時(shí)間：2023-03-06 16:03:32
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗(yàn)，特別為您篩選了11篇公司法律論文范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時(shí)與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識！
黨的十六大明確提出社會(huì)主義司法制度必須保障在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公正和正義，強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)對執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督，推進(jìn)依法行政，維護(hù)司法公正，確保法律的嚴(yán)格實(shí)施，懲治司法領(lǐng)域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機(jī)關(guān)廣泛開展了“強(qiáng)化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”教育活動(dòng)。在這種新的執(zhí)法思想指導(dǎo)下，加強(qiáng)法律監(jiān)督，維護(hù)司法公正必然成為檢察機(jī)關(guān)在國家政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活中履行憲法、法律賦予職責(zé)的主要體現(xiàn)，符合懲治司法腐敗、推進(jìn)依法治國的根本要求。因此，強(qiáng)化刑事訴訟監(jiān)督，強(qiáng)化對批準(zhǔn)逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動(dòng)的監(jiān)督、刑事審判活動(dòng)的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動(dòng)的監(jiān)督以及強(qiáng)化民事行政的法律監(jiān)督自然成為檢察機(jī)關(guān)的核心工作。
一、明確監(jiān)督職權(quán)，強(qiáng)化權(quán)力觀念。
檢察權(quán)實(shí)質(zhì)就是監(jiān)督權(quán)，是憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的重要職權(quán)，是國家權(quán)力的重要組成部分。其一，檢察權(quán)所具有的獨(dú)立性，代表了權(quán)力的國家性，接受的是黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大監(jiān)督，不隸屬于任何一級政府，檢察權(quán)這一特殊地位，標(biāo)志了國家權(quán)力的性質(zhì)；其二，從領(lǐng)導(dǎo)體制上也體現(xiàn)了檢察權(quán)的國家性，憲法規(guī)定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，說明檢察權(quán)是統(tǒng)一的國家的權(quán)力；其三，法律是統(tǒng)一的，是全體公民必須遵循的行為規(guī)范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統(tǒng)一性，決定了檢察權(quán)的國家性。
檢察機(jī)關(guān)行使檢察權(quán)，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一和正確實(shí)施。具體講就是檢察權(quán)即法律監(jiān)督權(quán)的核心是通過行使國家權(quán)力，由法定的具有司法監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)依法對各種行使國家權(quán)力的行為和執(zhí)法、司法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實(shí)施，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。這種權(quán)力，是一種以國家權(quán)力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護(hù)法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施為目的的國家權(quán)力。作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，實(shí)質(zhì)就是一種法律權(quán)威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權(quán)威性質(zhì)，亦即通過法律監(jiān)督控制權(quán)力，這是與個(gè)人權(quán)威的根本區(qū)別，也是法治與人治的根本區(qū)別。
二、突出監(jiān)督重點(diǎn)，強(qiáng)化辦案監(jiān)督。
檢察機(jī)關(guān)對訴訟活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督，重要的是通過辦案來實(shí)現(xiàn)，辦案是實(shí)施法律監(jiān)督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實(shí)施，才能發(fā)揮其作用。當(dāng)前，一些司法機(jī)關(guān)辦關(guān)系案、金錢案、條子案、油水案的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴(yán)重地防礙了法律的正確實(shí)施。所以，在法律實(shí)施地整體運(yùn)作機(jī)制中，通過依法辦案，達(dá)到監(jiān)督職能的有效發(fā)揮，特別是通過刑事及民事法律監(jiān)督，達(dá)到清除司法腐敗，保障司法機(jī)關(guān)正確適用法律的目的，已成為當(dāng)務(wù)之急。
檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)主要體現(xiàn)在五個(gè)方面：一是偵查監(jiān)督，對公安機(jī)關(guān)偵查的案件進(jìn)行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時(shí)進(jìn)行立案監(jiān)督，對公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)是否合法實(shí)行監(jiān)督。二是審判監(jiān)督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動(dòng)是否合法實(shí)行監(jiān)督。三是對國家工作人員的職務(wù)活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監(jiān)所監(jiān)督，即對刑罰執(zhí)行活動(dòng)的監(jiān)督。五是民事、行政監(jiān)督。這五大職責(zé)，重點(diǎn)是對從事司法活動(dòng)人員的監(jiān)督，這是法律賦予檢察機(jī)關(guān)司法監(jiān)督權(quán)的核心內(nèi)容。刑事訴訟第18條規(guī)定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！边@一規(guī)定表明，檢察機(jī)關(guān)直接查辦上術(shù)職務(wù)犯罪案件，既是法律監(jiān)督的重點(diǎn)，也是檢察機(jī)關(guān)履行憲法和法律賦予的司法監(jiān)督權(quán)的具體表現(xiàn)。
既然法律監(jiān)督的重點(diǎn)是司法監(jiān)督，那么強(qiáng)化監(jiān)督力度則是勢所必然的人。強(qiáng)化司法監(jiān)督必須通過辦案來體現(xiàn)，只有通過強(qiáng)化刑事訴訟監(jiān)督強(qiáng)化對批準(zhǔn)逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動(dòng)的監(jiān)督、刑事審判活動(dòng)的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動(dòng)的監(jiān)督、偵查活動(dòng)的監(jiān)督、刑事審判活動(dòng)的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動(dòng)的監(jiān)督等五個(gè)具體環(huán)節(jié)，同時(shí)強(qiáng)化民事行政的法律監(jiān)督，從中發(fā)現(xiàn)問題，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監(jiān)督落到實(shí)處。
三、完善法律規(guī)則，強(qiáng)化程序監(jiān)督
程序法的正確實(shí)施是實(shí)體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監(jiān)督，既包括對實(shí)體法的監(jiān)督，也包括對訴訟程序的監(jiān)督，二者缺一不可。這里強(qiáng)調(diào)的注重程序，就是通過程序公正促進(jìn)實(shí)體公正，程序的意義不僅僅在于保證實(shí)體法的適用，而且還在于它通過科學(xué)的程序防止、制約司法權(quán)被濫用，賦予訴訟主體應(yīng)有的權(quán)利并提供相應(yīng)的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督權(quán)、偵查監(jiān)督權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)、執(zhí)行監(jiān)督權(quán)和民事行政審判監(jiān)督權(quán)。這些權(quán)力構(gòu)成了檢察機(jī)關(guān)對整個(gè)刑事及民事訴訟活動(dòng)及法律監(jiān)督。因此，要想全面、正確、及時(shí)、有效地履行監(jiān)督職責(zé)，就必須做到程序與實(shí)體并重。
強(qiáng)化程序監(jiān)督，一方面要強(qiáng)化訴訟監(jiān)督，即：加強(qiáng)立案監(jiān)督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動(dòng)包括一審、二審、再審、死刑復(fù)核中違反訴訟程序問題的發(fā)現(xiàn)和糾正；對執(zhí)行刑罰監(jiān)督著重依法糾正判決生效后不交付執(zhí)行和不依法執(zhí)行問題，依法糾正違法適用保外就醫(yī)、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機(jī)關(guān)自身亦應(yīng)嚴(yán)格按程序行使職權(quán)，以往不按程序辦案引出的教訓(xùn)是沉痛的，當(dāng)時(shí)刻記取。
強(qiáng)化程序監(jiān)督，還需要以立法上完善法律監(jiān)督的程序，應(yīng)當(dāng)增加監(jiān)督的硬性規(guī)定，由于立法的缺陷，已造成了監(jiān)督上的軟弱乏力，影響了檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督職能作用的發(fā)揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規(guī)定，對刑事訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)督基本上做到了有法可依，但從實(shí)踐中看，一些規(guī)定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強(qiáng)制力保證，如在立案監(jiān)督上，由于法律未對檢察機(jī)關(guān)通知公安立案而公安機(jī)關(guān)不立案時(shí)如何采取法律措施作出硬性規(guī)定，從客觀上制約了立案監(jiān)督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監(jiān)督手段，但由于缺乏強(qiáng)制力的保證，監(jiān)督效力顯得不夠。變更強(qiáng)制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規(guī)定，但在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)自行變更強(qiáng)制措施的情況時(shí)有發(fā)生。在法律監(jiān)督機(jī)制上乏力，導(dǎo)致監(jiān)督乏力。如民事、行政審判監(jiān)督，雖然也有規(guī)定，但由于規(guī)定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監(jiān)督，一些必要的實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督手段和保障措施沒有明確、具體的規(guī)定。在監(jiān)督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監(jiān)督程序上規(guī)定對于原則，使實(shí)際操作缺乏依據(jù)，尤其是在調(diào)卷、審級、期限、執(zhí)行等重要環(huán)節(jié)上，檢、法兩家沒有可供共同執(zhí)行的具體而又合理的法律規(guī)定，雖然高檢院制定了一些有關(guān)規(guī)則，但也是一家之意，審判機(jī)關(guān)只按審判機(jī)關(guān)的規(guī)定辦，也影響了監(jiān)督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監(jiān)督時(shí)，大多采取協(xié)調(diào)的方法，這有違立法之本意，使監(jiān)督陷入討價(jià)還價(jià)的尷尬境地。
四、理順執(zhí)法關(guān)系，強(qiáng)制制約監(jiān)督。
檢察機(jī)關(guān)與公安、法院同屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)，均依據(jù)憲法和法律行使職權(quán)，但由于分工的不同，就自然出現(xiàn)了既有配合，又有制約和依法監(jiān)督的關(guān)系。在過去的司法實(shí)踐中，由于人們對這種關(guān)系認(rèn)識不足，往往“重配合輕制約，重關(guān)系輕職責(zé)，重效率輕監(jiān)督，”甚至一些個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)也以“大局為重，要加強(qiáng)配合，注意關(guān)系”為由強(qiáng)調(diào)配合，把搞好關(guān)系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報(bào)告中，涉及檢察院如何監(jiān)督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關(guān)系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關(guān)系的執(zhí)法關(guān)系，顯然削弱了檢察機(jī)關(guān)的職能作用，并嚴(yán)重影響著司法公正。
在司法實(shí)踐中，有的基層院根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)治安和執(zhí)法形勢，創(chuàng)造了不少有利于工作開展的執(zhí)法方法，但在依法治國的今天，在實(shí)施新法時(shí)期，仍沿用舊的方法顯然已不合時(shí)宜，且有違法法律規(guī)定，如提前介入制度等。
刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定，確定了檢察機(jī)關(guān)在三大訴訟中的地位和職能，依法監(jiān)督已成為依法治國、維護(hù)司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協(xié)調(diào)統(tǒng)制約、以關(guān)系妨礙監(jiān)督的做法應(yīng)當(dāng)拋棄，代之以制約監(jiān)督新觀念，即：制約、監(jiān)督也是一種配合，而且是更積極的配合，監(jiān)督不僅是發(fā)現(xiàn)問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監(jiān)督職權(quán)的配合，而制約也是在相互依據(jù)職權(quán)基礎(chǔ)上的制約，這是獨(dú)立行使檢察權(quán)的法律原則所決定的。
五、拓寬監(jiān)督方式，強(qiáng)化預(yù)防監(jiān)督
預(yù)防監(jiān)督在整個(gè)司法監(jiān)督中，占據(jù)著重要的位置，做好預(yù)防監(jiān)督，對于減少司法機(jī)關(guān)工作人員、徇私枉法，促進(jìn)公正司法和依法治國具有重要的意義。
古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個(gè)道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機(jī)關(guān)在履行法律監(jiān)督職責(zé)中，不能獨(dú)立地看待和處理案件，應(yīng)堅(jiān)持打擊、保護(hù)、促進(jìn)、服務(wù)的統(tǒng)一，在嚴(yán)格依法監(jiān)督的同時(shí)，講求監(jiān)督的政策和策略，堅(jiān)持社會(huì)、政治、法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，預(yù)防監(jiān)督就是這種執(zhí)法思想的具體體現(xiàn)。筆者所在院，在預(yù)防監(jiān)督上即取得較好成果，如在轄區(qū)的監(jiān)獄開展的監(jiān)督崗、管教崗雙崗達(dá)標(biāo)聯(lián)手預(yù)防活動(dòng)；把對減刑、假釋、保外就醫(yī)的監(jiān)督工作前移，變事后監(jiān)督為事前監(jiān)督，變被動(dòng)監(jiān)督為主動(dòng)監(jiān)督，變靜態(tài)監(jiān)督為動(dòng)態(tài)監(jiān)督。在刑事立案監(jiān)督中，與公安機(jī)關(guān)聯(lián)合制定刑事立案監(jiān)督制度，規(guī)定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監(jiān)督中，與法院聯(lián)合制定了民行辦案規(guī)范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時(shí)在監(jiān)獄、街道、鄉(xiāng)村、學(xué)校、軍隊(duì)廣泛開展了檢務(wù)公開活動(dòng)，形成了聲勢。這樣就有效預(yù)防了司法不公等問題。
一、一人公司的法律特征
股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實(shí)質(zhì)上，公司的真實(shí)股東僅為一人。
股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨(dú)立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。
治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)不能機(jī)械地加以運(yùn)用，需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)作程序等方面重新設(shè)計(jì)，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡單性、靈活性。
二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險(xiǎn)的制度，引入了公司法人格否認(rèn)制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。但是，與世界先進(jìn)立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對一人公司運(yùn)營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)時(shí)要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實(shí)踐中濫用公司人格的所有問題。
三、完善我國一人公司法律制度的措施
(一)切實(shí)完善資本制度
強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實(shí)際意義，還應(yīng)重視公司注冊資本金的充實(shí)，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實(shí)或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強(qiáng)了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價(jià)格填補(bǔ)、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個(gè)公司在申請商事登記時(shí)，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時(shí)，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕該公司登記。對此，我國也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴(yán)格資本充實(shí)制度可以保證最低資本金在實(shí)際中真正發(fā)揮作用。
嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)。公司對外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財(cái)產(chǎn)；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補(bǔ)之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o償捐贈(zèng)；公司不得借款給股東或?yàn)楣蓶|及他人債務(wù)提供擔(dān)保。
適時(shí)建立儲(chǔ)備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時(shí)嚴(yán)把驗(yàn)資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運(yùn)作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時(shí)授權(quán)銀行對該款項(xiàng)予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計(jì)部門對公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實(shí)沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲(chǔ)備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲(chǔ)備金。這樣不會(huì)讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財(cái)務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。
(二)建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度
加強(qiáng)獨(dú)立會(huì)計(jì)制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時(shí)就一味地否認(rèn)公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強(qiáng)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度就是一個(gè)有效的方法：一人公司的會(huì)計(jì)必須由公司所在地的會(huì)計(jì)事務(wù)所選任，會(huì)計(jì)的報(bào)酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會(huì)計(jì)充分的權(quán)利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會(huì)計(jì)有不正當(dāng)?shù)男袨?，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會(huì)計(jì)事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請有關(guān)部門或法院強(qiáng)令其更換。這樣可保證會(huì)計(jì)一定的獨(dú)立性并運(yùn)用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊。
加強(qiáng)獨(dú)立審計(jì)制度。審計(jì)機(jī)構(gòu)即注冊會(huì)計(jì)事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計(jì)報(bào)告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計(jì)機(jī)構(gòu)的參與，未經(jīng)審計(jì)不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計(jì)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有權(quán)對公司重要財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財(cái)務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財(cái)務(wù)出現(xiàn)疑點(diǎn)時(shí)，審計(jì)人有權(quán)要求公司上層對此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計(jì)人員密切配合，不得對審計(jì)人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價(jià)格的交易、無限制支付給股東巨額報(bào)酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門報(bào)告，有關(guān)部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時(shí)按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。
(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會(huì)的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運(yùn)行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機(jī)制，這對于維護(hù)有限責(zé)任制度，并借此加強(qiáng)對一人公司的風(fēng)險(xiǎn)防范，具有至關(guān)重要的作用。我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會(huì)，而由單一股東行使股東會(huì)的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會(huì)決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會(huì)，也可以不設(shè)董事會(huì)，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會(huì)或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機(jī)構(gòu)的銀行，可以充分運(yùn)用其本身具有的專業(yè)知識，來確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運(yùn)用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動(dòng)比率、速動(dòng)比率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來評價(jià)公司負(fù)債情況，揭示公司負(fù)債中存在的問題，如果負(fù)債過高，說明公司的利息支付高，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加大。反之，負(fù)債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負(fù)債對公司經(jīng)營的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時(shí)注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過早到來，切實(shí)提高公司的償債能力。如果經(jīng)過論證和科學(xué)分析，認(rèn)為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。
(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用
一、發(fā)起人的概述
（一）發(fā)起人的概念
公司發(fā)起人[1]，是指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人[2].有的教材上有更為具體的定義“發(fā)起人，又稱創(chuàng)辦人，是指為成立公司而籌備設(shè)立事務(wù)的人，他們發(fā)起訂立公司協(xié)議，提出設(shè)立公司申請，并向公司出資或認(rèn)購股份且對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任，發(fā)起人在公司成立后當(dāng)然的成為公司的首批股東?！盵3]
（二）發(fā)起人的條件和資格
公司設(shè)立行為是一系列法律行為的組合，會(huì)產(chǎn)生一系列的法律后果。從而，實(shí)施這一行為的主體也必須有一定的資格限制。一般而言，發(fā)起人的條件包括以下幾個(gè)方面：
1、發(fā)起人既可以是自然人，可以是法人，還可以是國家授權(quán)的部門及其他經(jīng)濟(jì)組織；
2、發(fā)起人必須是具有完全民事行為能力的人。無行為能力和限制行為能力者不能成為股份有限公司的發(fā)起人；在我國，《公司法》對行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無明確規(guī)定，流行的法學(xué)觀念認(rèn)為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學(xué)者建議在公司法修訂過程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定“無行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設(shè)立人”；
3、若發(fā)起人是法人時(shí)，該法人所參與設(shè)立的公司的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)與其原來從事的業(yè)務(wù)范圍大體一致；
4、發(fā)起人中須有半數(shù)以上的人在中國境內(nèi)有住所[4]；
具備上述四個(gè)條件的發(fā)起人，就可以依法在我國境內(nèi)行使公司設(shè)立的一系列行為。
二、發(fā)起人的權(quán)利、義務(wù)
發(fā)起人作為設(shè)立中公司的代表和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其權(quán)限有一定的限度，具體來說，發(fā)起人所實(shí)施的行為必須屬于其作為設(shè)立中公司代表的權(quán)限范圍內(nèi)，其行為效果才當(dāng)然歸屬于成立后的公司，而并非發(fā)起人在設(shè)立階段一切行為的法律后果都當(dāng)然歸屬于成立后的公司。根據(jù)法律的規(guī)定[5]，歸納如下：
（一）發(fā)起人的權(quán)利
《公司法》對發(fā)起人的權(quán)利未予明確規(guī)定，歸納主要有：
第一，有權(quán)選擇對公司的出資方式，可以是貨幣，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資[6].但對以貨幣以外的方式所作出資必須進(jìn)行估價(jià)且不得高估，而其他認(rèn)股人或股東則只能以貨幣方式出資；
第二，有權(quán)將其設(shè)立公司過程中所支出的費(fèi)用申請公司創(chuàng)立大會(huì)的審核、通過，并列入公司費(fèi)用；
第三，有權(quán)基于其發(fā)起行為從公司獲得勞務(wù)報(bào)酬；
第四，發(fā)起人投資的股份可以成為優(yōu)先股；
第五，公司章程中規(guī)定的其他特殊權(quán)利，如發(fā)起人可以優(yōu)先認(rèn)購新股等。
（二）發(fā)起人的義務(wù)
發(fā)起人的義務(wù)主要是承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，具體分為兩方面義務(wù)，即一般性義務(wù)和在以募集方式設(shè)立公司時(shí)的特殊義務(wù)。
一般性義務(wù)包括：聯(lián)合法定人數(shù)的發(fā)起人制定公司章程；對所設(shè)立公司的經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行可行性研究和論證；依法認(rèn)購股份和繳足出資，如果以貨幣以外的出資方式抵作股款，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)等義務(wù)。
以募集方式設(shè)立公司時(shí)的特殊義務(wù)包括：向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)遞交募股申請并報(bào)送有關(guān)文件；制作招股說明書，經(jīng)營估算書，認(rèn)購書等文件，并公告招股說明書；分別與依法設(shè)立的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)及銀行簽訂股份承銷協(xié)議及代收股款協(xié)議；應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會(huì)，并在創(chuàng)立大會(huì)召開十五日前將會(huì)議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告等義務(wù)。
除上述義務(wù)外，我國法律還明確規(guī)定了發(fā)起人在公司不能成立或設(shè)立過程中由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任[7].
三、發(fā)起人的法律地位
發(fā)起人的法律地位是指發(fā)起人在籌組設(shè)立公司時(shí)與正在籌備中的公司之間的關(guān)系以及與成立后的公司之間的關(guān)系。
在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對外代表設(shè)立中的公司，對內(nèi)執(zhí)行公司設(shè)立任務(wù)。如果公司依法成立，而發(fā)起行為又經(jīng)公司創(chuàng)立大會(huì)的確認(rèn)，則發(fā)起行為視為公司本身的行為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，為了保障交易安全，各發(fā)起人應(yīng)當(dāng)就設(shè)立公司所為的行為產(chǎn)生的民事責(zé)任對第三人負(fù)連帶責(zé)任。這一連帶責(zé)任的規(guī)定理論依據(jù)來自于發(fā)起人合伙這一發(fā)起人的法律地位，發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系，各發(fā)起人都是權(quán)利義務(wù)的主體。所以各國公司法均規(guī)定公司不成立時(shí)，由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。而前述公司成立后發(fā)起人的行為經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)確認(rèn)自始由公司承受，則是因?yàn)楣疽唤?jīng)成立，發(fā)起人便消滅，而設(shè)立中的公司與設(shè)立后的公司其實(shí)體是同一的，因而發(fā)起人在設(shè)立公司過程中取得的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)歸屬于成立后的公司。
參考文獻(xiàn)：
[1]崔勤之：關(guān)于公司設(shè)立規(guī)則的修改建議——從公司設(shè)立的現(xiàn)行規(guī)定談起[J]，王保樹，商事法論集（第5卷）[c]，北京，法律出版社，2001.
[2]范俊麗：關(guān)于公司發(fā)起人的若干法律問題研究，中北大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），20050206第17-19頁，文章編號：1673-1646（2005）02-0017-03.
[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國人民政法大學(xué)出版社，2003.7.
[4]范健：《商法》（第二版）高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002.8.
注釋：
[1]在我國《公司法》中，唯股份公司設(shè)立人稱為發(fā)起人，有限公司設(shè)立人則統(tǒng)稱為股東。本文為行文方便，不再作此區(qū)分，無論是股份公司設(shè)立人，還是有限公司設(shè)立人均統(tǒng)稱發(fā)起人。
[2]我國《公司法》對何為公司發(fā)起人并無明確界定，理論上看法很不一致。至少有以下幾種觀點(diǎn)：A、認(rèn)為發(fā)起人是指在公司章程上作為發(fā)起人簽字的人。只在實(shí)質(zhì)上參與公司成立事務(wù)而沒有在章程上簽字的人，不能作為發(fā)起人。B、認(rèn)為發(fā)起人是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，他們對外代表設(shè)立中公司，對內(nèi)履行公司設(shè)立行為。C、認(rèn)為發(fā)起人是啟動(dòng)股份公司設(shè)立程序。依法完成發(fā)起行為的人。D、認(rèn)為發(fā)起人是指按照法律規(guī)定申辦、籌建公司，并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。E、認(rèn)為發(fā)起人是籌備公司設(shè)立，制訂公司章程并在章程上簽字蓋章的人。以上各種觀點(diǎn)都不甚全面，根據(jù)我國《公司法》（2005年修訂）第八十條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。”筆者認(rèn)為，發(fā)起人應(yīng)指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。故本文亦在這一概念背景下討論行為能力欠缺者作為公司發(fā)起人的資格問題。
[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國人民政法大學(xué)出版社，2003.7，第76頁。
[4]我國《公司法》（2005年修訂）第七十九條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所?！?/p>
一、公司設(shè)立登記的相關(guān)法律規(guī)定及其闡釋
我國《民法通則》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理?xiàng)l例》中都有關(guān)于公司設(shè)立登記的規(guī)定。
《民法通則》第41條第一款規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有符合國家規(guī)定的資金數(shù)額，有組織章程、組織機(jī)構(gòu)和場所，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。”第二款規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記取得中國法人資格?！?/p>
《民法通則》第51條規(guī)定：“企業(yè)之間或企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格?！?/p>
根據(jù)《民法通則》的上述兩條規(guī)定可以看出，公司作為一種企業(yè)法人，在程序上只要“經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記”，就可以“取得法人資格”。主管機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記是公司取得獨(dú)立的民事法律主體資格的充分且必要的條件。至于主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的具體標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)和程序以及核準(zhǔn)登記這種法人資格是以何種具體形式表現(xiàn)出來或予以證明，作為“調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”的純粹的私法，《民法通則》對此不宜作出規(guī)定，也沒有作出規(guī)定。換言之，《民法通則》僅僅是因?yàn)閷⑵湔{(diào)整的法律關(guān)系的主體定位于公民和法人，所以才有必要對公民和法人作一個(gè)概括的說明。公民作為自然人，其民事主體資格是基于出生這一法律事件而產(chǎn)生：“法人”作為法律擬制的人，其民事主體資格則是基于法律擬制的行為而產(chǎn)生。這種“法律擬制”的行為，在世界各國的實(shí)踐中通常表現(xiàn)為由具有公共性質(zhì)的社會(huì)組織機(jī)構(gòu)或國家機(jī)關(guān)進(jìn)行注冊或登記，通過這種注冊或登記賦予一個(gè)組織以法律擬制的獨(dú)立“人格”。
《民法通則》第45條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告?！?/p>
聯(lián)系前文有關(guān)取得企業(yè)法人資格的規(guī)定可知，這條規(guī)定的合理解釋是，企業(yè)法人只有在向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記和公告之后，其民事主體資格才消滅。換言之，只要企業(yè)法人登記的效力還在，公司的民事主體資格就一直存在。
《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營?！钡?9條規(guī)定第一項(xiàng)規(guī)定，企業(yè)法人超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。按照該條文的字面意思，核準(zhǔn)登記的法律意義還包括對企業(yè)法人經(jīng)營能力的界定，超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍即構(gòu)成非法經(jīng)營。但仔細(xì)分析條文所涉及的法律主體及規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就不難發(fā)現(xiàn)，《民法通則》第49條的規(guī)定實(shí)際上明顯違反了其在“基本原則”一章為自己界定的調(diào)整范圍。作為一部典型的私法，《民法通則》不應(yīng)當(dāng)規(guī)定追究企業(yè)法人的行政責(zé)任和刑事責(zé)任的情形。盡管由此體現(xiàn)出當(dāng)時(shí)的立法者借助行政機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記來確定企業(yè)法人的行為能力的意圖，但該法的其他條文中，既未明確規(guī)定企業(yè)法人的行為能力以核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍為限，也沒有在羅列的無效民事行為條款中明確將企業(yè)法人超出經(jīng)營范圍的經(jīng)營行為列入其中。并且，在理論上，企業(yè)法人的行為能力不僅包括實(shí)體法上的行為能力，還包括程序法上是行為能力，最典型的如訴訟能力，即使是實(shí)體法上的行為能力也大大超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍，因?yàn)槠髽I(yè)法人的生存和發(fā)展所涉及的實(shí)體法領(lǐng)域決并不以經(jīng)營范圍所列舉的事項(xiàng)為限。在廣告、保險(xiǎn)、侵權(quán)、社會(huì)捐贈(zèng)等諸多領(lǐng)域，企業(yè)法人的合法行為背后實(shí)際上具有更多的權(quán)利能力和行為能力支撐。在實(shí)踐中，考慮到交易安全的需要，司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)也并非是將所有超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍的民事行為認(rèn)定為無效，特別是在合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的情形下；所謂的超出經(jīng)營范圍構(gòu)成非法經(jīng)營的情形，通常是指沒有特許經(jīng)營的資格而從事了必須經(jīng)特許才可從事的特定的經(jīng)營事項(xiàng)，僅在此等特殊情形下，特許經(jīng)營范圍才具有賦予特定企業(yè)法人特殊的行為能力的法律意義。
簡言之，公司設(shè)立登記在私法上的最主要的意義僅僅在于-賦予并證明公司作為法律所擬制的“人”所具有的類似自然人的獨(dú)立的民事主體資格，而不論公司設(shè)立登記以何種具體形式表現(xiàn)出來；主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍僅在極少數(shù)的情形下，作為判斷公司所為民事行為的有效與否的標(biāo)準(zhǔn)之一。
《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》與《公司登記管理?xiàng)l例》有關(guān)公司設(shè)立登記的主要規(guī)定如下：
《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第3條第一款規(guī)定：“申請企業(yè)法人登記，經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注冊的，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格，其合法權(quán)益受國家法律保護(hù)。”第二款規(guī)定：“依法需要辦理企業(yè)法人登記的，未經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，不得從事經(jīng)營活動(dòng)?！?/p>
《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第16條第一款規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立。企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽訂合同，進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)?！?/p>
《公司登記管理?xiàng)l例》第3條第一款規(guī)定：“公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格?！钡诙钜?guī)定：“自本條例施行之日起設(shè)立公司，未經(jīng)公司登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動(dòng)?！?/p>
《公司登記管理?xiàng)l例》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行帳戶，申請納稅登記。”
與《民法通則》所具有的純私法性質(zhì)不同的是，從調(diào)整對象的角度看，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理?xiàng)l例》屬于純粹的公法。它們立足行政機(jī)關(guān)管理的實(shí)際，較為詳盡地規(guī)定了作為相對方企業(yè)法人包括公司，在營運(yùn)過程中所應(yīng)當(dāng)履行的公法上的登記義務(wù)及其法律后果，以及作為行政主體的行政機(jī)關(guān)行使行政管理權(quán)，進(jìn)行工商登記的程序、條件或標(biāo)準(zhǔn)。因此，在設(shè)立登記方面，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理?xiàng)l例》較之《民法通則》，更為具體地規(guī)定了公司作為企業(yè)法人，其設(shè)立登記的直接的法律后果和表現(xiàn)形式，即領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之后，公司才告成立，才取得法人資格和經(jīng)營資格，才有資格刻制印章、開立銀行帳戶、申請納稅登記。簡言之，僅在公法上，簽發(fā)和領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》才占據(jù)公司設(shè)立登記的核心地位，具有實(shí)體法上的意義；在私法領(lǐng)域，《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》只具有程序法上的意義，即作為公司具有法人資格的證明。二、公司設(shè)立登記的法律性質(zhì)和法律效力
盡管公司設(shè)立登記在公法和私法上均有上述相關(guān)規(guī)定，但并不能當(dāng)然地認(rèn)為公司設(shè)立登記就是兼有公法性質(zhì)和私法性質(zhì)的混合行為。行為的性質(zhì)不同，受到的調(diào)整規(guī)則也就不同；調(diào)整的規(guī)則不同，對行為效力的認(rèn)定及其所產(chǎn)生的法律后果也就不同。因此公司設(shè)立登記的法律性質(zhì)問題在公司法領(lǐng)域大有考究的必要。
公司設(shè)立登記的性質(zhì)之爭主要集中于它是行政行為還是民事行為，或者是兼有兩種性質(zhì)的混合行為。
在公法上，判斷一個(gè)行為是不是行政行為，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察：一是行為的主體，行政行為的主體必須是依法享有行政權(quán)力、履行一定行政管理職能的國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)內(nèi)部特定的機(jī)構(gòu)以及被授權(quán)或受委托的社會(huì)組織；二是行為的權(quán)利或權(quán)力屬性，作出行政行為所憑借的法律支撐是國家行政權(quán)，這種權(quán)力具有職權(quán)和職責(zé)雙重性，是不得任意處分的；三是行為的法律效果，行政行為是行政公權(quán)力作用于公民或法人私權(quán)利的行為，必定對公民或法人的私權(quán)利產(chǎn)生一定的影響，這種影響往往具有某種程度上的廣泛性。
與此相對應(yīng)，行政行為與民事行為的區(qū)別也可以從以上三方面進(jìn)行考慮。首先，民事行為是發(fā)生在平等主體之間的，基于這種平等，當(dāng)事人雙方可以自愿協(xié)商設(shè)立、變更或終止雙方之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；而行政行為的主體雙方地位是不平等的，一方因?yàn)樘幱诖砉怖婧蛧依娴膽?yīng)然地位，而享有一定的優(yōu)先權(quán)、優(yōu)益權(quán)，其意思表示具有一定的主導(dǎo)性，另一方則處于被管理的地位，其意思表示具有服從性。其次，民事行為作出的法律依據(jù)是私法上的權(quán)利義務(wù)，受到私法的調(diào)整，當(dāng)事人雙方可以充分協(xié)商根據(jù)意思自治來重新調(diào)整雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行為合法所著重強(qiáng)調(diào)的是實(shí)體上的真意性，而行政行為作出的依據(jù)是公法上的權(quán)力義務(wù)，受到公法的調(diào)整，行為的作出通常受到法律的嚴(yán)格規(guī)制，著重強(qiáng)調(diào)的往往是程序上的合法性。再次，民事行為的法律效果的影響范圍往往只在一部分私人主體之間發(fā)生，不具有廣泛性，而行政行為則不然。
在我國，公司設(shè)立登記由申請、受理、審查、核準(zhǔn)、發(fā)照和公告等程序組成。這一系列的行為主要發(fā)生在公司的設(shè)立人或發(fā)起人與工商行政管理機(jī)關(guān)之間。誠然，并非行政機(jī)關(guān)作出的行為都是行政行為，但是從以上三方面進(jìn)行綜合考量，公司設(shè)立登記行為可以認(rèn)定是行政行為。從主體之間的關(guān)系看，公司設(shè)立人或發(fā)起人顯然是處于行政管理的被管理人地位，而工商行政管理機(jī)關(guān)處于管理人的地位，盡管從法治的角度看，兩者多受到法律的約束，都應(yīng)當(dāng)依法辦事，但兩者在實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實(shí)際上無法等量齊觀，可以說是不平等的。例如，在審查、核準(zhǔn)的環(huán)節(jié)上，行政機(jī)關(guān)明顯處于意思表示的主導(dǎo)地位。從行為的法律依據(jù)看，公司設(shè)立登記的當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格按照法律法規(guī)規(guī)定程序和條件行事，雙方都沒有協(xié)商變通的余地。從行為的法律效果看，公司設(shè)立登記實(shí)際上是通過國家機(jī)關(guān)的公示行為創(chuàng)設(shè)新的獨(dú)立的法律主體資格，行為的影響不僅明確設(shè)定了設(shè)立申請人與所設(shè)立的公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)的界限以及法律責(zé)任界限，更為重要的影響是憑添了一個(gè)法律主體，而這個(gè)法律主體將可能與其他眾多的法律主體發(fā)生法律關(guān)系，并以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任，這種影響的范圍較之一般的民事行為要廣泛得多。
值得一提的是，最近由國務(wù)院法制辦所制訂的《中華人民共和國行政許可法（草案）》已經(jīng)將企業(yè)法人登記明確納入行政許可的范疇，該草案第15條規(guī)定，行政許可的種類包括特許、許可、認(rèn)可、核準(zhǔn)、登記。第20條規(guī)定：“登記，適用于確立特定的民事權(quán)利能力和行為能力的下列事項(xiàng)：（一）法人或者其他組織的設(shè)立、變更、終止；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定適用登記的其他事項(xiàng)?！辈莅傅牡诹碌谖骞?jié)專門規(guī)定了登記程序。
如果說，草案的上述規(guī)定采納了將公司設(shè)立登記歸入行政行為的理論觀點(diǎn)，那么在關(guān)于該草案的說明中，則間接地回應(yīng)了理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于登記問題的困惑與爭議。由于現(xiàn)實(shí)生活中，大量的由行政機(jī)關(guān)所為的登記行為，如戶籍登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記、抵押登記以及企業(yè)法人的設(shè)立登記，其法律效力和法律后果通常都顯現(xiàn)于私法領(lǐng)域，直接地影響私法主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，即使這些行為由行政機(jī)關(guān)以行使行政權(quán)力的方式作出，產(chǎn)生較為廣泛的影響，人們?nèi)圆挥傻觅|(zhì)疑其行為的應(yīng)然性質(zhì)；也正因如此，草案的說明對登記的適用范圍特別作了如下說明：“鑒于對特定民事關(guān)系、特定事實(shí)的登記事項(xiàng)，在性質(zhì)、特點(diǎn)、程序、法律后果上不同于行政許可，因此，對這類登記，依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理，草案規(guī)定不適用本法?！边@一說明的內(nèi)容反映在草案的第3條第二款，即“行政機(jī)關(guān)對機(jī)關(guān)內(nèi)部人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批以及經(jīng)登記確認(rèn)特定的民事關(guān)系、特定事實(shí)，分別依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理，不適用本法?！?/p>
草案如此規(guī)定的法理依據(jù)何在？法人或其他組織的設(shè)立、變更、終止登記與戶籍登記、婚姻登記或其他登記有和區(qū)別？解決了這些問題，公司設(shè)立登記的法律性質(zhì)和法律效力問題也就不證自明了。
在法理上，引起法律主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)立、變更、消亡的行為或事件被稱作法律事實(shí)。法律行為包含法律關(guān)系主體的意思要素，是以法律關(guān)系主體的意志為轉(zhuǎn)移的；法律事件則是不以法律關(guān)系主體的意志為轉(zhuǎn)移的。根據(jù)各國民法的基本原理和人權(quán)理論，自然人民事主體資格就是基于自然人出生這一法律事件而取得，也只能基于自然人死亡這一法律事件而消滅，即使對于被判死刑的人而言，在其未被執(zhí)行之前，其法律主體資格依然存在。因此，戶籍登記只是行政機(jī)關(guān)對公民基本狀況進(jìn)行記載以輔助其他行政管理行為的一種行政手段而已，在純私法的民事法律關(guān)系領(lǐng)域除了可以證明涉及年齡的行為能力，如法定婚齡所表征的結(jié)婚的行為能力，幾乎沒有實(shí)體上的法律意義，其程序上的法律意義也只是體現(xiàn)在對公民住所的確認(rèn)以便為通知性的法律行為提供準(zhǔn)據(jù)。而法人民事主體資格的取得則依賴于“法律擬制”的行為，并以此取得“對世”的效力，即對所有其他法律主體宣稱自己具有獨(dú)立法律人格的效力。一般的民事主體為設(shè)立法人的行為，例如，發(fā)起人出資合議組建公司的行為，因?yàn)槭且环N意圖人為地創(chuàng)設(shè)法律主體資格行為，而不是一種法律事件，所以要想取得“對世”的效力，就必須經(jīng)由公權(quán)力主體的認(rèn)可和公示。否則，僅以自然人之間的協(xié)議就能取得對抗第三人的效力，例如公司出資人的有限責(zé)任，在未有相關(guān)法律認(rèn)可的情形下是不可想象的。因此，在歷史上，以公司的形式經(jīng)商是一種特權(quán)，政府對頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照的控制非常嚴(yán)格。即使在今天高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)體制中，西方各國的公司法對公司設(shè)立大都采取了準(zhǔn)則設(shè)立主義，但公司設(shè)立登記制度仍然健在，并且多由行使公權(quán)力的主體進(jìn)行登記。
婚姻登記、收養(yǎng)登記與戶籍登記、法人設(shè)立登記不同，其并不涉及法律主體本身的主體資格問題，而只是事關(guān)主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和終止。由國家對其進(jìn)行登記的原因在于這種身份關(guān)系的設(shè)立、變更和終止往往與社會(huì)的善良風(fēng)俗有關(guān)，需要一定程度的法律控制。登記在這些私法領(lǐng)域的效力并非是創(chuàng)設(shè)法律主體資格或?yàn)槠渌姓芾硇袨樘峁┹o助手段，而是直接通過法律的強(qiáng)制性態(tài)度，對這些私意行為的效力追加的公共意志的認(rèn)同，缺乏或違背這種公共意志的認(rèn)同，將得不到公權(quán)力的保護(hù)，甚至將招致公權(quán)力的制裁。
至于前文所提到的抵押登記，其在公法上的意義僅在于為一些重要物質(zhì)的流通建立一種信息收集系統(tǒng)，在本質(zhì)上僅僅是其他行政管理行為的輔助手段，在私法上的效力僅僅是通過公權(quán)力的登記，取得公示公信的效力，用以對抗第三人。
在實(shí)際生活中，由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的所謂“登記”行為還有很多，在此恕不一一列舉。概言之，這些登記行為大致可以分為兩類：一類是能夠通過對登記申請的審查核準(zhǔn)，直接體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)管理意志的登記行為，這類行為將直接改變登記申請人的在私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或狀態(tài)，如公司的設(shè)立登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記，都是廣義上的行政許可行為；另一類是不需要行政機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，不體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)管理意志的登記行為，這類行為并不直接或?qū)嵸|(zhì)性地改變登記申請人在私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如戶籍登記、抵押登記，都是一種輔的準(zhǔn)行政行為，在私法上的意義僅僅在于證明民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
需要指出的是，盡管上述登記行為的主要效力均體現(xiàn)在民事主體之間的民事法律關(guān)系之中，但并不能就此認(rèn)為這些登記行為就是民事行為或是兼有兩種性質(zhì)的混合行為。從某種程度上講，現(xiàn)代公共行政的發(fā)展方向就是要改變以往傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下，單純依靠“命令-服從”式的管理手段，而是要充分利用經(jīng)濟(jì)杠桿，經(jīng)濟(jì)手段，其主要表現(xiàn)形式就是要通過對市場主體的非命令式的調(diào)控手段，通過作用于市場主體在民事領(lǐng)域中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)來實(shí)現(xiàn)對社會(huì)經(jīng)濟(jì)的管理。例如，對自然資源以及稀缺的社會(huì)資源的許可使用，在表面上是一種市場交易行為，但就出讓方國家而言，尤其是國家的代表-政府而言，其行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格受到公法的調(diào)整，而不能完全根據(jù)自己部門的利益要求將這些資源的以任意方式、價(jià)格或條件出讓，按照《行政許可法（草案）》的規(guī)定，這種行為明確地屬于行政特許的范疇，必須通過公開招標(biāo)或拍賣的方式擇優(yōu)出讓。因此，盡管公司設(shè)立登記的最重要的效力在于創(chuàng)設(shè)了民事法律主體資格，但公司設(shè)立登記這一行為仍然是行政行為，確切地講，是一種行政許可行為。進(jìn)言之，應(yīng)當(dāng)揚(yáng)棄具有私法效力的行為就是私法行為的理念。公司設(shè)立登記是公法行為，但其效力卻主要體現(xiàn)在私法上。
三、公司設(shè)立登記與《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》
由于公司設(shè)立登記的直接法律后果表現(xiàn)為《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的簽發(fā)和領(lǐng)取，并且《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司登記管理?xiàng)l例》都規(guī)定，公司領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》方取得法人資格，方可從事經(jīng)營活動(dòng)。因此，《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》往往被認(rèn)為同時(shí)具有證明公司民事主體資格和合法的經(jīng)營能力的雙重功能。又因?yàn)楣ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)將吊銷公司的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》作為常用的行政管理處罰的手段之一，因此，怎樣認(rèn)定被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的公司的民事主體資格就成為司法實(shí)踐中不容回避卻又頗有爭議的問題。廓清公司設(shè)立登記與《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之間的關(guān)系，將有助于給出一個(gè)合理的解答。
羅馬法時(shí)期，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法律專業(yè)化程度的增強(qiáng)，出現(xiàn)了一批法學(xué)家和法律顧問，他們專門負(fù)責(zé)解答訴訟當(dāng)事人或者司法行政部門提出的問題，并通過回答這些實(shí)踐中的問題對法律進(jìn)行解答的分析和研究，提出一些一般性的理論，形成了一套關(guān)于法律的系統(tǒng)知識。這一批法學(xué)家和法律顧問就成為歷史上最早的法律職業(yè)共同體的原始內(nèi)涵，法律職業(yè)共同體的概念由此濫觴。它是經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和社會(huì)分工明細(xì)化的必然結(jié)果與體現(xiàn)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展以及人們觀念的變更，法律職業(yè)共同體的內(nèi)容也隨之有所變化。我國在法制改革和法治進(jìn)程中，強(qiáng)調(diào)法律制度律構(gòu)的同時(shí)。，也更加重視法律運(yùn)作者的職業(yè)化造就，使法律職業(yè)內(nèi)部不同部門的法律工作是各自獨(dú)立的完全不同類型的法律工作，從而承擔(dān)法治的重托，實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化的目標(biāo)。
一、法律職業(yè)共同體的內(nèi)涵和性質(zhì)界定
1.法律職業(yè)共同體內(nèi)涵的界定
對于職業(yè)，韋伯在《法律與價(jià)值》一書中指出：“職業(yè)不僅是一個(gè)賴以謀生的手段，它也成為一個(gè)人在社會(huì)上找到并保持一個(gè)位置的根本方式，成為他/她的安身立命之本?！盵1]現(xiàn)代漢語詞典把“共同體”定位于：人們在共同條件下結(jié)成的集體。[2]那么，不言而喻，法律職業(yè)共同體就是指以法律連接起來的具有相同的語言、知識背景、專業(yè)層次的人們結(jié)成的職業(yè)集體，又可簡稱為法共體。當(dāng)然，在不同國家，它的具體含義和范圍有所不同。
在西方國家，它指從事法律工作的一切人員，包括法學(xué)教師、公證人員、律師以及公檢法的工作人員，也有時(shí)它專指律師。在我國學(xué)術(shù)界，由于確認(rèn)條件和標(biāo)準(zhǔn)的不同，對法律職業(yè)共同體的界定也并不一致。從寬泛的意義上來講，各種與法律有關(guān)的工作的總稱，又指專門從事法律工作的人員，即法律職業(yè)者，包括法官、檢察官、律師、公證人員、法學(xué)教師、法學(xué)研究人員；狹義上講，它專門指從事執(zhí)法、司法的工作人員（我們通常所謂的公檢法人員）。
以筆者之見，鑒于“職業(yè)”、“共同體”的概念屬性以及傳統(tǒng)對法律職業(yè)共同體的界定，不妨把法律職業(yè)共同體的內(nèi)涵和外延界定如下：法律職業(yè)共同體就是一個(gè)由法官、檢察官、律師、公證人員以及法學(xué)學(xué)者等組成的法律職業(yè)群體，是一群精通法律專門知識并實(shí)際操作和運(yùn)用法律的人，是現(xiàn)代社會(huì)中法律秩序和社會(huì)正義的守護(hù)人。他們有共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認(rèn)同、共同的理想、共同的目標(biāo)、共同的風(fēng)格、氣質(zhì)。使受過法律教育的“法律人”構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的共同體即法律職業(yè)共同體。
大家對法官、檢察官、律師以及公證人員被劃歸法律職業(yè)共同體并無異議，對于法學(xué)學(xué)者就不那么“茍同”了。其實(shí)，如果我們把法官、檢察官、律師、公證人員們看作是法律的嚴(yán)格解釋者，他們所關(guān)心的是法律事實(shí)上是怎樣，那么法學(xué)學(xué)者就是法律宗旨的探求者，他們所關(guān)心的是法律應(yīng)該怎樣，他所做的就是盡自己的力量去探索，正確地使用法律的術(shù)語提出自己的看法，使法律的原則和正義保持一致，使法律盡可能確定并必須正義。如果說生命會(huì)因?yàn)殪`魂的升華而燦爛，那么法律也會(huì)因?yàn)樗枷氲娘w躍而進(jìn)步。一部富于先進(jìn)觀念的法典所帶給人們的，決不僅僅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正義力量。[3]法學(xué)學(xué)者的任務(wù)即在于此，透過法律上的一般概念的眼鏡來觀察時(shí)代的躍動(dòng)，觀察每個(gè)個(gè)人的具體命運(yùn)，思考法律所應(yīng)該做的和能做的是什么，以法律的精神和正義的力量為時(shí)代的發(fā)展和個(gè)人的權(quán)利提供完美的詮釋和保障，因此，無論是“法律面前人人平等”還是“罪刑法定”，無論是“罪刑相適應(yīng)”還是“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，無不滲透著法學(xué)學(xué)者追求進(jìn)步的思想、探求完美的立法、走向正義的完美之路的拳拳之心。從這個(gè)意義上講，我們不可能也不應(yīng)該把法學(xué)學(xué)者從法律職業(yè)共同體中排除。
2.法律職業(yè)共同體的性質(zhì)探微
對于法律職業(yè)共同體的性質(zhì)，由于學(xué)者各自的理論興趣與現(xiàn)實(shí)關(guān)懷有異，學(xué)界亦存在著不同的認(rèn)識。有的學(xué)者指出法律職業(yè)共同體首先是法律語言的共同體。法律職業(yè)共同體實(shí)際上依賴一種法律話語，是圍繞著法律話語、進(jìn)行法律語言交流的共同體。所有做這種特定工作的人都是按照某種特定的法律話語來表達(dá)自己的意見，他們的思維方式與生存方式全部都是與該種語言形式聯(lián)系存一起的。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，法律職業(yè)共同體是利益共同體。我們要把法官、檢察官設(shè)想成經(jīng)濟(jì)人，如果不這樣，設(shè)計(jì)的制度就將失敗。一個(gè)有效的法律制度的運(yùn)行，在于法官、檢察官的利己行為如果合法能有最大收益，如果背離法律，收益就是負(fù)的。只有共同的道德、理想不足以支撐有效的制度運(yùn)行。還有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)共同體最主要的是法律職業(yè)專業(yè)化，因?yàn)樵诂F(xiàn)代中國還沒有一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律職業(yè)，可能有很多人在從事與法律相關(guān)的工作，但是很難在科學(xué)的意義上說他們在從事法律職業(yè)，這是由于從古至今我們所有的“法律職業(yè)”還是依附于權(quán)力，而只有當(dāng)“法律職業(yè)”處于法律支配之下，實(shí)現(xiàn)專業(yè)化，法律職業(yè)共同體才能形成。
筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)，鑒于我們對法律職業(yè)共同體概念的界定，法律職業(yè)者也是為了實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，徒有理想、道德難以支撐其處于世俗社會(huì)所面臨的重重壓力。它首先是而且應(yīng)該是一種謀生的手段，只不過是其從事的職業(yè)的特殊性使我們的認(rèn)識發(fā)生了些許的模糊與偏差。不過也正是因?yàn)槠渎殬I(yè)特殊性，使其在現(xiàn)代乃至當(dāng)代社會(huì)擔(dān)負(fù)著重大而艱巨的歷史使命。
二、法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必要性與可行性
1.法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必要性
縱觀西方法學(xué)史的風(fēng)風(fēng)雨雨，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律職業(yè)共同體的興衰往往成為法治興衰的晴雨表。盡管我們很難從西方法治發(fā)達(dá)史中清晰的剝離出屬于法律職業(yè)共同體的集體貢獻(xiàn)，但毫無疑問，如果舍離法律職業(yè)共同體的智慧與努力，西方即便不至于陷在中世紀(jì)黑暗中不能自拔，也絕不會(huì)有今天的輝煌。一代接一代的法律職業(yè)人前赴后繼，游說法治，促成法治觀念的普遍確立，法學(xué)也因此名正言順地成為社會(huì)科學(xué)的寵兒；法律學(xué)人通過悄悄的革命，不斷膨脹法律職業(yè)共同體的解釋功能，使其社會(huì)地位越來越高，委實(shí)令其他共同體驚羨不已。
不過在我國，法律職業(yè)專業(yè)化是近10年間才被熱烈討論的話題。長期以來，我國有法律職業(yè)，無法律職業(yè)專業(yè)化，取而代之的是法律職業(yè)的行政化傾向。比如，人們習(xí)慣上把公檢法放在一起，稱之政法戰(zhàn)線。而按專業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)，法官、檢察官與律師、公證師同屬法律職業(yè)。
法律職業(yè)行政化表現(xiàn)在法官、檢察官、律師長期的行政管理模式。而目前，法院、檢察院由同級政府掌握其人權(quán)財(cái)權(quán)，法官、檢察官的行為模式也是行政化。法官、檢察官通常承擔(dān)不少完全是法律專業(yè)之外的工作。這種長期以來的法律職業(yè)行政化或者說法律職業(yè)的非專業(yè)化給我國的法治建設(shè)和司法權(quán)威帶來了很多危害。（1）法律職業(yè)的非專業(yè)化，使嚴(yán)格的職業(yè)準(zhǔn)入制度無法建立。（2）增加了司法行為的任意性。由于法官、檢察官?zèng)]有共同的知識背景，沒有相同的法律信仰、思維模式，價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)不一樣同一個(gè)案子在不同地方審理，常常出現(xiàn)不同結(jié)果。（3）使法律“職業(yè)集團(tuán)”失去凝聚力。法官、檢察官、律師從不同入口進(jìn)入法律職業(yè)，不享有共同的職業(yè)規(guī)范法官、檢察官、律師、公證員沒有法律職業(yè)尊嚴(yán)感，不能為職業(yè)的獨(dú)立和尊嚴(yán)而共同努力。
2.法律職業(yè)共同體構(gòu)建的可行性
盡管宋功德先生那本專著《法學(xué)的坦白》頗受爭議，但相信讀者對其關(guān)于法律職業(yè)共同體產(chǎn)生動(dòng)因的分析卻不能產(chǎn)生任何懷疑。他指出：一個(gè)社會(huì)共同體之所以會(huì)出現(xiàn)，必然要受某種來自國家或者市民社會(huì)“需求”的促動(dòng)；一個(gè)社會(huì)共同體之所以會(huì)現(xiàn)實(shí)的存在著，乃是因?yàn)樗軡M足國家或者市民社會(huì)的某種“需求”。[4]
法律職業(yè)共同體產(chǎn)生的條件學(xué)者們有不同的認(rèn)識，有的學(xué)者認(rèn)為，法律職業(yè)共同體的形成要具備四個(gè)要素：專業(yè)知識體系或者專業(yè)特性的強(qiáng)化；法律信仰的確立；法律職業(yè)教育的系統(tǒng)化和強(qiáng)化；司法的真正獨(dú)立。有的學(xué)者認(rèn)為一個(gè)國家內(nèi)部法律職業(yè)共同體的形成必須依賴多方面的條件，具備多個(gè)相關(guān)的要素。這些條件或者要素包括國家法制發(fā)展的水平、法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的確立、一體化法官培訓(xùn)機(jī)制的建立、法律職業(yè)者規(guī)模化程度、法律職業(yè)者群體職業(yè)理念的形成等等。
但筆者認(rèn)為，法律職業(yè)共同體的產(chǎn)生不外乎三個(gè)基本條件：其一是經(jīng)濟(jì)條件，即商品經(jīng)濟(jì)或者市場經(jīng)濟(jì)得到充分發(fā)展。其二是政治條件，即民主政治。其三是思想條件，即法治觀念和相應(yīng)的法律文化水平的發(fā)展。目前，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和社會(huì)主義民主政治的進(jìn)一步健全，以及人們法治觀念的普及、更新和提高，建構(gòu)法律職業(yè)共同體應(yīng)具備的條件業(yè)已完善。
三、建構(gòu)我國法律職業(yè)共同體的途徑
首要的問題是，建構(gòu)什么？我們要建構(gòu)的顯然不是所謂的“法律職業(yè)共同體的實(shí)體”?，F(xiàn)實(shí)中并不存在這樣的實(shí)體，因?yàn)榉陕殬I(yè)共同體在本質(zhì)上乃是“想象的共同體”。試圖建構(gòu)“實(shí)際”的法律職業(yè)共同體即使不是一種“致命的自負(fù)”，也是對實(shí)然和應(yīng)然關(guān)系的混淆。所以，需要加以建構(gòu)的對象乃是法律職業(yè)共同體的價(jià)值共識和職業(yè)認(rèn)同，也就是共相問題。明白這一點(diǎn)對我們地法律職業(yè)共同體地建構(gòu)尤為重要。
其次，怎么建構(gòu)？本文從制度層面和推進(jìn)力層面給出一些嘗試性的分析。
從制度層面來講，中國法律職業(yè)共同體的建構(gòu)首先應(yīng)立基于對傳統(tǒng)資源的轉(zhuǎn)化利用。法律人必須清醒地認(rèn)識到傳統(tǒng)和現(xiàn)代性的關(guān)系，試圖割裂二者關(guān)系的做法是膚淺和片面的。羅榮蕖在《現(xiàn)代化新論——世界與中國現(xiàn)代化進(jìn)程》中指出：傳統(tǒng)與現(xiàn)代性是現(xiàn)代化過程中生生不斷的“連續(xù)體”，背棄了傳統(tǒng)的現(xiàn)代化是殖民地或半殖民地化，而背向現(xiàn)代化的傳統(tǒng)則是自取滅亡的傳統(tǒng)。[5]從西方經(jīng)驗(yàn)來看，建立在理性假設(shè)和社會(huì)契約論基礎(chǔ)上的法治模式并非完美無缺，已經(jīng)遭到各種后現(xiàn)代主義者的反思和批判。如果我們義無反顧地?fù)肀Чぞ呃硇?，必然?huì)面臨西方國家同樣的困境。在缺乏和實(shí)用主義盛行的中國，如果過分強(qiáng)調(diào)工具理性，法律職業(yè)者就可能成為現(xiàn)代鐵籠的編織者。特別是在社會(huì)賦予法律人某種程度“立德”使命的微妙情況下，更不該如此。
李澤厚先生指出的新一輪的“儒法互用、禮法交融”[6]或許是個(gè)值得努力的方向。這個(gè)模式區(qū)分了“社會(huì)性公德”和“宗教性私德”。社會(huì)性公德指現(xiàn)代生活所賴以維持的共同原則、規(guī)范、秩序、價(jià)值觀念和行為方式，是具有很強(qiáng)他律性的規(guī)范倫理。宗教性私德是追尋“善”的自律性極強(qiáng)的美德倫理。在明確區(qū)分二者的基礎(chǔ)上，再研討“宗教性私德”對“社會(huì)性公德”的范導(dǎo)和滲入。這個(gè)思路和涂爾干為社會(huì)“失范”開出的藥方有互補(bǔ)作用。在涂爾干那里，要消除社會(huì)的“失范”狀態(tài)，必須重建集體意識和社會(huì)規(guī)范。而各種法人團(tuán)體即職業(yè)群體以及職業(yè)群體層次上的集體意識形態(tài)和行為規(guī)范（職業(yè)倫理和職業(yè)規(guī)范）的建設(shè)，對于消除社會(huì)“失范”狀態(tài)，重建社會(huì)秩序具有關(guān)鍵的意義。涂爾干主張建立一個(gè)以職業(yè)群體為支點(diǎn)的“合作社會(huì)”，其關(guān)鍵性工作必須通過在國家和個(gè)人之間的特殊層次——職業(yè)群體和職業(yè)倫理的層次上來進(jìn)行，從而促成“道德個(gè)人主義”的實(shí)現(xiàn)。[7]
“假如沒有道德，就不會(huì)有人類共同體，從而也不會(huì)有人類生活”。[8]筆者認(rèn)為，作為職業(yè)社群的法律職業(yè)共同體應(yīng)該成為社會(huì)性公德和宗教性私德的中介。法律人必須首先成為社會(huì)性公德的代表。同時(shí)由于傳統(tǒng)的慣性，他們生來即處在世俗格局之中，具備天然的宗教性私德的基礎(chǔ)。法律職業(yè)共同體的建構(gòu)應(yīng)該立足并超越世俗格局。這并不是要求在法律職業(yè)共同體的建構(gòu)過程中向習(xí)俗低頭，而是要求法律人首先成為一個(gè)本土的社會(huì)人。這是在中國建構(gòu)法律職業(yè)共同體必須處理的首要問題。
基于此，我們展開對法律職業(yè)共同體的制度性的建構(gòu)和非制度性的建構(gòu)。制度性建構(gòu)主要包括法學(xué)教育和統(tǒng)一司法考試。其中，法學(xué)教育是源，是構(gòu)建法律人價(jià)值認(rèn)同的最終容器。它通過法學(xué)院、職業(yè)培訓(xùn)等形式培育和固化法律人的基本價(jià)值共識，并使其深化和發(fā)展。統(tǒng)一司法考試是對法律人價(jià)值認(rèn)同的社會(huì)認(rèn)可，表明社會(huì)認(rèn)同法律人擁有一套與眾不同的價(jià)值體系，從而對法律職業(yè)共同體的形成產(chǎn)生激勵(lì)的作用。這兩個(gè)方面缺一不可，不能偏廢。二者應(yīng)為建構(gòu)法律職業(yè)共同體的雙翼，必須有機(jī)地加以結(jié)合。需要警惕的是，由于統(tǒng)一司法考試的利益相關(guān)性，往往使得急功近利者對司法考試產(chǎn)生過度熱衷，助長司法考試的產(chǎn)業(yè)化的傾向。如果聽任這種趨勢蔓延，將會(huì)造成學(xué)法律就是為了通過司法考試的路徑依賴，這必然會(huì)給法學(xué)教育以嚴(yán)重影響，造成法學(xué)教育的“空洞化”。因此，必須注意協(xié)調(diào)法學(xué)教育和統(tǒng)一司法考試之間的關(guān)系，逐步改革統(tǒng)一司法考試，將法律價(jià)值認(rèn)同融入其中，而不應(yīng)使其成為單純的“記憶力比賽”。[9]
非制度性建構(gòu)是指通過示范，宣傳等方式潛移默化法律人的價(jià)值觀，從而在社會(huì)場域上固化法律職業(yè)共同體的價(jià)值認(rèn)同。我們可以把法律職業(yè)共同體的制度性建構(gòu)視為硬性的建構(gòu)，而非制度性建構(gòu)則是一種軟性的建構(gòu)。非制度性建構(gòu)的重大意義在于使法律職業(yè)共同的形成帶有自生自發(fā)的色彩，從而減少法律職業(yè)共同體建構(gòu)中的阻力。因?yàn)殡m然任何共同體認(rèn)同都是在社會(huì)過程中建構(gòu)而成，但共同體認(rèn)同一旦形成，便要極力掩蓋自身的建構(gòu)本質(zhì)。唯有如此，被建構(gòu)而成的共同體，才能以“自然”狀態(tài)展現(xiàn)，獲得天然的合法性?？梢姡侵贫刃越?gòu)在這里起了一種劑的作用。
從推進(jìn)力層面來看，既然我們要建構(gòu)的是法律職業(yè)共同體的共相，那么學(xué)者，特別是法學(xué)者將起到不可替代的特殊作用。筆者認(rèn)為，先有法學(xué)共同體，后有法律職業(yè)共同體。如果學(xué)者們無法在法律職業(yè)共同體的共相問題上達(dá)成共識，是無法期待法律職業(yè)共同體的形成的。同時(shí)，學(xué)者通過著書立說，促使這一共識意識形態(tài)化。正如韋伯指出的：無論在何處，以促進(jìn)理性化國家為發(fā)展方向的政治國家一概是由受過訓(xùn)練的法律學(xué)家發(fā)動(dòng)的。[10]學(xué)者在制度性建構(gòu)和非制度性建構(gòu)中均有很大的作用。在制度性建構(gòu)中，學(xué)者作為施教者，灌輸法律職業(yè)倫理，塑造法律職業(yè)共同體的價(jià)值認(rèn)同。在非制度性建構(gòu)中，學(xué)者通過著書立說，影響輿論，宣傳法治理念，影響和塑造社會(huì)對法律職業(yè)共同體的認(rèn)可，從而對法律職業(yè)共同體的形成產(chǎn)生激勵(lì)作用。
四、結(jié)語
法律職業(yè)共同體的形成過程不僅是向法治社會(huì)的演進(jìn)過程，也是我們自身生活方式的變革過程。因?yàn)樵谖覀兊娜粘Ｉ钪兴M(jìn)行的法治化過程，是在以日常生活中對法治的欲求為基礎(chǔ)的生活方式的變化中展開的，因此法律職業(yè)共同體的形成也依賴于日常生活方式變化的可能性并在這種變化過程中完成。而且，也由于社會(huì)生活促使法律職業(yè)者們站在了推進(jìn)社會(huì)變革之前沿，因而這一群體也被要求成為駕馭現(xiàn)實(shí)生活信念的先進(jìn)群體。如果通過他們的努力，能夠促使人們加深對制度環(huán)境和生活變化的理解，使人們普遍達(dá)成對法律的共識，從而有一個(gè)穩(wěn)定的心態(tài)對制度變遷和生活方式變革的方向有所預(yù)期，這樣不僅能降低社會(huì)變革的成本，而且能促進(jìn)生活的改革、國家的改革以及人們觀念的更新，無疑又會(huì)大大加快社會(huì)變革的速度?？梢哉f，法律職業(yè)共同體的形成和法治國家的形成是相輔相成、同生共長的。
時(shí)代給法律職業(yè)者們營造了氛圍、提供了機(jī)遇但又提出了挑戰(zhàn)。迎接挑戰(zhàn)，弘揚(yáng)法律精神，打造法律職業(yè)共同體，建構(gòu)法治社會(huì)，這應(yīng)成為法律職業(yè)者的整體心態(tài)和當(dāng)然信心。我們正面臨著兩種現(xiàn)實(shí)，一種是生活中的一切正日益連為一體：社會(huì)與自然，公民與國家，心靈與肉體，人與人，人與動(dòng)物，國家與國家等等；另一種是人類本質(zhì)上又是一種精神性的存在物，需要意義、目的、滿足感、歸屬感以及所有宗教一直在致力灌輸給我們的各種理想，法律職業(yè)共同體的應(yīng)運(yùn)而生將把這兩種現(xiàn)實(shí)有機(jī)地結(jié)合在一起，從而法律因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)者而有了生命力，法律職業(yè)者因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)共同體而具有了理想和歸屬感，而法治因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)共同體才具有了靈魂。讓我們?yōu)榉陕殬I(yè)共同體歡呼和吶喊吧！
注釋：
[1]馬克斯·韋伯：《法律與價(jià)值》上海：上海人民出版社，2001。
[2]《現(xiàn)代漢語詞典》北京：商務(wù)印書館，1990年。
[3]張文顯，盧學(xué)英：《法律職業(yè)共同體引論》《法治與社會(huì)發(fā)展》2002，（6）。
[4]宋功德：《法學(xué)的坦白》北京：法律出版社2001年。
[5]羅榮蕖：《現(xiàn)代化新論——世界與中國現(xiàn)代化進(jìn)程》北京：商務(wù)印書館2004。
[6]李澤厚：《歷史本體論》北京：三聯(lián)書店，2003。
[7]謝立中：《現(xiàn)代性的問題及處方：涂爾干主義的歷史效果》社會(huì)學(xué)研究，2003，（5）。
我國憲法明確規(guī)定，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。檢察權(quán)包括刑事案件的公訴權(quán)、直接受理的刑事案件的偵查權(quán)和訴訟活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)等權(quán)能。刑事案件公訴權(quán)的核心就是請求法庭對被告人定罪科刑，因此，求刑權(quán)是公訴權(quán)的應(yīng)有之義。求刑權(quán)不僅包括定罪請求權(quán)，而且還包括量刑建議權(quán)?？梢?，量刑建議權(quán)是檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的重要組成部分，是屬于檢察權(quán)的重要內(nèi)容。我國刑事訴訟法第160條規(guī)定，經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。公訴人在出庭支持公訴時(shí)，對案件情況發(fā)表意見當(dāng)然包括對被告人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰說明公訴方的看法。因此，公訴人當(dāng)庭提出量刑建議是刑事公訴的自然要求。刑事訴訟法第181條規(guī)定了地方各級人民檢察院認(rèn)為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴。判決、裁定確有錯(cuò)誤包括了量刑的畸輕畸重。刑訴法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對法院的量刑判決出現(xiàn)畸輕畸重時(shí)進(jìn)行抗訴的權(quán)利，事實(shí)上賦予了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)和量刑審查權(quán)。所以，檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議不僅符合刑訴法的規(guī)定，而且符合憲法的精神。
二、公訴量刑建議的必要性
公正、效率司法的需要。為確保司法公正，修訂刑訴法規(guī)定了犯罪的指控由檢察機(jī)關(guān)行使，辯護(hù)由被告方行使，法官在公開、透明、對抗的控辯模式中居中裁判，從程序上有力地保證了司法裁判的公正性。但由于檢察機(jī)關(guān)在行使控訴職能時(shí)，僅僅對被告人的犯罪事實(shí)和犯罪性質(zhì)進(jìn)行指控，忽略了應(yīng)判處刑罰的量刑建議，也就無法使被告方充分行使量刑辯護(hù)和請求，造成對被告人的量刑由法院獨(dú)家說了算，事實(shí)上形成了對量刑的暗箱操作，由此會(huì)不可避免地帶來量刑的不公、被告方的不理解而引發(fā)的上訴上訪以及法官的腐敗等系列新問題。若把量刑建議作為必經(jīng)程序引入庭審活動(dòng)，在庭審辯論階段增設(shè)一個(gè)新的量刑辯論程序，將定罪和量刑的司法對抗貫穿到法庭審理的全過程，實(shí)現(xiàn)全程透明，不僅從訴訟程序上真正體現(xiàn)法官的中立，確保公正審判的作出，而且能讓被告方知悉其最關(guān)心的刑期的由來，促使被告方認(rèn)罪服判，確保法律的權(quán)威，大大減少不必要的上訴和上訪，節(jié)約司法成本，提高訴訟效率。
實(shí)現(xiàn)控辯對抗訴訟模式的需要。修訂刑訴法在庭審中設(shè)置了控辯對抗的訴訟模式，強(qiáng)化法庭抗辯。傳統(tǒng)的法庭審理只是圍繞被告人的定罪和定性進(jìn)行控辯對抗，不可否認(rèn)，其抗辯力度是非常有限的，遠(yuǎn)未達(dá)到刑事訴訟法的立法目的。從歷年的司法實(shí)踐看，提起公訴的絕大多數(shù)案件都是犯罪事實(shí)清楚，犯罪性質(zhì)無爭議，且被告人認(rèn)罪的案件，控辯對抗只能是走走過場。一旦引入量刑建議，公訴人就要闡述具體的量刑理由，提出明確的量刑意見；辯護(hù)方就會(huì)開展對抗性很強(qiáng)的答辯，以糾正控方量刑建議的不合理和疏漏之處，提出自己的量刑請求，爭取法庭的從寬科刑；如此一來，不僅法庭辯論得以充分展開，而且法庭調(diào)查得以全面加強(qiáng)，控辯雙方對抗的訴訟模式得以真正落實(shí)。
全面提高檢察機(jī)關(guān)辦案質(zhì)量和公訴人業(yè)務(wù)素質(zhì)的需要。公訴人提出量刑建議，不僅要全面熟悉和把握案情，而且要全面把握被告人法定和酌定的從重從輕情節(jié)；不僅要全面把握法律和刑事政策，而且還要了解把握相關(guān)的判例；不僅要有充分的量刑理由，而且還要密切關(guān)注庭審中的量刑情節(jié)的變化，以便根據(jù)變化來及時(shí)修正、補(bǔ)充量刑理由和結(jié)論。庭審中提出量刑建議和進(jìn)行量刑辯論時(shí)，為了使辯方信服，讓合議庭采納，不僅要具備綜合運(yùn)用事實(shí)證據(jù)、法律法規(guī)的能力，而且還要具備讓聽眾信服的雄辯能力；這種壓力必將促使公訴人增強(qiáng)辦案責(zé)任心，注重好案件的每一個(gè)細(xì)節(jié)，真正把案件辦深辦細(xì)辦透；這種壓力又能促進(jìn)公訴人的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)探究和思索，想方設(shè)法盡快提高自身的綜合業(yè)務(wù)素質(zhì)。長此以往，自我增壓，磨礪隊(duì)伍，形成氛圍，能有效提高法律監(jiān)督能力，確保辦案質(zhì)量。三、公訴量刑建議的實(shí)踐構(gòu)想
量刑建議刑度的確立。目前對量刑建議刑度確立的新問題，主要有三種意見摘要：一是概括性的量刑建議，即在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)提出從重、從輕、減輕處罰的量刑建議，是我們公訴人的傳統(tǒng)做法。這種量刑建議是一種廣義的量刑建議，沒有充分體現(xiàn)個(gè)案中的各種量刑情節(jié)，缺乏對法官的量刑制約，不能充分保障辯護(hù)方的量刑請求權(quán)，無法體現(xiàn)量刑建議的本質(zhì)要求，是不可取的。二是絕對確定的量刑建議，即對被告人提出明確具體的刑種刑期，如在刑法規(guī)定的三年以上十年以下量刑幅度內(nèi)提出判處被告人八年有期徒刑的建議。此種量刑建議的優(yōu)點(diǎn)是精確到位，要求公訴人具備較高的法律修養(yǎng)和量刑技能，是今后的努力方向。但在開始施行時(shí)，由于主客觀條件的不成熟，輕易引起公訴人出庭的被動(dòng)和和被指控方的對立，會(huì)影響公訴權(quán)的和諧正確行使。三是相對確定的量刑建議，即在法定刑幅度內(nèi)提出一個(gè)小于法定刑幅度的量刑建議［1］。這種量刑建議即體現(xiàn)了審判監(jiān)督的職能要求，又兼顧了公訴、審判的不同職能功能，真正突出了“建議”的性質(zhì)，是目前我們應(yīng)采取的量刑建議的主要方式。幅度的把握以一至二年為妥，如法定刑為三至十年的，把握跨度為二年，提出三年以上五年以下的刑期；對于三年以下的刑期，確定為有期徒刑后，把握跨度為一年，提出一年以上二年以下處刑的刑期建議。
量刑建議的時(shí)機(jī)和裁體。量刑建議在那一階段以何種方式提出為宜？根據(jù)公訴工作的流程，有三個(gè)階段適合量刑建議的提出，提起公訴階段、宣讀書階段和發(fā)表公訴意見階段。應(yīng)當(dāng)根據(jù)公訴案件的適用程序和難易程度來決定采用建議的時(shí)機(jī)和載體。適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，因犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，被告人認(rèn)罪，定罪量刑的法定酌定情節(jié)出現(xiàn)變化的可能性不大，公訴人一般不出庭，必須在提起公訴時(shí)提出量刑建議。此階段的量刑建議是在書中提出還是另附量刑建議書？因書是由檢察機(jī)關(guān)制作的有關(guān)指控犯罪事實(shí)的一種簡要、明確的書面決定，在目前的書模式下，無法承載量刑建議理由的充分性；同時(shí)，由于一時(shí)很難完全把握復(fù)雜的量刑技能，又可能損害書的嚴(yán)厲性、權(quán)威性。因此，以制作單獨(dú)的量刑建議書較妥當(dāng)，和書、案卷材料一并移送法院，由法院代公訴人宣讀量刑建議書。適用普通程序?qū)徖淼摹氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”，如同適用簡易程序案件一樣。但有區(qū)別的是，公訴人必須出庭主持公訴，量刑建議書由公訴人在宣讀書時(shí)一起宣讀。對于被告人不認(rèn)罪和疑難復(fù)雜的普通程序公訴案件，考慮到被指控的犯罪事實(shí)、從重從輕情節(jié)以及被告人的認(rèn)罪態(tài)度輕易發(fā)生變化等系列因素，事先提出書面的量刑建議會(huì)產(chǎn)生諸多被動(dòng)，因此，在發(fā)表公訴意見時(shí)提出量刑意見為宜。
基本刑的確定。所謂基本刑就是暫時(shí)不考慮從重、從輕處罰的各種量刑情節(jié)，僅根據(jù)某一犯罪在既遂狀態(tài)下，依法應(yīng)當(dāng)判處的刑罰②。以普通搶劫罪為例，先不管搶劫的動(dòng)機(jī)、目的、手段、后果、次數(shù)以及刑事政策的寬嚴(yán)等法定或酌定從重從輕情節(jié)，僅以撇開具體量刑情節(jié)的抽象搶劫罪確定的刑期基準(zhǔn)。根據(jù)刑法第263條規(guī)定，普通搶劫的，應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，基本刑就應(yīng)當(dāng)在3年以上10年以下的某一年確定。那么，基本刑確定在法定刑的那一年比較科學(xué)呢？對此，學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者論說紛紛，爭議較大，沒有一個(gè)統(tǒng)一的模式。根據(jù)縣法院刑事審判庭的做法，除可以數(shù)額量化的財(cái)產(chǎn)型犯罪外，把基本刑定位在法定刑的起檔刑上或往上浮6個(gè)月左右，如法定刑是3年以上7年以下的，就定在3年，3年以上10年以下的定在3年6個(gè)月至4年；對于法定刑在3年以下的刑期，以有期徒刑的起點(diǎn)6個(gè)月左右為基本刑；法定刑在5年以下的以1年為基本刑。基本刑確定后，再根據(jù)個(gè)案中的具體法定、酌定從重從輕情節(jié)往上或往下增減，得出公訴方的量刑意見。每一個(gè)從重從輕情節(jié)的刑度以多少時(shí)間為宜呢？量刑情節(jié)的法定從重從輕把握的刑度是6個(gè)月至2年，根據(jù)從重從輕情節(jié)的程度來作具體把握。酌定量刑情節(jié)把握的刑度為1年以下，同樣根據(jù)酌定從重從輕情節(jié)的程度來把握。在基本刑的基礎(chǔ)上加減量刑情節(jié)時(shí)，應(yīng)貫徹刑法的懲罰和預(yù)防功能，先進(jìn)行從重情節(jié)的評價(jià)后，體現(xiàn)從輕情節(jié)。
有限責(zé)任公司是人合兼資合的公司，其設(shè)立與運(yùn)行，依賴股東個(gè)人信用，同時(shí)又以股東的出資為基礎(chǔ)。有限責(zé)任公司股東的變更通過轉(zhuǎn)讓出資而進(jìn)行。為了維持有限責(zé)任公司股東彼此信賴的需要，各國公司法都對有限責(zé)任公司股東出資轉(zhuǎn)讓作了嚴(yán)格的規(guī)定?！吨腥A人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第35條對有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓出資也作了規(guī)定：“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。”“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資視為同意轉(zhuǎn)讓。”“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)?！庇捎谖覈局贫鹊陌l(fā)展歷程相對比較短，公司立法經(jīng)驗(yàn)相對不足，對于有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓出資的規(guī)定存在一些漏洞，本文試就我國公司立法上存在的一些問題進(jìn)行分析，并提出一些修改意見。
一、關(guān)于股東轉(zhuǎn)讓出資的一般條件及其他股東的優(yōu)先購買權(quán)問題
《公司法》第35條第l款規(guī)定，有限責(zé)任公司股東之間可以相互進(jìn)行轉(zhuǎn)讓出資。根據(jù)該規(guī)定，股東之間相互轉(zhuǎn)讓出資不需其他股東的同意．只要當(dāng)事人協(xié)商一致即可。有限責(zé)任公司股東之間可以相互進(jìn)行轉(zhuǎn)讓出資的高度自由帶來下列問題：(1)極易導(dǎo)致一人公司的產(chǎn)生。關(guān)于一人有限責(zé)任公司的存廢，理淪界至今尚無共識：《中華人民共和回個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》所述的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)其出資者承擔(dān)的是無限責(zé)任，木質(zhì)上不屬于《公司法》中所述的股東承擔(dān)有限責(zé)任的公司?！豆痉ā烦嗽试S國有獨(dú)資有限責(zé)任公司、外商獨(dú)資有限責(zé)任公司存在外，并沒有賦予一人有限責(zé)任公司以合法地位。在公司立法沒有準(zhǔn)許一人有限責(zé)任公司存在的前提下，相關(guān)的公司制度應(yīng)杜絕其產(chǎn)生的因素。而這種股東之間自由轉(zhuǎn)讓其部分或全部出資的規(guī)定，會(huì)使全部出資集中到一個(gè)股東手里。這種經(jīng)股東之間轉(zhuǎn)讓出資后全部出資集中到一個(gè)股東手里的公司究竟是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)還是保持原有限責(zé)任公司性質(zhì)呢?公司立法應(yīng)對此予以明確。(2)不利于其它股東利益的保護(hù)。《公司法》規(guī)定股東技投入公司的資本享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利，同時(shí)規(guī)定股東會(huì)會(huì)議由股東按出資比例行使表決權(quán)。股東之間出資的轉(zhuǎn)讓，必然破壞原有股東利益分配的格局。當(dāng)股東之間相互轉(zhuǎn)讓出資是出于惡意時(shí)(如為了使某股東控制該公司)，更易造成少數(shù)股東利益受到損害。因此，有限責(zé)任公司股東之間相互進(jìn)行轉(zhuǎn)讓出資不應(yīng)是無限制的，而應(yīng)由其他股東依一定的機(jī)制來表決是否同意。
《公司法》第35條第2款規(guī)定，有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)．必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資視為同意轉(zhuǎn)讓。該規(guī)定有三個(gè)問題值得研究：(1)全體股東中未過半數(shù)同意向外轉(zhuǎn)讓的情況下，不同意轉(zhuǎn)讓的股東是否應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)計(jì)的出資是否視為同意轉(zhuǎn)讓。由于《公司法》第35條第2款規(guī)定不夠嚴(yán)謹(jǐn)，對這個(gè)問題容易產(chǎn)生兩種理解：一種理解是，殷東向外轉(zhuǎn)讓出資，須召開股東會(huì)表決，經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，則轉(zhuǎn)讓可以進(jìn)行；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買所轉(zhuǎn)讓的出資，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓；如果未經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，則不得向外轉(zhuǎn)讓出資。另一種理解是，股東欲向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，須召開股東會(huì)表決，如果經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，則可向外轉(zhuǎn)讓；無論是否過半數(shù)同意，凡不同意轉(zhuǎn)讓者應(yīng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，不購買者，即為同意轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為立法者表達(dá)的應(yīng)是第一種理解的含義。理由是：股東間的相互了解與信任，是有限責(zé)任公司設(shè)立和運(yùn)行的重要基礎(chǔ)，股東變化必然影響公司存續(xù)的基礎(chǔ)及股東間的關(guān)系。《公司法》對股東向外轉(zhuǎn)讓出資設(shè)有限制，是基于有限責(zé)任公司帶有人合之性質(zhì)。如果按照第二種理解，在未過半數(shù)股東向意轉(zhuǎn)讓出資時(shí)，只要不同意轉(zhuǎn)讓的股東不購買要轉(zhuǎn)讓的出資，即視為同意轉(zhuǎn)讓，出資就可向外轉(zhuǎn)讓，那么何必要有過半數(shù)同意之規(guī)定呢?所以立法者本意應(yīng)指，只有全體股東過半數(shù)同意，股東才可能向外轉(zhuǎn)讓出資，否則，他只能向其他股東轉(zhuǎn)讓山資，或者不再轉(zhuǎn)讓出資。因此，為嚴(yán)謹(jǐn)起見，避免歧義，《公司法》第35條第2款應(yīng)在此問題上進(jìn)一步作出明確規(guī)定。(2)《公司法》第35條第2款條文中要求有限責(zé)任公司股東向外轉(zhuǎn)讓出資時(shí)，“必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”、也就是說、欲向外轉(zhuǎn)讓出資的股東亦參加表決。這樣規(guī)定不盡合理。根據(jù)世界各國公司法通行的規(guī)則，股東會(huì)或董事會(huì)在討論與某位或某幾位股東、董事有直接利益關(guān)系的事項(xiàng)時(shí)，該位或該幾位股東、董事應(yīng)回避，以保證決議的公正性。(3)“全體股東過半數(shù)同意”之規(guī)定．從本意看應(yīng)指此表決以股東人數(shù)為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即是指股東人數(shù)過半數(shù)；而根據(jù)《公司法》第4l條：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)”，其間的差異應(yīng)引起注意。從《公司法》涉及表決的條款精神及合理性來說，對股東出資轉(zhuǎn)讓的表決應(yīng)由股東按照出資比例行使表決權(quán)為宜。
《公司法》第35條第3款對有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓出資時(shí)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)作了規(guī)定。其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，如有兩個(gè)或兩個(gè)以上股東同時(shí)要求購買，如何處理?《公司法》末予明確。筆者認(rèn)為，此事應(yīng)授權(quán)公司章程規(guī)定，可以采取的辦法有按照原出資額確定認(rèn)購比例、平均分配、以拍賣方式認(rèn)購等；公司章程無規(guī)定的，要求按照原出資額確定認(rèn)購比例。
綜上分析，筆者建議將《公司法》第35條第l、2、3款修改為：“股東轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)其他全體股東中過半數(shù)表決權(quán)的股東同意；如果經(jīng)其他全體股東中過半數(shù)表決權(quán)的股東同意轉(zhuǎn)讓，不同意轉(zhuǎn)讓的股東有優(yōu)先購買權(quán)，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓；如果未經(jīng)其他全體股東中過半數(shù)表決權(quán)的股東同意，則不得轉(zhuǎn)讓出資。?！叭缬袃蓚€(gè)或兩個(gè)以上股東同時(shí)要求購買，依公司章程規(guī)定，公司章程無規(guī)定的，按照原出資額確定認(rèn)購比例?！?/p>
二、關(guān)于有限責(zé)任公司董事、監(jiān)事的出資轉(zhuǎn)讓問題
為了制約和促使股份有限公司中董事、監(jiān)事、經(jīng)理等公司高級管理人員有效地履行其職責(zé)，《公司法》第147條第2款規(guī)定了這些人員所持有的本公司股份在其任職期間不得轉(zhuǎn)讓。但在有限責(zé)任公司的這個(gè)問題上，《公司法》只是對股東之間、股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資的問題作了一般規(guī)定，而沒有規(guī)定特定主體如董事、監(jiān)事的出資轉(zhuǎn)讓。
有限責(zé)任公司具有人合與資合的雙重性質(zhì)，股東人數(shù)不多，公司董事一般仍在股東中推選產(chǎn)生。董事在任期屆滿前，股東會(huì)不得無故解除其職務(wù)。這些董事?lián)碛械墓煞菔瞧渌蓶|對其“信任、信賴和依賴”的利益基礎(chǔ)，也是促使其負(fù)“勤勉、忠實(shí)、注意”義務(wù)的利益保障。①董事出資的轉(zhuǎn)讓不應(yīng)僅適用全體股東過半數(shù)即可。
公司監(jiān)事會(huì)是對公司財(cái)產(chǎn)、董事、經(jīng)理的業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督和檢查的常設(shè)機(jī)關(guān)?！豆痉ā穼τ邢挢?zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)采取強(qiáng)制性規(guī)定。依照《公司法》，監(jiān)事會(huì)的人員只能由股東代表和職工代表產(chǎn)生，通常股東代表的監(jiān)事在監(jiān)事會(huì)中占多數(shù)。作為股東的監(jiān)事的出資是促使其公正有效地履行其監(jiān)督職責(zé)的基礎(chǔ)，也是其怠于履行職責(zé)和損害公司利益而承擔(dān)賠償責(zé)任的擔(dān)保。這些監(jiān)事的出資轉(zhuǎn)讓當(dāng)然也不應(yīng)僅適用全體股東過半數(shù)同意即可。
因此．筆者建議在《公司法》第35條中補(bǔ)充規(guī)定“董事、監(jiān)事的出資轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)全體股東同意才可進(jìn)行”的內(nèi)容，以保障全體股東利益和公司健康發(fā)展。
三、關(guān)于股東因繼承、贈(zèng)與、共有財(cái)產(chǎn)分割及法院強(qiáng)制執(zhí)行而發(fā)生的出資轉(zhuǎn)讓問題
在經(jīng)濟(jì)生活中，股東轉(zhuǎn)讓出資的原因是多樣的，除一般情況的轉(zhuǎn)讓外，還有因繼承、贈(zèng)與、共有財(cái)產(chǎn)分割而發(fā)生的轉(zhuǎn)讓；因法院強(qiáng)制執(zhí)行而發(fā)生的轉(zhuǎn)讓；等等?！豆痉ā分皇呛唵蔚匾?guī)定了股東之間、股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資的問題，而沒有規(guī)定因繼承、贈(zèng)與、共有財(cái)產(chǎn)分割及法院強(qiáng)制執(zhí)行等特定情形而發(fā)生的出資轉(zhuǎn)讓問題。
1.2地方政府政績觀的錯(cuò)位由于歷史的原因，發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)落后，資金缺乏。為了促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各發(fā)展中國家都迫切地引入外資，招商引資成為重要的政績指標(biāo)。這本是一件雙贏的事，跨國公司獲取利潤，發(fā)展中國家發(fā)展經(jīng)濟(jì)。然而現(xiàn)實(shí)總是異于理想，正如馬克思對資本逐利性精辟的描述：……為了100％的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300％的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險(xiǎn)。在利潤面前，跨國公司的環(huán)保自律變得十分脆弱，必須依靠當(dāng)?shù)卣膹?qiáng)力監(jiān)管，但GDP至上的思維反而使一些地方政府成了跨國公司的幫兇，在利用外資的戰(zhàn)略上，只求經(jīng)濟(jì)上的短期增長，對長遠(yuǎn)的環(huán)境危害視而不見，[3]客觀上縱容了跨國公司毫無顧忌大肆排污，導(dǎo)致發(fā)展中國家環(huán)境的急劇惡化。
1.3公眾環(huán)保意識的欠缺近年來，雖然公眾的環(huán)保意識有了大幅度的提高，但與發(fā)達(dá)國家相比，依然欠缺。根據(jù)民意測驗(yàn)，77%的美國人表示企業(yè)及其產(chǎn)品的綠色形象會(huì)影響其購買欲，盡管其價(jià)格要高；94%的德國人在購物時(shí)會(huì)考慮環(huán)保問題。而在我國，公眾更多還是考慮價(jià)格，同時(shí)還存在對外國產(chǎn)品的迷信；而在公眾的環(huán)保參與、集體維權(quán)、環(huán)境公益訴訟方面則更是欠缺，個(gè)體在跨國公司面前處于絕對弱勢地位，這一定程度上也是跨國公司敢于無視環(huán)保的原因。
2跨國公司環(huán)境法律責(zé)任承擔(dān)的阻礙
當(dāng)前東道國在試圖追究跨國公司環(huán)境法律責(zé)任之時(shí)，最大的阻礙在于責(zé)任主體的確定，其法律上的障礙便是有限責(zé)任原則。再加上其跨國性，在管轄、法律適用尤其是法律責(zé)任的落實(shí)上也會(huì)存在諸多的問題。在前述案例中，聯(lián)合碳化物（印度）有限公司中的持股比例為：美國聯(lián)合碳化公司占50.9%的股權(quán)，印度政府占股約為22%，其余股份屬于2萬多名印度人[4]。該公司只是一個(gè)子公司，美國聯(lián)合碳化物公司為其母公司，擁有絕對控股地位。大部分的跨國公司都有子公司的身份，其母公司則在東道國以外，一方面通過子公司擴(kuò)大控制權(quán)，一方面則借助有限責(zé)任降低風(fēng)險(xiǎn)。雖然跨國公司子公司擁有獨(dú)立法人地位，但跨國公司子公司與母公司之間的天然甚至是緊密的關(guān)系并不能被完全割裂開來，跨國公司作為一個(gè)統(tǒng)一的整體，管理決策以及各種資源都可以在公司內(nèi)部實(shí)現(xiàn)共享。
2.1責(zé)任主體認(rèn)定的現(xiàn)行法律阻礙：有限責(zé)任原則有限責(zé)任制度起源于12、13世紀(jì)在地中海沿岸諸城市興起的一種新型組織“康孟達(dá)”（Commenda），它是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，對于近現(xiàn)代公司的發(fā)展有著重要的作用。它克服了無限公司股東因公司破產(chǎn)而導(dǎo)致個(gè)人破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，便于人們投資入股，是廣泛募集社會(huì)大量資金、興辦大型企業(yè)最有效的手段。美國學(xué)者巴特勒更是將有限責(zé)任制度認(rèn)為是“當(dāng)代最偉大的發(fā)明，就連蒸汽機(jī)和電的發(fā)明都不如它來的重要”。有限責(zé)任是現(xiàn)代公司法的基本原則，跨國公司通過在世界范圍內(nèi)成立子公司以擴(kuò)大自己的規(guī)模與增強(qiáng)自身實(shí)力。子公司是根據(jù)東道國的法律設(shè)立的，能夠獨(dú)立地進(jìn)行訴訟，獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任，獨(dú)立地以自己的名義享有權(quán)利能力和行為能力。因而，當(dāng)發(fā)生環(huán)境問題時(shí)，該子公司才是環(huán)境破壞的直接責(zé)任主體，由該子公司承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任并沒有什么爭議。但毋庸置疑的是，僅追究直接加害者即子公司的責(zé)任并不能體現(xiàn)法律公平的本質(zhì)，子公司往往缺乏足夠的能力獨(dú)自承擔(dān)由此給東道國造成的損失。前述案例中，聯(lián)合碳化物印度有限公司在事故發(fā)生時(shí)，其凈資產(chǎn)僅有9530萬美元，根本無力全部承擔(dān)由此造成的損失，如果堅(jiān)持有限責(zé)任的原則，對受害人、特別是環(huán)境侵權(quán)案中這樣的非自愿債權(quán)人來說，顯然是不公平的，對東道國的環(huán)境利益也會(huì)構(gòu)成相當(dāng)大的威脅。
2.2現(xiàn)實(shí)阻礙：跨國公司對東道國的巨大影響跨國公司是經(jīng)濟(jì)全球化的主要推動(dòng)者和受益者，截至2001年，跨國公司已控制著世界生產(chǎn)總值的近50%，國際貿(mào)易的60%和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的70%，國際投資的90%。[5]目前，全球跨國企業(yè)數(shù)量已超過8萬家，其外國子公司達(dá)到80萬家以上。2012年，跨國公司的外國子公司創(chuàng)造了價(jià)值26萬億美元的銷售額，較2011年增長了7.4%。外國子公司貢獻(xiàn)的增加值達(dá)6.6萬億美元，增長了5.5%，同期全球國內(nèi)生產(chǎn)總值增幅為2.3%。外國子公司雇員總?cè)藬?shù)為7200萬，較2011年增加了5.7%（數(shù)據(jù)來源：聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議，世界投資報(bào)告2013）。由此可見，跨國公司對全球經(jīng)濟(jì)的影響巨大。由于跨國公司所擁有的巨大經(jīng)濟(jì)影響力，以及對于東道國經(jīng)濟(jì)增長的巨大推動(dòng)作用，跨國公司直接或間接地成為東道國經(jīng)濟(jì)體系的一部分。以我國為例，改革開放30多年來，我國吸納外商直接投資12000多億美元。以跨國公司/全球公司為主要代表的外資企業(yè)創(chuàng)造的工業(yè)產(chǎn)值、稅收、進(jìn)出口額分別達(dá)到全國的30%、20%、55%左右（其中高新技術(shù)產(chǎn)品的出口約占80%），直接吸納就業(yè)約5400萬人。[6]東道國往往會(huì)對這些跨國公司給予相當(dāng)大的優(yōu)惠，追究他們的相關(guān)法律責(zé)任之前也不得不多方權(quán)衡利弊。甚至在某些國家，跨國公司還會(huì)與當(dāng)?shù)卣唇Y(jié)，此時(shí)東道國追究其環(huán)境法律責(zé)任就更不可能。例如皇家荷蘭殼牌石油公司在尼日利亞的子公司就曾在當(dāng)?shù)鼐用窨棺h環(huán)境污染時(shí)，勾結(jié)當(dāng)?shù)匚溲b部隊(duì)非法迫害、屠殺當(dāng)?shù)鼐用?，完全無視當(dāng)?shù)鼐用竦睦妗Ｔ僬?，就算最終成功追究跨國公司母公司的責(zé)任，法律責(zé)任如何落實(shí)也會(huì)是一個(gè)問題。前述博帕爾事件中印度政府的最終被美國法院以“不方便法院”原則為由駁回，最終只是由美國聯(lián)合碳化物公司在1989年向印度政府支付了4.7億美元的賠償金了結(jié)此事。[7]
3跨國公司環(huán)境法律責(zé)任承擔(dān)機(jī)制的重構(gòu)
3.1完善環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中法人人格否認(rèn)制度的適用對于如何追究跨國公司的環(huán)境法律責(zé)任，并且能使東道國得到足夠的補(bǔ)償，學(xué)界提出過許多理論，如“整體責(zé)任論”。但這一學(xué)說太過極端，以企業(yè)實(shí)體論來取代法律實(shí)體論作為普遍法律規(guī)則是不現(xiàn)實(shí)的，這是對公司有限責(zé)任理論的背離。另一種理論是“直接責(zé)任論”[8]，即在以股東有限責(zé)任為一般原則的前提下，考慮到整體責(zé)任論對母公司責(zé)任過重，僅強(qiáng)調(diào)特殊情況下母公司才需對子公司的債務(wù)直接負(fù)責(zé)，最為典型的就是“公司法人格否認(rèn)”，俗稱“揭開公司的面紗”。我國《公司法》第20條也有類似規(guī)定，但較為模糊，實(shí)踐中需要法院針對具體案例進(jìn)行認(rèn)定。鑒于實(shí)踐中由此造成的環(huán)境侵權(quán)往往危害巨大，波及范圍廣且損失難以預(yù)料，有限責(zé)任原則不應(yīng)概括適用于作為子公司股東的跨國公司母公司。對跨國公司利用控股子公司的有限責(zé)任，濫用公司人格的環(huán)境侵權(quán)行為，致使社會(huì)公眾和國家的環(huán)境利益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)直接追究跨國子公司背后的母公司責(zé)任。問題是判斷母公司是否有濫用行為的舉證責(zé)任如何承擔(dān)。筆者認(rèn)為，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則和公司的社會(huì)責(zé)任，子公司的債權(quán)人（包括受害者）或作為公眾代表的政府可以直接向母公司提訟，除非母公司能證明其子公司有足夠的自決定自己的事務(wù)，否則只要原告能提出證據(jù)證明其所受損害是由子公司造成，法院就可推定母公司對此損害負(fù)有責(zé)任。通過讓跨國公司母公司就自己沒有濫用行為承擔(dān)舉證責(zé)任，一方面維護(hù)了有限責(zé)任原則———保護(hù)了母公司的合法權(quán)益，另一方面又減輕了東道國對母公司濫用控制權(quán)的舉證責(zé)任（東道國實(shí)際上往往很難舉證，將該舉證責(zé)任賦予母公司是合理的）。如此一來，既平衡了雙方的利益關(guān)系，也能督促母公司加強(qiáng)自身對內(nèi)部公司治理的關(guān)注。
3.2建立并完善跨國公司的準(zhǔn)入機(jī)制環(huán)境問題影響深遠(yuǎn)，一旦受到破壞，損失往往難以用金錢衡量，而且政府向母公司追償，能否最終落實(shí)其法律責(zé)任也是一個(gè)問題。因此，政府必須注重事前預(yù)防，在招商引資之時(shí)就應(yīng)該把好準(zhǔn)入關(guān)，對跨國公司設(shè)在本國的子公司的資金、內(nèi)部管理、生產(chǎn)過程對環(huán)境的影響等多個(gè)方面進(jìn)行嚴(yán)格的審查和評估，決不能為了引進(jìn)外資而對跨國公司的環(huán)境責(zé)任能力不作要求，甚至把可投資于污染項(xiàng)目作為吸引外資的優(yōu)惠政策，如此一旦發(fā)生嚴(yán)重的環(huán)境污染，發(fā)展中國家的東道國作為經(jīng)濟(jì)上的劣勢者，國際規(guī)則的被動(dòng)接受者，將很難維權(quán)。環(huán)境保護(hù)法制也必須完善，當(dāng)環(huán)境保護(hù)代價(jià)高而違法成本低時(shí)，跨國公司權(quán)衡利弊后選擇違法也就不足為奇了。為了防止地方政府執(zhí)法的隨意性，必須建立一套從跨國公司進(jìn)入到最終產(chǎn)品銷售的、完備的環(huán)保法律體系，跨國公司必須證明其所從事的生產(chǎn)行為不會(huì)對所在地區(qū)產(chǎn)生負(fù)面影響，一旦發(fā)生環(huán)境問題，跨國公司也必須就其行為符合環(huán)境保護(hù)的要求舉證，否則就要承擔(dān)不利的法律后果。
加入世貿(mào)組織對中國保險(xiǎn)業(yè)產(chǎn)生了深刻的影響，其中很重要的一個(gè)表現(xiàn)就是增加了保險(xiǎn)業(yè)的組織形態(tài)。在《中華人民共和國加入議定書》中，中國政府承諾摘要：將答應(yīng)外國非壽險(xiǎn)公司設(shè)立分公司或合資企業(yè)，外資占51%。中國加入后2年內(nèi)，將答應(yīng)外國非壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資獨(dú)資子公司，取消企業(yè)形式限制。自加入時(shí)起，將答應(yīng)外國壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這樣就在原有兩種形式的基礎(chǔ)上，增加了合資保險(xiǎn)公司、獨(dú)資保險(xiǎn)公司和外國保險(xiǎn)公司分公司三種形式。①考察美國、日本、英國、德國、法國對外國保險(xiǎn)公司在其國境內(nèi)從事保險(xiǎn)服務(wù)的組織形式，并無合資保險(xiǎn)公司這種形式，[1那么，合資保險(xiǎn)公司作為中國保險(xiǎn)業(yè)入世的產(chǎn)物，對中國公司（即合資保險(xiǎn)公司的中方投資者和中國保險(xiǎn)公司）及外國保險(xiǎn)公司來講，是一種雙贏的結(jié)果嗎？本文擬從合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況、運(yùn)營中暴露的新問題及其法律規(guī)制的角度試作探索，以期拋磚引玉。
一、合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況及發(fā)展
（一）合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況
在中國加入世貿(mào)組織之前，外國保險(xiǎn)公司即順應(yīng)中國改革開放、招商引資的大潮，在北京、上海、廣州等城市開展保險(xiǎn)服務(wù)。1992年，美國友邦保險(xiǎn)公司在上海設(shè)立分公司，外資保險(xiǎn)正式進(jìn)入中國市場。1996年11月，第一家中外合資人壽保險(xiǎn)公司--中宏人壽在上海安家。其他外國保險(xiǎn)公司也紛紛通過設(shè)立代表處、設(shè)立分公司等多種形式進(jìn)入中國，為外商投資的企業(yè)提供保險(xiǎn)服務(wù)。
中國加入世貿(mào)組織后嚴(yán)格執(zhí)行保險(xiǎn)市場開放時(shí)間表，加快中國保險(xiǎn)市場對外開放的步伐，更加加速了外國保險(xiǎn)公司進(jìn)入中國的進(jìn)程，尤其在加入世貿(mào)組織3年后，中國答應(yīng)外國壽險(xiǎn)公司向中國公民和外國公民提供健康險(xiǎn)、團(tuán)體險(xiǎn)和養(yǎng)老金/年金險(xiǎn)服務(wù)，進(jìn)一步拓展了外國壽險(xiǎn)公司在華的業(yè)務(wù)范圍。截至目前，已有18個(gè)國家（地區(qū)）的124家外資保險(xiǎn)公司在中國12個(gè)城市設(shè)立代表處188個(gè)，中國境內(nèi)的外資保險(xiǎn)公司已有41家，其中合資壽險(xiǎn)公司有18家（見圖表）。②通過圖表，我們可以看出外國壽險(xiǎn)公司進(jìn)入中國設(shè)立合資壽險(xiǎn)公司的方式無非兩種摘要：一是和國內(nèi)保險(xiǎn)公司成立合資公司。這是外資保險(xiǎn)公司剛開始時(shí)的一般選擇方式，但在實(shí)踐過程中，這種方式組建的合資公司內(nèi)部管理摩擦很大。于是出現(xiàn)了第二種合資方式，即外資保險(xiǎn)公司開始選擇和國內(nèi)大型企業(yè)聯(lián)合的方式，設(shè)立合資保險(xiǎn)公司。通過分析表中的資料，我們可以看出，通過第一種方式設(shè)立的合資壽險(xiǎn)公司只有3家，僅占17%，而通過第二種方式設(shè)立的公司有15家，占83%。另外，這些國內(nèi)大型企業(yè)具有四個(gè)很明顯的特征摘要：一是多數(shù)都是國務(wù)院直屬企業(yè)，具有很好的政治背景；二是多數(shù)具有國際背景，在海外設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，和外資有共同的語言背景；三是這些企業(yè)都是中國目前最具有資本實(shí)力的企業(yè)，有良好的資本背景；四是這些企業(yè)在中國的主要城市都有網(wǎng)絡(luò)，具有良好的網(wǎng)絡(luò)背景。[2
（二）合資壽險(xiǎn)公司在中國的蓬勃發(fā)展
據(jù)保監(jiān)會(huì)統(tǒng)計(jì)，2004年全國壽險(xiǎn)保費(fèi)收入為3228億元，所有外資保險(xiǎn)公司的保費(fèi)收入總和為84.34億元。③
合資壽險(xiǎn)公司能夠在短短的時(shí)間內(nèi)取得如此驕人的成績，同和其合資的國內(nèi)大型企業(yè)也有一定的關(guān)系。進(jìn)入中國市場的眾多外資壽險(xiǎn)公司，其中方合作伙伴無一不是實(shí)力雄厚的大型企業(yè)集團(tuán)，而這些大型企業(yè)集團(tuán)又無一不是在其行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位的優(yōu)勢企業(yè)。那么，對于和這類具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位企業(yè)合資的外資壽險(xiǎn)公司而言，可以在通過合資方式正常進(jìn)入市場的同時(shí)分享其中方合資者的優(yōu)勢資源，可能借助于中方股東力量形成對于局部市場資源的控制，取得其獨(dú)資進(jìn)入市場根本不可及的利潤。上述分析并不是危言聳聽，在合資壽險(xiǎn)公司的運(yùn)營過程中，確實(shí)出現(xiàn)了"搭便車"的現(xiàn)象。
二、合資壽險(xiǎn)公司之法律檢討
（一）合資壽險(xiǎn)公司運(yùn)營中出現(xiàn)的新問題
合資壽險(xiǎn)公司在實(shí)際的經(jīng)營運(yùn)作過程中也出現(xiàn)了一些新問題，如2004年3月中美大都會(huì)人壽保險(xiǎn)公司意圖獨(dú)家經(jīng)營首都機(jī)場航意險(xiǎn)產(chǎn)品，2005年2月中意人壽保險(xiǎn)有限公司為中石油39萬已退休員工制定的高達(dá)200億元的團(tuán)體退休年金計(jì)劃（以下簡稱"大都會(huì)人壽機(jī)場航意險(xiǎn)風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"）。"大都會(huì)人壽機(jī)場航意險(xiǎn)風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"，充分地體現(xiàn)了中外保險(xiǎn)競爭方面的矛盾、充分地體現(xiàn)了我國保險(xiǎn)市場在合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)方面存在嚴(yán)重的制度缺陷。
這些矛盾和缺陷肇因于《中華人民共和國加入議定書》中的下列條款摘要：自加入時(shí)起，將答應(yīng)外國壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這條規(guī)定，從表面上看，對于外資壽險(xiǎn)公司采取合資形式是對民族保險(xiǎn)業(yè)的一種保護(hù)，對于外資壽險(xiǎn)公司在中國市場的發(fā)展是一種限制，是為了避免國內(nèi)壽險(xiǎn)資源的大量外流，屬于一種保護(hù)辦法。這一規(guī)定意在提高門檻，但實(shí)際效果可能并非如此--外資壽險(xiǎn)公司獲得了和任何一個(gè)中國優(yōu)勢企業(yè)結(jié)盟的機(jī)會(huì)，而且外資壽險(xiǎn)公司（友邦除外）只有選擇中國合作伙伴才能獲得進(jìn)入中國市場的惟一通道。
（二）合資壽險(xiǎn)公司制度缺陷的法律分析
在"大都會(huì)人壽機(jī)場航意險(xiǎn)風(fēng)波"中，中美大都會(huì)人壽保險(xiǎn)有限公司意欲獨(dú)家壟斷首都機(jī)場航意險(xiǎn)的行為，是借助于機(jī)場這一具有自然壟斷地位的場所來獨(dú)家銷售保險(xiǎn)的行為。從其他壽險(xiǎn)公司的角度，該行為屬于不正當(dāng)競爭；從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，該行為剝奪了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。在"中意人壽200億年金事件"中，200億元是一個(gè)人為的紀(jì)錄，不是真正通過市場行為獲得的，是向關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)化的結(jié)果，此舉屬于重大的關(guān)聯(lián)交易，對于內(nèi)資保險(xiǎn)公司和外國獨(dú)資保險(xiǎn)公司都是不公平的。上述事件中的外資壽險(xiǎn)公司，其中方合作伙伴絕大多數(shù)為行業(yè)內(nèi)具有優(yōu)勢或壟斷地位的大型企業(yè)集團(tuán)。因此，"肥水不流外人田"，合資壽險(xiǎn)公司中的中方股東一旦利用行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位，為合資壽險(xiǎn)公司謀求控制行業(yè)內(nèi)的保險(xiǎn)市場資源（如中方股東的關(guān)聯(lián)企業(yè)和下游企業(yè)的保險(xiǎn)資源），無論是對民族保險(xiǎn)業(yè)，還是對獨(dú)資保險(xiǎn)公司來說，都是不公平的。假如這種模式被大規(guī)模效仿，我國保險(xiǎn)市場已經(jīng)建立起來的公平競爭的秩序?qū)⒃獾絿?yán)重破壞，那些參和合資的外資保險(xiǎn)公司將成為實(shí)際上的最大受益者，我國民族保險(xiǎn)業(yè)的根本利益將受到嚴(yán)重沖擊。
若從國內(nèi)大型企業(yè)集團(tuán)的角度來分析，我們可以看到，一些希望充分利用壟斷地位或股東優(yōu)勢分享保險(xiǎn)市場資源的國內(nèi)大型企業(yè)，由于現(xiàn)行法律法規(guī)的限制，在不能直接成立高比例控股的保險(xiǎn)公司或自保公司的情況下，利用合資壽險(xiǎn)公司組織形式存在的制度缺陷和外資希望盡快進(jìn)入中國保險(xiǎn)市場的心態(tài)和外資組建合資公司，從而在法律和組織形式上建立了利用壟斷地位或股東優(yōu)勢分享保險(xiǎn)市場資源、獲得非市場經(jīng)營利潤的平臺。換句話說，中國合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)的制度缺陷，為壟斷型企業(yè)樹立了通過組建合資保險(xiǎn)公司來獲取保險(xiǎn)壟斷資源和變相組建專業(yè)自保公司的榜樣，獲取非市場化的保險(xiǎn)經(jīng)營利潤。④
同時(shí)，和這些國內(nèi)企業(yè)合資的外資公司以其品牌、資本實(shí)力幫助中方合作伙伴順利實(shí)現(xiàn)這種利益，并且在短期內(nèi)就可以分享其獨(dú)資進(jìn)入市場根本不可及的利潤。加上我國對于外資和合資保險(xiǎn)公司實(shí)行優(yōu)惠稅收政策，造成中外合資壽險(xiǎn)公司享有國內(nèi)股份保險(xiǎn)公司和外資獨(dú)資壽險(xiǎn)公司根本不可能同時(shí)獲得的壟斷利潤和稅收優(yōu)惠，形成了事實(shí)上的中外合資壽險(xiǎn)公司和其他組織形式壽險(xiǎn)公司的不公平競爭。
（三）合資壽險(xiǎn)公司組織形式的法律適用
進(jìn)一步分析這種不公平競爭或制度缺陷的成因，是中國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)有關(guān)合資壽險(xiǎn)公司之條款的不一致。按照《中華人民共和國保險(xiǎn)法》（1995年制定，2002年修訂，以下簡稱保險(xiǎn)法）第70條，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)采取股份有限公司和國有獨(dú)資公司的組織形式；而《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（1979年制定，1990、2001年修訂，以下簡稱合資企業(yè)法）第4條規(guī)定，合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。那么，合資壽險(xiǎn)公司的組織形式應(yīng)該適用哪條規(guī)定？
筆者認(rèn)為應(yīng)該適用保險(xiǎn)法第70條，而不是合資企業(yè)法第4條的規(guī)定。因?yàn)?，保險(xiǎn)法和合資企業(yè)法的規(guī)定均不能定奪合資壽險(xiǎn)公司采取何種組織形式為妥，若認(rèn)為保險(xiǎn)或合資中任一項(xiàng)為非凡事項(xiàng)均不具有信服力，也就不能適用"非凡法優(yōu)于一般法"的原則，那么，宜采用"新法優(yōu)于舊法"的原則，⑤從而適用保險(xiǎn)法第70條之規(guī)定，此其一。其二，合資壽險(xiǎn)公司采用股份有限公司的組織形式，可以避免采取有限責(zé)任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平競爭。若合資壽險(xiǎn)公司采取股份有限公司形式，即應(yīng)符合《中華人民共和國公司法》（1993年制定，1999年修訂）第75條的規(guī)定，有五人以上為發(fā)起人。這樣，按照中國股份保險(xiǎn)公司的一般實(shí)踐，單一股東持股比例通常不超過總股本的10％，[3股權(quán)結(jié)構(gòu)相對分散，從而很少依靠股東業(yè)務(wù)，需全力開拓市場業(yè)務(wù)，必須按照公平競爭原則通過市場獲得業(yè)務(wù)，幾乎沒有可能借助于股東力量形成對于局部市場資源的控制，也就從根本上避免了不公平競爭的產(chǎn)生。
三、合資壽險(xiǎn)公司法律規(guī)制的構(gòu)想
第一，保監(jiān)會(huì)應(yīng)盡快出臺規(guī)范保險(xiǎn)市場團(tuán)體險(xiǎn)的專門細(xì)則。
團(tuán)體險(xiǎn)領(lǐng)域的違規(guī)經(jīng)營行為屢見不鮮摘要：一是內(nèi)外勾結(jié)，長險(xiǎn)短做，躉交即領(lǐng)，變相抬高最低收益；二是將團(tuán)險(xiǎn)退保金直接以現(xiàn)金形式支付給被保險(xiǎn)人；三是未經(jīng)報(bào)備的協(xié)議承保較為普遍，少數(shù)公司還有虛增保費(fèi)的新問題。[4有些企業(yè)竟然出現(xiàn)了借保險(xiǎn)渠道洗錢、先買后退的現(xiàn)象。另外，外資壽險(xiǎn)公司的上述壟斷行為除了損害民族保險(xiǎn)業(yè)、其他組織形式保險(xiǎn)公司的利益外，一旦外資壽險(xiǎn)公司獲得對于國民經(jīng)濟(jì)舉足輕重的關(guān)鍵企業(yè)或部門的團(tuán)體保險(xiǎn)合同，甚至可以通過技術(shù)分析獲得一個(gè)企業(yè)或行業(yè)里極其重要的信息，對整個(gè)行業(yè)乃至整個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)平安都將產(chǎn)生重大的影響。
考察中國現(xiàn)行保險(xiǎn)法律法規(guī)，規(guī)范團(tuán)體險(xiǎn)的規(guī)定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中國保監(jiān)會(huì)下發(fā)的"有關(guān)規(guī)范人身保險(xiǎn)經(jīng)營行為有關(guān)新問題的通知"（保監(jiān)發(fā)2000133號文件），2001年中國保監(jiān)會(huì)下發(fā)的"有關(guān)整頓和規(guī)范人身保險(xiǎn)市場秩序的通知"。這些規(guī)章僅對投保團(tuán)體成員總數(shù)和比例、退保金和滿期生存給付金支付方式做出了原則性規(guī)定，要求對長險(xiǎn)短做、躉交即領(lǐng)、現(xiàn)金返還等保險(xiǎn)經(jīng)營方式進(jìn)行清理整頓，并無具有可操作性的細(xì)則，尤其未對外資壽險(xiǎn)公司經(jīng)營團(tuán)體險(xiǎn)做出非凡規(guī)定。因此，為了防止外資壽險(xiǎn)公司違規(guī)行為和危害國家經(jīng)濟(jì)平安行為的發(fā)生，國家相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定限制某些企業(yè)或行業(yè)向外資壽險(xiǎn)公司投保團(tuán)體保險(xiǎn)的規(guī)定。
第二，理順公司股權(quán)關(guān)系，增加股東，以平衡關(guān)系，減少壟斷概率。
中國現(xiàn)行保險(xiǎn)法和合資企業(yè)法有關(guān)合資壽險(xiǎn)公司組織形式之條款存在不一致，致使外國保險(xiǎn)公司有機(jī)可乘，回避保險(xiǎn)法的不利規(guī)定而選擇合資企業(yè)法的有限責(zé)任公司形式。在和國內(nèi)大型企業(yè)合資的面紗下，合資壽險(xiǎn)公司實(shí)質(zhì)上僅具有中方和外方兩個(gè)股東，不符合保險(xiǎn)法的規(guī)定。另外，這種做法也不符合國民待遇原則，是對中資保險(xiǎn)公司和外資獨(dú)資保險(xiǎn)公司的歧視。
在目前尚無法律對于合資保險(xiǎn)公司的組織形式進(jìn)行非凡規(guī)定的情況下，要求合資壽險(xiǎn)公司的股東數(shù)量必須符合公司法第75條的規(guī)定，按照股份有限公司的組織形式管理和約束合資壽險(xiǎn)公司，解決目前合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)存在著的不合規(guī)新問題，在相同的組織結(jié)構(gòu)下為中外保險(xiǎn)公司創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境。
第三，加強(qiáng)對國內(nèi)大型企業(yè)的管理和法律規(guī)制。
合資壽險(xiǎn)公司的中方投資者無不是所在行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位的優(yōu)勢企業(yè)。一方面，這些優(yōu)勢企業(yè)可能利用其行業(yè)壟斷地位，向行業(yè)內(nèi)的其他企業(yè)施加某種影響，為該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險(xiǎn)公司拉業(yè)務(wù)。另一方面，這些優(yōu)勢企業(yè)可能利用其控股股東的地位，將其下屬公司及關(guān)聯(lián)公司的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)統(tǒng)一交由該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險(xiǎn)公司。為防止上述情況的發(fā)生，反壟斷法、公司法應(yīng)當(dāng)對國內(nèi)大型企業(yè)的壟斷行為、控制股東行為及關(guān)聯(lián)行為預(yù)設(shè)規(guī)范，加以有效規(guī)制。
第四，充分發(fā)揮保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)的自律職能和市場保護(hù)職能。
世貿(mào)組織規(guī)則約束的是成員國政府的行為，對行業(yè)協(xié)會(huì)沒有拘束力，所以在加入世貿(mào)組織后，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)承擔(dān)起原先由政府行使的許多管理和審批職能，并尋找和挖掘合理規(guī)避世貿(mào)組織規(guī)則的楔入點(diǎn)和突破口，以最大限度地維護(hù)市場秩序、保衛(wèi)經(jīng)濟(jì)平安和國家利益。因此，中國保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)可以制定本行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃及本行業(yè)的市場準(zhǔn)入、技術(shù)準(zhǔn)入條件和從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，消除合資壽險(xiǎn)公司的"超國民待遇"，維護(hù)民族保險(xiǎn)企業(yè)的利益，保護(hù)經(jīng)濟(jì)平安和國家利益。
四、結(jié)語
中國政府根據(jù)加入世貿(mào)組織的承諾，規(guī)定外資壽險(xiǎn)公司進(jìn)入中國保險(xiǎn)市場必須采取合資方式，并且要求外資占合資公司的股份比重不得超過50％，但是對于合資壽險(xiǎn)公司的中方股東數(shù)量沒有做出任何明確的規(guī)定，從而形成了目前事實(shí)上存在著的合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)中股東數(shù)量僅為中資和外資兩個(gè)股東、中方單一股東控股50％的目前狀況。在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)中，隨著團(tuán)體險(xiǎn)向外資的開放，"肥水不流外人田"，中方股東和合資公司大簽團(tuán)體險(xiǎn)保單的情況是可以預(yù)見到的。這將嚴(yán)重?fù)p害民族保險(xiǎn)業(yè)的利益，對于內(nèi)資保險(xiǎn)公司和外國獨(dú)資保險(xiǎn)公司都是不公平的，必將打亂中國壽險(xiǎn)市場的整體格局。我國監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)果斷采取決策，果斷杜絕中方壟斷資源的國企和外資合資的壽險(xiǎn)公司在團(tuán)體險(xiǎn)市場上野蠻的開拓。
注釋摘要：
①《中華人民共和國外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》（2001年制定）第2條。
②數(shù)據(jù)來源摘要：中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)官方網(wǎng)站http摘要://，訪問時(shí)間摘要：2005年4月1日。
③數(shù)據(jù)來源摘要：中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)官方網(wǎng)站http摘要://，訪問時(shí)間摘要：2005年4月1日。
④中國目前尚未確立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨額保費(fèi)的某些大型企業(yè)集團(tuán)的資金運(yùn)用，一定程度上造成了資金的浪費(fèi)。中遠(yuǎn)集團(tuán)為了節(jié)省保險(xiǎn)成本、改善企業(yè)現(xiàn)金流量，通過中遠(yuǎn)國際控股有限公司在香港設(shè)立了中遠(yuǎn)(香港)保險(xiǎn)顧問有限公司，目的是使中遠(yuǎn)(香港)保險(xiǎn)顧問有限公司成為中遠(yuǎn)系統(tǒng)獨(dú)家自保公司。資料來源摘要：http摘要://.hk，訪問時(shí)間摘要：2005年4月2日。
⑤《中華人民共和國立法法》（2000年制定）第83條摘要："同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，非凡規(guī)定和一般規(guī)定不一致的，適用一般規(guī)定；新的規(guī)定和舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。"
參考文獻(xiàn)摘要：
[1魏華林，王文祥．保險(xiǎn)業(yè)的世貿(mào)規(guī)則及國際慣例[M．北京摘要：中國言實(shí)出版社，2001，142-143，161，169，179，188-189．
一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念及法律依據(jù)
（一）概念
股權(quán)又稱股東權(quán)利，是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益并參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利，主要包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利和管理參與權(quán)。股權(quán)既是財(cái)產(chǎn)權(quán)，又是社員權(quán)；既是請求權(quán)也是支配權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指有限責(zé)任公司或股份有限公司的股東按照法定程序?qū)⒆约旱墓煞蒉D(zhuǎn)讓與其他股東或股東之外的投資人的民事法律行為，同時(shí)伴隨股份的一切權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)移。
股權(quán)的轉(zhuǎn)讓分為對內(nèi)和對外兩種形式，對內(nèi)及公司股東之間的相互轉(zhuǎn)讓，對此沒有特別的限制；對外轉(zhuǎn)讓是指向公司股東之外的第三人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，為了確保股東權(quán)利及公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，對此《公司法》第七十二條作了相應(yīng)規(guī)定。
（二）法律規(guī)定
我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)?！?/p>
“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?/p>
“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)?！?/p>
“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>
二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則及限制
（一）基本原則
我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)?！?/p>
這是我國公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由原則的體現(xiàn)，只有賦予股東股份轉(zhuǎn)讓權(quán)，才能保證公司資產(chǎn)的連續(xù)性和公司的長遠(yuǎn)發(fā)展規(guī)劃，對股轉(zhuǎn)加以限制相對于股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓原則來說只能是例外情況。
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的另一原則是概括原則，即股份一旦轉(zhuǎn)讓，則屬于股東權(quán)的權(quán)利、義務(wù)概由受讓人繼受，這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的題中之義，這意味著股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓不能像物權(quán)或債權(quán)的轉(zhuǎn)讓那樣，轉(zhuǎn)讓雙方可以約定僅轉(zhuǎn)讓物權(quán)或債權(quán)中的一項(xiàng)或部分權(quán)能或權(quán)利。
（二）限制
對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制主要是出于人合的需要，以及加強(qiáng)公司治理及董事、控制股東忠實(shí)地履行義務(wù)，反壟斷及保護(hù)中小股東利益和國家經(jīng)濟(jì)安全及防止國有資產(chǎn)流失的需要。有限責(zé)任公司對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制分為股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓（即股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)）的限制和股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制兩方面。
1.對內(nèi)轉(zhuǎn)讓的限制
（1）導(dǎo)致股東人數(shù)為一人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓
對于股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓可能導(dǎo)致有限公司的股東人數(shù)減少為一人，公司法沒有做出具體的規(guī)定，在這種情況下將會(huì)產(chǎn)生股權(quán)變動(dòng)以外的其他法律問題，比如公司性質(zhì)的改變，債權(quán)人法益保護(hù)，稅收及其他管理政策等問題的出現(xiàn)，此時(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力將涉及諸多利益主體，目前通說是不因?qū)е鹿蓶|為一人而認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。對此解決方案理論與實(shí)踐有兩種不同見解，審判實(shí)務(wù)傾向于責(zé)令一人股東在一定期限內(nèi)將股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓一部分或變更公司形式為私營獨(dú)資企業(yè)。理論界則主張引入一人公司制度來解決此問題。
（2）股東權(quán)的平等保護(hù)
這是從《公司法》第七十二條第三、四款延伸出來的原則，該規(guī)定體現(xiàn)了當(dāng)多個(gè)有限責(zé)任公司股東同時(shí)主張受讓股權(quán)時(shí)，主張按意思自治原則，允許股東協(xié)商確定，協(xié)商不成，平等地按持股比例受讓股權(quán)以保持公司原有股份控制權(quán)的平衡。同時(shí)公司章程有其他規(guī)定的，按其規(guī)定。
2.對外轉(zhuǎn)讓的限制
《公司法》第七十二條第二款：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?/p>
鑒于有限公司的人合性，對股東以外的第三轉(zhuǎn)讓股權(quán)主要限制主要是股東的同意，優(yōu)先購買權(quán)及強(qiáng)制買賣。
三、法律關(guān)系
只有對股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的各種法律關(guān)系有了清晰的認(rèn)識，才能夠確定各主體之間的權(quán)利義務(wù)。在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，存在以下法律關(guān)系：
（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方之間的關(guān)系
股權(quán)轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)與一般權(quán)利轉(zhuǎn)讓相同，是轉(zhuǎn)讓雙方就股權(quán)這一標(biāo)的發(fā)生的買賣關(guān)系，由債權(quán)法調(diào)整，但因股權(quán)的財(cái)產(chǎn)及人身屬性，突破了合同的相對性原則，其又受公司法調(diào)整。故，股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的受到多方法律的調(diào)整。
（二）轉(zhuǎn)讓股東與其他股東之間的關(guān)系
有限責(zé)任公司兼具“資合”與“人合”的雙重屬性，是資本聚合與相互信賴的集合體，而股東具有投資選擇自由，為了平衡股東的獨(dú)立人格和公司的整體持續(xù)發(fā)展，對轉(zhuǎn)讓股東與其他股東之間的關(guān)系，我國《公司法》第七十二條通過“同意條款”、“優(yōu)先購買條款”予以規(guī)定。
（三）受讓人與其他股東、公司之間的關(guān)系
股權(quán)轉(zhuǎn)讓從另一個(gè)角度審查即是股東的變更，受讓人受讓股權(quán)，成為公司股東并行使相應(yīng)的權(quán)利。新舊股東的變更將產(chǎn)生新股東身份的確認(rèn)問題，轉(zhuǎn)讓股權(quán)雙方的協(xié)議依法成立生效后，進(jìn)入履行階段，這就產(chǎn)生受讓人與其他股東、公司就權(quán)利與身份確認(rèn)的法律關(guān)系。
（四）股權(quán)變動(dòng)過程中，相關(guān)人與公司債權(quán)人之間的法律關(guān)系
由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般及特殊的雙重性質(zhì)，及有限責(zé)任公司的資合、人合性要求，根據(jù)我國《合同法》第八十四條規(guī)定，債務(wù)人將合同義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。相關(guān)人員包括轉(zhuǎn)讓股東、受讓人、其他股東等。股權(quán)的對內(nèi)、對外轉(zhuǎn)讓有所不同，具體問題參考相關(guān)規(guī)定。
四、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力考察
（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立
前文已述，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在權(quán)利買賣這個(gè)層面與一般合同無異。首先，合同是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，按現(xiàn)代合同法理論，作為事實(shí)判斷，合同的成立只要求當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。作為法律依據(jù)，我國《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立?！奔粗灰贤p方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的、價(jià)款等主要事項(xiàng)達(dá)成一致，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即告成立。
（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效的影響因素
1.一般規(guī)定
我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！?/p>
合同的生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力，發(fā)生當(dāng)事人訂立合同時(shí)欲發(fā)生的法律效果。有別于合同成立的事實(shí)判斷，生效反映法律的價(jià)值判斷及追求，合同行為是民事法律行為，一般情況下，遵循意思自治原則，在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，依法成立的合同產(chǎn)生按照當(dāng)事人訂立時(shí)意欲發(fā)生的效果。既是價(jià)值判斷，必有取舍，特殊的情況下法律會(huì)明確規(guī)定合同的生效要件，諸如要式、要物、附停止條件等方面的規(guī)定。法律僅明確規(guī)定了特殊股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，如：在國有法人股的轉(zhuǎn)讓中，必須經(jīng)過國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)；中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)中的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓也必須報(bào)經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)等。股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無此要求。
2.公司法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條款對合同效力的影響。對于一般有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件法律未明確規(guī)定，但《公司法》第七十二條對外轉(zhuǎn)讓限制的同意和有限購買規(guī)定，對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)合同的效力如何，眾說紛紜，理論界主要有以下觀點(diǎn)：
﹙1﹚股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同原則上從成立時(shí)生效，法律對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制對合同生效沒有影響；
﹙2﹚其他股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法定生效要件；
﹙3﹚未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先夠買權(quán)等程序的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效；
﹙4﹚未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)等程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處于效力待定狀態(tài)；
（5）未經(jīng)股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權(quán)等程序，程序上的缺陷并不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)體權(quán)利，屬于可撤銷的行為。
首先，根據(jù)《公司法》第七十二條第二、三款的性質(zhì)，筆者認(rèn)為其屬于強(qiáng)制性規(guī)定，一從文字表述看“應(yīng)當(dāng)”，體現(xiàn)立法強(qiáng)制之意。二，從價(jià)值選擇和取舍，即立法目的看，“同意條款”和“優(yōu)先購買條款”是為了限制股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，維護(hù)公司的人合性。故，若作任意規(guī)定，恐有違公司法的價(jià)值追求。
其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的效力如何定位？
第一，合同法嚴(yán)格控制無效合同的范圍，只有在侵害國家、社會(huì)或第三人的利益的情況下才否認(rèn)合同的效力，而且如果能通過其他的救濟(jì)途徑予以修正，原則上還是不主張直接認(rèn)定無效的。
第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，未經(jīng)公司股東過半數(shù)同意，未尊重其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，確實(shí)存在侵害其他股東利益的可能，但這種損害并不是直接或必然的，不宜以未履行相應(yīng)程序而否定其效力。
第三，實(shí)際操作中，許多股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖然沒有履行相應(yīng)的程序，但事后各方都無異議，在這種情況下還認(rèn)定無效，沒有任何意義。
第四，《最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第二十六條第一款規(guī)定有限責(zé)任公司股東未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意或者未向其他股東通報(bào)轉(zhuǎn)讓價(jià)格等要件而與非股東訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，或者與非股東訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，價(jià)格或者其他主要條件低于向其他股東告知的價(jià)格條件的，其他股東可以請求人民法院撤銷該合同。
盡管最高法院的意見是可撤銷，但比較研究效力待定和可撤銷兩種制度后，筆者主張效力待定制度。
合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以認(rèn)定合同無效的瑕疵，致使合同不能產(chǎn)生法律效力，由有追認(rèn)權(quán)的當(dāng)事人單方面進(jìn)行補(bǔ)正，再確定合同是否有效。合同的可撤銷，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法律規(guī)定享有撤銷權(quán)的人通過人民法院或其他機(jī)構(gòu)行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。
（1）從適用范圍看：前者主要適用于合同當(dāng)事人的締約行為影響或侵害到了第三人的權(quán)利，第三人的態(tài)度對他們行為的態(tài)度有待進(jìn)一步明確；后者主要是對當(dāng)事人在合同成立時(shí)未發(fā)現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行救濟(jì)，當(dāng)事人或第三人對行為一般情況下持否定態(tài)度。
（2）從設(shè)立目的看：前者是賦予相關(guān)權(quán)利人選擇權(quán)，或追認(rèn)或拒絕，來維護(hù)自身的利益，其中側(cè)重使相關(guān)人有機(jī)會(huì)補(bǔ)正能夠補(bǔ)正的瑕疵，促成合同生效；后者則是賦予相關(guān)人撤銷業(yè)已發(fā)生效力的合同，旨在否定合同效力。賦予股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生效力前選擇。
（3）從設(shè)立效果看：前者可以督促權(quán)利人積極行使權(quán)利，要么以使之無效，要么追認(rèn)使之生效，經(jīng)過短暫的催告期間，法律關(guān)系能及時(shí)確定下來；后者合同已經(jīng)生效，卻還要面臨時(shí)刻被撤銷的可能。
此外因撤銷權(quán)的期限較長，法律關(guān)系將長期處于不確定的狀態(tài)。否定生效并履行了的合同，在實(shí)際中亦存在種種問題。從權(quán)利行使看：前者的追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)只需根據(jù)權(quán)利人的意志，單方面作出決定，權(quán)利的行使快捷、經(jīng)濟(jì)；后者則需要通過法院以訴訟的方式進(jìn)行，較前者繁瑣，不利于權(quán)利的行使。
中圖分類號:D922 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)02-0212-01
1 隱名出資人的法律特征
(1)投資主體的隱蔽性。主要表現(xiàn)為,對公司實(shí)際出資人與名義上的股東不一致。對于股東資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),通常采用二元標(biāo)準(zhǔn)來判斷,即要有實(shí)質(zhì)要件,如股東出資,也要有形式要件,如公司登記、公司章程、股東名冊中明確的記載。只有同時(shí)符合實(shí)質(zhì)要件與形式要件,我們一般才認(rèn)定為股東,而隱名出資人卻只符合實(shí)質(zhì)要件,顯名股東也只符合形式要件,出現(xiàn)了其投資主體的差異,正是這種差異才導(dǎo)致了司法實(shí)踐中有關(guān)股東資格認(rèn)定、出資瑕疵、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等問題的產(chǎn)生和處理的復(fù)雜性。
(2)出資標(biāo)的具有特殊性。隱名出資人出資的標(biāo)的主要為貨幣或者不以登記為產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移形式要件的實(shí)物、權(quán)利等,隱名出資人之所以采用隱名方式,就是不想暴露其真實(shí)身份,若隱名出資人以土地使用權(quán)或不動(dòng)產(chǎn)等出資,則必須辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù),這樣就與隱名投資人采取隱名投資的初衷背道而馳了,所以以登記產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移為形式要件的實(shí)物、權(quán)利、技術(shù)就不能進(jìn)行出資。
(3)隱名出資人主體資格具有多樣性,可以是自然人,也可以是公司,尤其是外商隱名投資。由于我國目前對允許外商投資的行業(yè)還實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度,所以很多外商投資者便采用了隱名出資的形式用來規(guī)避法律,達(dá)成投資的目的。
2 隱名出資人引起的法律問題
隱名出資人是或出于規(guī)避法律的限制或禁止性規(guī)定的目的,或出于投資行為效益最大化的考慮而采取的投資策略。由于政策導(dǎo)向、立法宗旨有所不同,制度設(shè)計(jì)及立法技術(shù)存在區(qū)別,各國立法對于隱名股東法律地位的態(tài)度也各異。在英美等國,由于信托制度非常發(fā)達(dá),股權(quán)信托的情形非常普遍,通過股權(quán)信托的方式建立的隱名出資人和顯名股東的關(guān)系是為法律所認(rèn)可的。有的國家如韓國,法律規(guī)定隱名股東和顯名股東是共權(quán)共責(zé)的,實(shí)際上承認(rèn)隱名股東的法律地位。而我國《公司法》及相關(guān)法律沒有對隱名股東的法律地位作出明確規(guī)定,既沒肯定其合法性,亦無禁止性規(guī)定。在司法實(shí)踐中,隱名出資人在公司法上不具有任何權(quán)利,一般不承認(rèn)其股東資格,對隱名出資人的保護(hù)僅以其和顯名股東之間成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,依合同關(guān)系加以保護(hù)。
關(guān)于隱名股東是否具有股東資格,在理論和實(shí)務(wù)中主要存在以下兩種觀點(diǎn):一種是“實(shí)質(zhì)說”,即認(rèn)為隱名出資人應(yīng)認(rèn)定為股東,其理論依據(jù)在于契約自由、意思自治,主張應(yīng)探求當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示,而不以外在表示作為判斷股東資格的基礎(chǔ)。依照這種觀點(diǎn),實(shí)際出資是認(rèn)定股東資格的最具有實(shí)質(zhì)意義的依據(jù)。另一種是“形式說”,即以顯名出資人為公司股東并否認(rèn)隱名出資人的股東資格,其理論依據(jù)在于公司法上的行為是團(tuán)體,堅(jiān)持外觀主義更符合商業(yè)交易外觀公示的需要,更有利于維護(hù)公司治理的 以及對外關(guān)系的明確。
筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)均具有一定的合理性,但亦存在片面性,對隱名出資人是否具有股東資格的認(rèn)定,在公司中應(yīng)當(dāng)區(qū)別對內(nèi)對外關(guān)系而適用不同的規(guī)則。
其一,在對內(nèi)關(guān)系上即隱名出資人與顯名股東的關(guān)系,二者之間一般存在事先約定,不管是否訂立書面合同,一般應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成合同關(guān)系,隱名股東與顯名股東就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成的契約與一般的民事契約沒有本質(zhì)區(qū)別,只要雙方意思一致且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,就應(yīng)對雙方具有約束力。在公司內(nèi)部,這種契約改變的僅僅是公司股東間的權(quán)利義務(wù)分配而已,并不涉及公司以外的第三人的利益,所以,只要這種契約屬于雙方真實(shí)意思表示且屬善意,就應(yīng)該確認(rèn)該契約的法律效力,從而確認(rèn)隱名股東的股東資格。如果隱名出資人與顯名股東之間或隱名出資人與公司之間權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛,則應(yīng)尊重他們之間的契約關(guān)系,此種情況下隱名股東具有股東資格,彼此之間的糾紛按照股東關(guān)系或股東與公司關(guān)系來處理。
其二,在對外關(guān)系上即隱名出資人與顯名股東對公司其他股東或第三人的關(guān)系,有學(xué)者認(rèn)為,隱名股東的股東資格不予認(rèn)定,應(yīng)遵循公示主義、外觀主義原則,賦予公司股東登記簿或公司章程或工商登記材料中記載的顯名股東以股東資格,這主要是為了保護(hù)善意第三人的合法利益,維護(hù)交易的穩(wěn)定。如果公司債權(quán)人訴請出資不足的股東承擔(dān)公司債務(wù)清償責(zé)任,應(yīng)根據(jù)公司登記記載為準(zhǔn)來認(rèn)定顯名出資人的股東資格,由其來承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任,顯名股東在清償后可獲得向?qū)嶋H出資人追償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為,該種觀點(diǎn)不利于保護(hù)善意第三人,有使隱名出資者規(guī)避法律之嫌。此種情況,應(yīng)認(rèn)定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關(guān)系,承擔(dān)連帶責(zé)任以來更好的保護(hù)善意第三人,防止隱名出資人規(guī)避法律。
3 隱名出資人的權(quán)利與義務(wù)
(1)在與公司的關(guān)系中,一方面,股東權(quán)利的享有者形式上是顯名股東,也就是說盈余分配請求權(quán)、新股認(rèn)購權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)利作為隱名出資人一般是不能享有的,因?yàn)槿舴纱_認(rèn)此種情形下投資人具有股東身份,就等于是為其規(guī)避法律的行為提供了法律保障,使規(guī)避法律行為合法化。這種情形下隱名出資人不能被認(rèn)定為公司股東,當(dāng)然就不享有公司的股東權(quán)利。但隱名出資人畢竟進(jìn)行的是一種投資行為,隱名出資人雖然沒有在公司章程、股東名冊或工商登記材料中確認(rèn)自己的股東身份,但其出資認(rèn)購公司股份應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù),享有公司收益的回報(bào),隱名出資人可以依據(jù)其與顯名股東之間的投資合同來控制顯名股東從而間接行使股東權(quán)利。另一方面,股東責(zé)任的承擔(dān)者形式上是顯名股東,但畢竟收益歸隱名出資人,故在對公司的責(zé)任上,應(yīng)承認(rèn)隱名出資人的股東資格,防止隱名出資人抽逃資金或作出有害于公司的其他行為。
(2)在與第三人的法律關(guān)系中,隱名出資人與顯名股東的關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為合伙關(guān)系。雖然隱名出資人往往不實(shí)際參與公司的經(jīng)營管理,但是這并不妨礙他成為合伙人,《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第46條規(guī)定:“公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物,并約定參與合伙盈余分配,但不參與合伙經(jīng)營、勞動(dòng)的,或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物,但約定參與盈余分配的,視為合伙人”。所以隱名出資人即便不具體經(jīng)營合伙事務(wù),但只要符合對公司出資的前提,就應(yīng)認(rèn)定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關(guān)系,那么雙方對合伙債務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任,即一起對公司第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。
在我國確立隱名股東制度是可行且必要的。首先,確立隱名股東制度是現(xiàn)實(shí)生活和司法實(shí)踐的需要。盡管《公司法》規(guī)定股東姓名或者名稱應(yīng)記載于公司章程、股東名冊、工商登記材料,但在實(shí)際生活中,只提供資金、實(shí)物、約定參與盈余分配,但不參與公司經(jīng)營和管理的隱名股東大量存在。隱名股東形式在公司運(yùn)作和現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中頻繁出現(xiàn)這一客觀存在需要法律進(jìn)行調(diào)整,法律應(yīng)及時(shí)予以明確,并加以必要的規(guī)范、引導(dǎo)和調(diào)節(jié);其次,隱名股東制度符合合同自由和當(dāng)事意思自治的法制原則;再次,隱名股東制度有利于提高人們的投資積極性,更大限度地吸收社會(huì)閑置資金用于生產(chǎn)經(jīng)營,緩解生產(chǎn)者、經(jīng)營者對資金需求的壓力,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展,以最大限度地創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富。因此建議最高人民法院應(yīng)先以司法解釋的形式對隱名股東制度予以確認(rèn),使審判實(shí)務(wù)中處理相關(guān)問題有法可依,在時(shí)機(jī)成熟時(shí)再修改《公司法》,予以正式立法確立。
參考文獻(xiàn)
[1]潘曉旋.實(shí)際出資人股東資格認(rèn)定[J].法律適用,2007,(4).
