在這種情況下，關(guān)于應(yīng)該履行怎樣的程序來(lái)實(shí)施處分的問(wèn)題，屬于行政機(jī)關(guān)的裁量判斷問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)對(duì)程序內(nèi)容具有裁量判斷權(quán)；當(dāng)行政機(jī)關(guān)所采取的程序被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)臅r(shí)，作為錯(cuò)誤的裁量，根據(jù)該程序所作出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當(dāng)然，即使程序比較隨便，其結(jié)論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結(jié)論或內(nèi)容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數(shù)的申請(qǐng)人中選拔少數(shù)人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領(lǐng)域，法院可以根據(jù)平等原則、先申請(qǐng)主義和通知利害關(guān)系人的原則等，審查有關(guān)選拔基準(zhǔn)是否具有恣意性。

根據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)中行政裁量論的觀點(diǎn)，當(dāng)行政許可行為是法規(guī)裁量行為時(shí)，只要申請(qǐng)人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務(wù)給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時(shí)，即使申請(qǐng)人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可。可是，這樣理解行政許可領(lǐng)域中行政裁量行為的話，往往難以實(shí)現(xiàn)對(duì)過(guò)度廣泛的行政恣意進(jìn)行監(jiān)控。

為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現(xiàn)代行政法學(xué)強(qiáng)調(diào)了說(shuō)明理由制度。具體說(shuō)來(lái)，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機(jī)關(guān)若依然拒絕有關(guān)申請(qǐng)的話，就必須充分地、以書(shū)面形式來(lái)說(shuō)明理由。根據(jù)行政主體拒絕申請(qǐng)所依據(jù)的理由不同，其結(jié)果則完全不同。若行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的理由屬于裁量權(quán)的逾越和濫用，則拒絕申請(qǐng)的處分構(gòu)成違法，有可能被法院撤銷(xiāo)或宣告無(wú)效。

4、全面司法審查及其限度

如前所述，有關(guān)行政裁量權(quán)的主要問(wèn)題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問(wèn)題。關(guān)于對(duì)行政的裁量及判斷，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的司法審查的問(wèn)題，許多國(guó)家呈現(xiàn)出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認(rèn)原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結(jié)合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現(xiàn)代各國(guó)，依然存在著非常難以回答的如下問(wèn)題：對(duì)于具體行政行為，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的行政裁量呢？進(jìn)而，法院應(yīng)該如何對(duì)該行為進(jìn)行審查呢？這些問(wèn)題的解決，也許要依賴于與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則的確立。

總之，盡量減少司法審查絕對(duì)不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點(diǎn)和司法的觀點(diǎn)相互碰撞，為保護(hù)私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國(guó)司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個(gè)共同課題。毫無(wú)疑問(wèn)，法院必須時(shí)常進(jìn)入到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現(xiàn)代國(guó)家合理配置行政權(quán)和司法權(quán)的基本要求。為了實(shí)現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實(shí)現(xiàn)。

四、行政自我拘束的理論及制度架構(gòu)[14]

（一）行政自我拘束原則的涵義

所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中作出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類(lèi)案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。

現(xiàn)代國(guó)家憲法上的平等原則，是行政自我拘束的原則之直接淵源。不過(guò)，行政自我拘束的原則，強(qiáng)調(diào)的是基于行政自身所制定的基準(zhǔn)、所作出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準(zhǔn)、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過(guò)行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對(duì)象在不斷的發(fā)展變化之中，根據(jù)行政主體自身的判斷，這種基準(zhǔn)、決定和措施等將來(lái)亦可能發(fā)生原則性變化，轉(zhuǎn)換為另外的基準(zhǔn)、決定和措施等。在強(qiáng)調(diào)依法行政的現(xiàn)代國(guó)家，行政自我拘束的法理還會(huì)有其市場(chǎng)嗎？回答是肯定的。因?yàn)?，將行政的所有行為形態(tài)全部置于法律之下的主張是不現(xiàn)實(shí)的，因而行政裁量領(lǐng)域的大量存在也是理所當(dāng)然的。行政自我拘束的原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，來(lái)擴(kuò)大法院對(duì)于行使行政裁量權(quán)進(jìn)行事后干預(yù)的范圍。這樣，即使是作為裁量基準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對(duì)于那些對(duì)一義性規(guī)范作出解釋的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束的原則。這是因?yàn)?，在現(xiàn)代國(guó)家，一般通過(guò)憲法將對(duì)法律的最終解釋權(quán)賦予了法院，如果承認(rèn)有關(guān)規(guī)范解釋性的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會(huì)侵犯法院所擁有的這種憲法上的權(quán)限。

根據(jù)違反法律的行政決定進(jìn)行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國(guó)家所不能允許的。對(duì)于這樣的違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷(xiāo)，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會(huì)因?yàn)檫m用行政自我拘束原則而自行喪失。當(dāng)然，如果是經(jīng)審查認(rèn)為其是合法的行政決定，那么，法院就會(huì)將其作為合法的決定來(lái)維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來(lái)認(rèn)定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見(jiàn)，法院的法律解釋權(quán)限也不會(huì)喪失。

在接受法律嚴(yán)格羈束的領(lǐng)域，如果為行政設(shè)定了進(jìn)行某種特定行為的義務(wù)的話，那么，法律就會(huì)要求行政機(jī)關(guān)在某個(gè)案件中作出該種行為，并且，在以后的同種案件中，亦能作出相同的行為。這種情況似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其實(shí)質(zhì)上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒(méi)有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認(rèn)行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原則，是從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，為給法院干預(yù)那些未構(gòu)成違法問(wèn)題的（因而本來(lái)不允許法院對(duì)其干預(yù)的）行政決定進(jìn)行干預(yù)提供根據(jù)，而使其對(duì)后續(xù)同類(lèi)案件存在矛盾的決定作出違法性評(píng)價(jià)成為可能?？墒?，在嚴(yán)格受法律拘束的領(lǐng)域，沒(méi)有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認(rèn)為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷(xiāo)的。進(jìn)一步說(shuō)，從用語(yǔ)的意思來(lái)看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來(lái)規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認(rèn)這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原則的理論根據(jù)

關(guān)于行政自我拘束原則的理論根據(jù)，存在著各種不同的觀點(diǎn)。有人主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)的話，當(dāng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)違法的時(shí)候，依然要承認(rèn)其永久的拘束性，這樣的結(jié)果在憲法上是存在疑問(wèn)的，并且，從損害行政的靈活性這一實(shí)際觀點(diǎn)來(lái)看亦存在疑問(wèn)。為了避免這種疑問(wèn)而主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點(diǎn)上是有意義的。不過(guò)，這里依然存在兩個(gè)疑問(wèn)：其一，究竟信賴保護(hù)的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實(shí)際觀點(diǎn)提出的疑問(wèn)嗎？

將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點(diǎn)上存在決定性疑問(wèn)：

將信義原則或者信賴保護(hù)的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門(mén)和相對(duì)人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護(hù)的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門(mén)在針對(duì)相對(duì)人的案件中，必須作出與在針對(duì)第三人的同類(lèi)案件中所作出的決定相同的決定。如果相對(duì)人只是看到，在針對(duì)第三人的同類(lèi)案件中，行政部門(mén)作出了某種決定，因信賴行政部門(mén)在針對(duì)自己的案件中也可能作出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護(hù)之前提的行政部門(mén)和相對(duì)人之間具體的接觸和交涉。在這個(gè)階段，相對(duì)人尚不夠明顯的當(dāng)事人資格，不過(guò)是“潛在的當(dāng)事人”而已。可見(jiàn)，將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為承認(rèn)行政自我拘束原則的理論根據(jù)，是不適當(dāng)?shù)?。在這種情形下，基于市民社會(huì)的一般原理，相對(duì)人在自己采取某種措施之前，應(yīng)該首先向有關(guān)行政部門(mén)咨詢，確認(rèn)自己采取了這樣的措施后，是否也會(huì)得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門(mén)的教示或者確約之后，關(guān)于該教示或者確約的拘束性問(wèn)題，才會(huì)產(chǎn)生是否可以基于信賴保護(hù)的原則或者信義原則予以承認(rèn)的問(wèn)題。不過(guò)，如果不是將信義原則作為信賴保護(hù)的基礎(chǔ)，而是將法的安定性作為其理論根據(jù)，則情況會(huì)有所不同。作為適用信賴保護(hù)原則的前提要件，即使行政部門(mén)與相對(duì)人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎(chǔ)的信賴保護(hù)的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部門(mén)在針對(duì)相對(duì)人的案件中，要受其在針對(duì)第三人的同類(lèi)案件中所作出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束，是以在具體的案件中將第三人和相對(duì)人作比較為前提的，當(dāng)承認(rèn)其相互間具有平等性時(shí)，則必須平等地對(duì)待第三人和相對(duì)人。這正是平等原則所要求的，因此，主張應(yīng)該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點(diǎn)，亦是值得我們關(guān)注的。

不過(guò)，在現(xiàn)代各國(guó)，平等原則已經(jīng)成為一個(gè)被廣泛承認(rèn)、甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷(xiāo)。因此，在這種濫用裁量權(quán)的法理之外，特地主張以平等原則為基礎(chǔ)的行政自我拘束原則的必要性便受到質(zhì)疑。為了解決這個(gè)問(wèn)題，探討平等原則的意義和內(nèi)容也就成為必要。

簡(jiǎn)而言之，平等原則的意義和內(nèi)容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“關(guān)于裁量事項(xiàng)，作出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術(shù)性的行政上的特殊專(zhuān)門(mén)的判斷能力。此時(shí)，不能說(shuō)法院具有與專(zhuān)門(mén)行政廳相同的乃至高于專(zhuān)門(mén)行政廳的判斷能力。因此，關(guān)于平等原則的一般性適用與否的問(wèn)題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴(yán)重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性?！狈催^(guò)來(lái)說(shuō)，對(duì)平等原則的一般性違反不構(gòu)成違法。[15]這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實(shí)際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形，才允許法院以違反平等原則為理由來(lái)撤銷(xiāo)裁量決定。進(jìn)而，人們認(rèn)識(shí)到，僅依靠禁止恣意，還不能充分保護(hù)私人的平等權(quán)，為了填補(bǔ)這種權(quán)利保護(hù)的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。也就是說(shuō)，該原則為那些尚未達(dá)到恣意性差別程度的裁量決定，提供了由法院予以撤銷(xiāo)的可能性，有利于充分保護(hù)私人的權(quán)利。

承認(rèn)行政自我拘束或者以平等原則為理論根據(jù)的行政自我拘束，即承認(rèn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)具有永久的拘束性。有人批判認(rèn)為，這種見(jiàn)解在憲法上或者從實(shí)際觀點(diǎn)來(lái)看存在疑問(wèn)。為了避免這種批判，就必須作如下解釋?zhuān)盒姓块T(mén)可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準(zhǔn)的、既有的裁量基準(zhǔn)，而制定另外的基準(zhǔn)，展開(kāi)新的行政實(shí)務(wù)。可是，根據(jù)基于平等原則的行政自我拘束，行政部門(mén)必須再次對(duì)情況相同的所有國(guó)民平等地適用新的行政實(shí)務(wù)。這樣，通過(guò)根據(jù)舊行政實(shí)務(wù)或者新行政實(shí)務(wù)各自的平等對(duì)待，可以做到在新舊行政實(shí)務(wù)的各個(gè)部分都不存在違反平等原則的問(wèn)題?？墒?，在舊行政實(shí)務(wù)向新行政實(shí)務(wù)轉(zhuǎn)換的時(shí)候，也許對(duì)平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來(lái)的問(wèn)題就是，是否允許這種違反平等原則而展開(kāi)新行政實(shí)務(wù)的情況呢？如果允許，其理由何在？

根據(jù)現(xiàn)代行政目的論，行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)，必須運(yùn)用自己所具有的專(zhuān)門(mén)的、技術(shù)的能力，采取為實(shí)現(xiàn)行政目的所需要的最好的措施。在這里，行政部門(mén)行使裁量權(quán)，必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說(shuō)重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認(rèn)這種裁量的本質(zhì)為前提，那么，就不能不認(rèn)為，行政方面可以用個(gè)別的裁量基準(zhǔn)來(lái)替換從前的裁量基準(zhǔn)，以展開(kāi)新的行政實(shí)務(wù)。特別是當(dāng)從前的行政實(shí)務(wù)違反法律時(shí)，必須允許面向未來(lái)對(duì)其進(jìn)行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機(jī)能。進(jìn)而，與通常承認(rèn)違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問(wèn)題狀況，為了充分保護(hù)相對(duì)人的平等權(quán)，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來(lái)違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對(duì)于違法的行政實(shí)務(wù)，原則上不能承認(rèn)其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情況下都承認(rèn)行政自我拘束便會(huì)損害行政的靈活性一樣，如果對(duì)所有違法的行政實(shí)務(wù)都不承認(rèn)其拘束性，從保護(hù)相對(duì)人權(quán)利的觀點(diǎn)來(lái)看，亦不能說(shuō)不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時(shí)，對(duì)違法的行政實(shí)務(wù)亦應(yīng)該承認(rèn)其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問(wèn)。也就是說(shuō)，行政自我拘束的意義在于擴(kuò)大行政裁量權(quán)的統(tǒng)制范圍，換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來(lái)判定其違法，使得法院予以撤銷(xiāo)成為可能。但是，作出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷(xiāo)。為了避免這種不合理的情況，在某個(gè)案件中，是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問(wèn)題，只能是通過(guò)對(duì)（1）相對(duì)人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過(guò)承認(rèn)行政自我拘束性，“被侵害的各個(gè)法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價(jià)值”進(jìn)行比較衡量來(lái)決定。

此外，對(duì)于合法的行政實(shí)務(wù)，承認(rèn)其永久的拘束性，同樣也是存在問(wèn)題的。這是因?yàn)?，考慮到行政的使命，必須敏感地應(yīng)對(duì)時(shí)刻變化著的社會(huì)形勢(shì)，有時(shí)需要代替從前合法的行政實(shí)務(wù)，實(shí)施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權(quán)委任給行政的原因所在。因此，對(duì)于合法的行政實(shí)務(wù)是否應(yīng)該承認(rèn)行政自我拘束性的問(wèn)題，也應(yīng)該進(jìn)行如前所述的利益衡量，作出靈活的判斷。

[1]參見(jiàn)王健剛著《從源頭上加強(qiáng)政風(fēng)建設(shè)的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國(guó)行政管理學(xué)會(huì)2002年會(huì)暨“政風(fēng)建設(shè)”研討會(huì)論文，第5頁(yè)、第7頁(yè)。

[2]參見(jiàn)我國(guó)《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。

[3]在具體范圍界定上是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題當(dāng)留作日后的研究課題，這里僅著眼于其規(guī)定方法。

[4]無(wú)論其當(dāng)時(shí)是否意識(shí)到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結(jié)果則是不容否認(rèn)的客觀事實(shí)。

[5]近年來(lái)，在德國(guó)和日本等國(guó)家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個(gè)行政領(lǐng)域中行政裁量問(wèn)題的主張。應(yīng)該說(shuō)，這種主張是有其一定道理的，是值得予以關(guān)注的。不過(guò)，本文主要以行政行為領(lǐng)域的裁量為對(duì)象，以探討其與司法審查的關(guān)系。

[[6]在以往的行政法學(xué)教學(xué)過(guò)程中，每當(dāng)?shù)谝淮握劶啊傲b束”這個(gè)概念時(shí)，我發(fā)現(xiàn)，不少學(xué)生的面部往往呈現(xiàn)出困惑的表情。這是為什么呢？因?yàn)樗ㄋ﹤儾恢獞?yīng)該如何在筆記本上寫(xiě)下這個(gè)陌生的詞匯。其實(shí)，學(xué)生對(duì)這個(gè)詞匯感到陌生并不奇怪，因?yàn)檫@個(gè)詞在《辭?！分胁椴坏剑菑娜照Z(yǔ)中引進(jìn)的、行政法學(xué)上的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對(duì)“裁量”這個(gè)概念一般不會(huì)感到陌生，教學(xué)實(shí)踐中學(xué)生的反映也證實(shí)了這一點(diǎn)。但是，由于學(xué)界太多濫用“行政自由裁量權(quán)”的現(xiàn)象，使得許多學(xué)生被誤導(dǎo)了，似乎與羈束行為直接相對(duì)應(yīng)的就是“自由裁量行為”，行政權(quán)的最重要的特征就在于“自由裁量權(quán)”的存在。每每談及這個(gè)問(wèn)題，都使我感到學(xué)術(shù)研究中厘清概念的重要性，而教學(xué)實(shí)踐中需要經(jīng)常地重復(fù)這種概念矯正的工作，這使我進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到學(xué)者的責(zé)任和使命。既然我們的研究可能對(duì)初涉行政法學(xué)的人形成很深的影響，那么，我們就應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度，認(rèn)真、負(fù)責(zé)、謹(jǐn)慎地對(duì)待任何學(xué)術(shù)問(wèn)題，亦包括概念的界定問(wèn)題。

[7]參見(jiàn)楊建順著《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社，1998年版，第383－391頁(yè)；胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998年版，第53－54頁(yè)。此外，有關(guān)行政裁量的問(wèn)題，可參見(jiàn)[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100頁(yè)。

[8]參見(jiàn)[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第90頁(yè)。

[9]參見(jiàn)[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93頁(yè)。

[10]美濃部達(dá)吉著《行政裁判法》，1929年，第152頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第92頁(yè)。

[11]1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[美]伯納德。施瓦茨著，徐炳譯《行政法》，群眾出版社，1986年版，第568頁(yè)。

[12]從中國(guó)《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來(lái)看，則必須將二者加以區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關(guān)系的角度來(lái)看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強(qiáng)和完善對(duì)行政行為的司法審查機(jī)制。

篇11

食品衛(wèi)生直接關(guān)系到人民群眾的身體健康和生命安全，在建國(guó)初期，我國(guó)就實(shí)行了食品衛(wèi)生監(jiān)督制度，先后制定頒布了《食品衛(wèi)生管理?xiàng)l例》和各類(lèi)食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)及管理辦法?，F(xiàn)行的《食品衛(wèi)生法》是于1995年10月頒布的，該法的第1條就指明了立法宗旨在于“保證食品衛(wèi)生，防止食品污染和有害因素對(duì)人體的危害，保障人民身體健康，增強(qiáng)人民體質(zhì)”。《食品衛(wèi)生法》第33條也規(guī)定了食品衛(wèi)生行政部門(mén)的職責(zé)，包括對(duì)違反該法行為的監(jiān)督檢查，并規(guī)定“對(duì)食品中毒和食品污染事故進(jìn)行調(diào)查，并采取控制措施”。

在湯山事件中，中毒者系因服食油條、豆?jié){、燒餅等源自和盛豆業(yè)連鎖店的早餐而中毒乃至致死的。根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第39條的規(guī)定，應(yīng)責(zé)令和盛豆業(yè)連鎖店停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，銷(xiāo)毀導(dǎo)致食物中毒的食品，并處以罰款，吊銷(xiāo)衛(wèi)生許可證。另外如果查實(shí)該案確系故意投毒所致，那么投毒人實(shí)施了危害公共安全的投毒行為，并造成公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失與人身傷亡的嚴(yán)重后果，符合投毒罪的構(gòu)成要件，依照《刑法》第115條的規(guī)定，應(yīng)對(duì)投毒人處以10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。

同時(shí)據(jù)人民網(wǎng)、新浪網(wǎng)多家媒體報(bào)道，湯山事件的第一批中毒者是于14日清晨四點(diǎn)五十分送到八三醫(yī)院的，五點(diǎn)多鐘八三醫(yī)院的醫(yī)生已多次掛110電話報(bào)警，但和盛豆業(yè)連鎖店的豆?jié){、燒餅等一直賣(mài)到將近早晨七點(diǎn)，早上八點(diǎn)公安部門(mén)才派人查封該店。三個(gè)小時(shí)的時(shí)間，本可挽救多少不必要逝去的生靈，本可避免多少中毒事件發(fā)生。筆者認(rèn)為，面對(duì)中毒事故這一威脅湯山全鎮(zhèn)居民的緊急事件，湯山鎮(zhèn)公安、衛(wèi)生等行政部門(mén)沒(méi)有在合理的時(shí)限內(nèi)，及時(shí)采取處理措施，并因不作為狀態(tài)的持續(xù)，導(dǎo)致違法銷(xiāo)售食品的現(xiàn)象持續(xù)，產(chǎn)生了對(duì)居民的更大損害，因此應(yīng)當(dāng)追究其行政不作為責(zé)任。不僅應(yīng)追究公安、衛(wèi)生等行政機(jī)關(guān)工作人員的政紀(jì)責(zé)任，還應(yīng)追究行政機(jī)關(guān)的不作為賠償責(zé)任。（理論探討參見(jiàn)周佑勇：《論行政不作為》，《行政法論叢》第2卷，第272頁(yè)）