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黨的十六大明確提出社會主義司法制度必須保障在全社會實現(xiàn)公正和正義，強調要加強對執(zhí)法活動的監(jiān)督，推進依法行政，維護司法公正，確保法律的嚴格實施，懲治司法領域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機關廣泛開展了“強化法律監(jiān)督，維護公平正義”教育活動。在這種新的執(zhí)法思想指導下，加強法律監(jiān)督，維護司法公正必然成為檢察機關在國家政治、經濟、社會生活中履行憲法、法律賦予職責的主要體現(xiàn)，符合懲治司法腐敗、推進依法治國的根本要求。因此，強化刑事訴訟監(jiān)督，強化對批準逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督以及強化民事行政的法律監(jiān)督自然成為檢察機關的核心工作。
一、明確監(jiān)督職權，強化權力觀念。
檢察權實質就是監(jiān)督權，是憲法和法律賦予檢察機關的重要職權，是國家權力的重要組成部分。其一，檢察權所具有的獨立性，代表了權力的國家性，接受的是黨的領導和人大監(jiān)督，不隸屬于任何一級政府，檢察權這一特殊地位，標志了國家權力的性質；其二，從領導體制上也體現(xiàn)了檢察權的國家性，憲法規(guī)定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領導關系，說明檢察權是統(tǒng)一的國家的權力；其三，法律是統(tǒng)一的，是全體公民必須遵循的行為規(guī)范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統(tǒng)一性，決定了檢察權的國家性。
檢察機關行使檢察權，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內統(tǒng)一和正確實施。具體講就是檢察權即法律監(jiān)督權的核心是通過行使國家權力，由法定的具有司法監(jiān)督權的檢察機關依法對各種行使國家權力的行為和執(zhí)法、司法活動進行監(jiān)視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實施，維護法律的尊嚴。這種權力，是一種以國家權力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護法律的統(tǒng)一、正確實施為目的的國家權力。作為法律監(jiān)督機關，實質就是一種法律權威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權威性質，亦即通過法律監(jiān)督控制權力，這是與個人權威的根本區(qū)別，也是法治與人治的根本區(qū)別。
二、突出監(jiān)督重點，強化辦案監(jiān)督。
檢察機關對訴訟活動實施法律監(jiān)督，重要的是通過辦案來實現(xiàn)，辦案是實施法律監(jiān)督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實施，才能發(fā)揮其作用。當前，一些司法機關辦關系案、金錢案、條子案、油水案的現(xiàn)象時有發(fā)生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴重地防礙了法律的正確實施。所以，在法律實施地整體運作機制中，通過依法辦案，達到監(jiān)督職能的有效發(fā)揮，特別是通過刑事及民事法律監(jiān)督，達到清除司法腐敗，保障司法機關正確適用法律的目的，已成為當務之急。
檢察機關的法律監(jiān)督職責主要體現(xiàn)在五個方面：一是偵查監(jiān)督，對公安機關偵查的案件進行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時進行立案監(jiān)督，對公安機關的偵查活動是否合法實行監(jiān)督。二是審判監(jiān)督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動是否合法實行監(jiān)督。三是對國家工作人員的職務活動實行監(jiān)督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監(jiān)所監(jiān)督，即對刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督。五是民事、行政監(jiān)督。這五大職責，重點是對從事司法活動人員的監(jiān)督，這是法律賦予檢察機關司法監(jiān)督權的核心內容。刑事訴訟第18條規(guī)定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！边@一規(guī)定表明，檢察機關直接查辦上術職務犯罪案件，既是法律監(jiān)督的重點，也是檢察機關履行憲法和法律賦予的司法監(jiān)督權的具體表現(xiàn)。
既然法律監(jiān)督的重點是司法監(jiān)督，那么強化監(jiān)督力度則是勢所必然的人。強化司法監(jiān)督必須通過辦案來體現(xiàn)，只有通過強化刑事訴訟監(jiān)督強化對批準逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督等五個具體環(huán)節(jié)，同時強化民事行政的法律監(jiān)督，從中發(fā)現(xiàn)問題，進而發(fā)現(xiàn)違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監(jiān)督落到實處。
三、完善法律規(guī)則，強化程序監(jiān)督
程序法的正確實施是實體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監(jiān)督，既包括對實體法的監(jiān)督，也包括對訴訟程序的監(jiān)督，二者缺一不可。這里強調的注重程序，就是通過程序公正促進實體公正，程序的意義不僅僅在于保證實體法的適用，而且還在于它通過科學的程序防止、制約司法權被濫用，賦予訴訟主體應有的權利并提供相應的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機關立案監(jiān)督權、偵查監(jiān)督權、審判監(jiān)督權、執(zhí)行監(jiān)督權和民事行政審判監(jiān)督權。這些權力構成了檢察機關對整個刑事及民事訴訟活動及法律監(jiān)督。因此，要想全面、正確、及時、有效地履行監(jiān)督職責，就必須做到程序與實體并重。
強化程序監(jiān)督，一方面要強化訴訟監(jiān)督，即：加強立案監(jiān)督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動包括一審、二審、再審、死刑復核中違反訴訟程序問題的發(fā)現(xiàn)和糾正；對執(zhí)行刑罰監(jiān)督著重依法糾正判決生效后不交付執(zhí)行和不依法執(zhí)行問題，依法糾正違法適用保外就醫(yī)、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機關自身亦應嚴格按程序行使職權，以往不按程序辦案引出的教訓是沉痛的，當時刻記取。
強化程序監(jiān)督，還需要以立法上完善法律監(jiān)督的程序，應當增加監(jiān)督的硬性規(guī)定，由于立法的缺陷，已造成了監(jiān)督上的軟弱乏力，影響了檢察機關監(jiān)督職能作用的發(fā)揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規(guī)定，對刑事訴訟各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督基本上做到了有法可依，但從實踐中看，一些規(guī)定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強制力保證，如在立案監(jiān)督上，由于法律未對檢察機關通知公安立案而公安機關不立案時如何采取法律措施作出硬性規(guī)定，從客觀上制約了立案監(jiān)督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監(jiān)督手段，但由于缺乏強制力的保證，監(jiān)督效力顯得不夠。變更強制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規(guī)定，但在實踐中，公安機關自行變更強制措施的情況時有發(fā)生。在法律監(jiān)督機制上乏力，導致監(jiān)督乏力。如民事、行政審判監(jiān)督，雖然也有規(guī)定，但由于規(guī)定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監(jiān)督，一些必要的實質性的監(jiān)督手段和保障措施沒有明確、具體的規(guī)定。在監(jiān)督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監(jiān)督程序上規(guī)定對于原則，使實際操作缺乏依據(jù)，尤其是在調卷、審級、期限、執(zhí)行等重要環(huán)節(jié)上，檢、法兩家沒有可供共同執(zhí)行的具體而又合理的法律規(guī)定，雖然高檢院制定了一些有關規(guī)則，但也是一家之意，審判機關只按審判機關的規(guī)定辦，也影響了監(jiān)督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監(jiān)督時，大多采取協(xié)調的方法，這有違立法之本意，使監(jiān)督陷入討價還價的尷尬境地。
四、理順執(zhí)法關系，強制制約監(jiān)督。
檢察機關與公安、法院同屬于國家權力機關，均依據(jù)憲法和法律行使職權，但由于分工的不同，就自然出現(xiàn)了既有配合，又有制約和依法監(jiān)督的關系。在過去的司法實踐中，由于人們對這種關系認識不足，往往“重配合輕制約，重關系輕職責，重效率輕監(jiān)督，”甚至一些個別領導也以“大局為重，要加強配合，注意關系”為由強調配合，把搞好關系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報告中，涉及檢察院如何監(jiān)督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關系的執(zhí)法關系，顯然削弱了檢察機關的職能作用，并嚴重影響著司法公正。
在司法實踐中，有的基層院根據(jù)當時的社會治安和執(zhí)法形勢，創(chuàng)造了不少有利于工作開展的執(zhí)法方法，但在依法治國的今天，在實施新法時期，仍沿用舊的方法顯然已不合時宜，且有違法法律規(guī)定，如提前介入制度等。
刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定，確定了檢察機關在三大訴訟中的地位和職能，依法監(jiān)督已成為依法治國、維護司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協(xié)調統(tǒng)制約、以關系妨礙監(jiān)督的做法應當拋棄，代之以制約監(jiān)督新觀念，即：制約、監(jiān)督也是一種配合，而且是更積極的配合，監(jiān)督不僅是發(fā)現(xiàn)問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監(jiān)督職權的配合，而制約也是在相互依據(jù)職權基礎上的制約，這是獨立行使檢察權的法律原則所決定的。
五、拓寬監(jiān)督方式，強化預防監(jiān)督
預防監(jiān)督在整個司法監(jiān)督中，占據(jù)著重要的位置，做好預防監(jiān)督，對于減少司法機關工作人員、徇私枉法，促進公正司法和依法治國具有重要的意義。
古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機關在履行法律監(jiān)督職責中，不能獨立地看待和處理案件，應堅持打擊、保護、促進、服務的統(tǒng)一，在嚴格依法監(jiān)督的同時，講求監(jiān)督的政策和策略，堅持社會、政治、法律效果的有機統(tǒng)一，預防監(jiān)督就是這種執(zhí)法思想的具體體現(xiàn)。筆者所在院，在預防監(jiān)督上即取得較好成果，如在轄區(qū)的監(jiān)獄開展的監(jiān)督崗、管教崗雙崗達標聯(lián)手預防活動；把對減刑、假釋、保外就醫(yī)的監(jiān)督工作前移，變事后監(jiān)督為事前監(jiān)督，變被動監(jiān)督為主動監(jiān)督，變靜態(tài)監(jiān)督為動態(tài)監(jiān)督。在刑事立案監(jiān)督中，與公安機關聯(lián)合制定刑事立案監(jiān)督制度，規(guī)定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規(guī)定時間內立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監(jiān)督中，與法院聯(lián)合制定了民行辦案規(guī)范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時在監(jiān)獄、街道、鄉(xiāng)村、學校、軍隊廣泛開展了檢務公開活動，形成了聲勢。這樣就有效預防了司法不公等問題。
一、一人公司的法律特征
股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實質上，公司的真實股東僅為一人。
股東責任的有限性。一人公司具有獨立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對公司債務承擔有限責任，公司以其全部資產為限對公司債務獨立承擔責任。
治理結構的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會、董事會、監(jiān)事會的法人治理結構不能機械地加以運用，需要在機構設置、運作程序等方面重新設計，以使其在內部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡單性、靈活性。
二、新《公司法》關于一人公司法律制度規(guī)定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認了一人有限責任公司，設了規(guī)制交易風險的制度，引入了公司法人格否認制度，規(guī)定了一人公司的內部治理結構，規(guī)定了一人公司的財務監(jiān)督制度，禁止設立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進步。但是，與世界先進立法相比，新《公司法》對一人公司制度的規(guī)定及其立法技術方面尚有諸多不足，不利于切實保護債權人利益，保障公司的健康發(fā)展。具體而言，新《公司法》關于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個方面：其一，規(guī)定一人有限責任公司的最低資本金為1O萬且須一次繳足，比普通有限責任公司最低資本金為3萬的規(guī)定更為苛刻；其二，沒有針對一人公司特征規(guī)定特殊的內部治理結構；其三，在對一人公司運營的規(guī)制方面，規(guī)定的過于原則；其四，在對一人公司責任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個人財產獨立于公司財產時要對公司債務承擔連帶責任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實踐中濫用公司人格的所有問題。
三、完善我國一人公司法律制度的措施
(一)切實完善資本制度
強化資本充實義務。我國新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊資本額具有實際意義，還應重視公司注冊資本金的充實，強化資本充實義務，要求股東完全或適當履行出資義務，防止出資不實或抽逃出資。日本在l990年全面確認一人公司設立和存續(xù)之后，為了有效地保護公司債權人的利益，在其修改后的商法、有限責任公司法中，特別加強了發(fā)起人、原始股東、董事等對出資承擔擔保責任和價格填補、責任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國《公司法》的有關規(guī)定，一個公司在申請商事登記時，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當該公司為一人公司時，則單一股東應擔保其余出資。若單一股東不能提供擔保，則商事登記機關可以拒絕該公司登記。對此，我國也應適當借鑒，嚴格資本充實制度可以保證最低資本金在實際中真正發(fā)揮作用。
嚴格資本維持制度。公司資本是公司從事經營活動和獲取信用的基礎，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應力求保有相當公司資本的現(xiàn)實資產。公司對外責任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對于保證債權人的利益是至關重要的。因此，應當要求保證公司資本金與其經營規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財產；在公司無盈利或上一年度虧損未彌補之前不能分配紅利或對外無償捐贈；公司不得借款給股東或為股東及他人債務提供擔保。
適時建立儲備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產，使公司人格歸于死亡。對公司來說，其生命在于資產，只要有資產存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設立時嚴把驗資關外，還可以規(guī)定在公司的運作過程中，若賬上的資金減少到某一下限時授權銀行對該款項予以凍結，當公司出現(xiàn)了非支付不可的債務，等到審計部門對公司財務進行全面審查，證明確實沒有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲備金，付款后公司仍未破產，在以后的業(yè)務進款中重新建立基本儲備金。這樣不會讓公司輕易破產，加上嚴格的財務檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。
(二)建立健全嚴格的財務監(jiān)管制度
加強獨立會計制度。我們不能在債權人利益受到損害時就一味地否認公司人格，而應該在事前就盡量明確責任。加強財務會計制度就是一個有效的方法：一人公司的會計必須由公司所在地的會計事務所選任，會計的報酬按統(tǒng)一標準由一人公司支付，無正當理巾不得減少或拒付；賦予會計充分的權利參與公司的絳營，一人公司的業(yè)務執(zhí)行者不得無故隱瞞或妨礙；會計有不正當?shù)男袨?，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會計事務所拒絕更換的，一人股東可訴請有關部門或法院強令其更換。這樣可保證會計一定的獨立性并運用專業(yè)知識來使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務登記在冊。
加強獨立審計制度。審計機構即注冊會計事務所必須參加一人公司的年檢，提交審計報告，而且在破產、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計機構的參與，未經審計不得破產、歇業(yè)、停業(yè)。審計機構在執(zhí)行職務時，有權對公司重要財務狀況進行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財務狀況有關的資料，當公司財務出現(xiàn)疑點時，審計人有權要求公司上層對此做出解釋。一人公司應與審計人員密切配合，不得對審計人員的工作設置種種障礙，否則應負一定的法律責任。一經發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價格的交易、無限制支付給股東巨額報酬、隱匿資產等行為，審計機構應當立即向有關部門報告，有關部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當所得，同時按比例對公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。
(三)構建一人公司的內部治理結構
在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會的全部權力，甚至還控制著董事會與監(jiān)事會，出現(xiàn)嚴重的權力傾斜，因此必須對一人公司的組成與運行規(guī)則做出調整與修正，建立起一套對單一股東的監(jiān)督制約機制，這對于維護有限責任制度，并借此加強對一人公司的風險防范，具有至關重要的作用。我國可考慮借鑒國外立法，規(guī)定一人公司不設股東會，而由單一股東行使股東會的權限，但單一股東不得將該權限委托給他人行使，任何股東會決議都必須以書面形式記人公司記錄簿。一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會，也可以不設董事會，而由單一股東或外部人員擔任執(zhí)行董事，董事會或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經理人擔任公司經理。由于外聘經理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務執(zhí)行，我國法律可確立外聘經理與單一股東對公司債權人的連帶賠償責任制度，讓經理承擔一定的監(jiān)督義務與賠償責任，從而更有利于保障債權人的利益。充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導作用。作為金融機構的銀行，可以充分運用其本身具有的專業(yè)知識，來確定一人公司的合理負債指標。銀行可以運用公司資產負債率、流動比率、速動比率等財務指標來評價公司負債情況，揭示公司負債中存在的問題，如果負債過高，說明公司的利息支付高，財務風險加大。反之，負債過低，表明公司沒有發(fā)揮適度負債對公司經營的調節(jié)作用。在大量調查和科學論證的基礎上，使一人公司決策層有針對性地做出借貸決策，適時注入資金，以增量促轉化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長期、中期和短期債務結構，防止還債高峰的過早到來，切實提高公司的償債能力。如果經過論證和科學分析，認為該一人公司沒有起死回生的希望，銀行就應及早向法院申請公司破產還債，防止債權人的損失繼續(xù)擴大。
(四)完善法人人格否認制度的適用
一、發(fā)起人的概述
（一）發(fā)起人的概念
公司發(fā)起人[1]，是指參與公司設立活動，認繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔相應法律責任的人[2].有的教材上有更為具體的定義“發(fā)起人，又稱創(chuàng)辦人，是指為成立公司而籌備設立事務的人，他們發(fā)起訂立公司協(xié)議，提出設立公司申請，并向公司出資或認購股份且對公司設立承擔責任，發(fā)起人在公司成立后當然的成為公司的首批股東?！盵3]
（二）發(fā)起人的條件和資格
公司設立行為是一系列法律行為的組合，會產生一系列的法律后果。從而，實施這一行為的主體也必須有一定的資格限制。一般而言，發(fā)起人的條件包括以下幾個方面：
1、發(fā)起人既可以是自然人，可以是法人，還可以是國家授權的部門及其他經濟組織；
2、發(fā)起人必須是具有完全民事行為能力的人。無行為能力和限制行為能力者不能成為股份有限公司的發(fā)起人；在我國，《公司法》對行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無明確規(guī)定，流行的法學觀念認為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學者建議在公司法修訂過程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時，應明確規(guī)定“無行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設立人”；
3、若發(fā)起人是法人時，該法人所參與設立的公司的業(yè)務范圍應與其原來從事的業(yè)務范圍大體一致；
4、發(fā)起人中須有半數(shù)以上的人在中國境內有住所[4]；
具備上述四個條件的發(fā)起人，就可以依法在我國境內行使公司設立的一系列行為。
二、發(fā)起人的權利、義務
發(fā)起人作為設立中公司的代表和執(zhí)行機構，其權限有一定的限度，具體來說，發(fā)起人所實施的行為必須屬于其作為設立中公司代表的權限范圍內，其行為效果才當然歸屬于成立后的公司，而并非發(fā)起人在設立階段一切行為的法律后果都當然歸屬于成立后的公司。根據(jù)法律的規(guī)定[5]，歸納如下：
（一）發(fā)起人的權利
《公司法》對發(fā)起人的權利未予明確規(guī)定，歸納主要有：
第一，有權選擇對公司的出資方式，可以是貨幣，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資[6].但對以貨幣以外的方式所作出資必須進行估價且不得高估，而其他認股人或股東則只能以貨幣方式出資；
第二，有權將其設立公司過程中所支出的費用申請公司創(chuàng)立大會的審核、通過，并列入公司費用；
第三，有權基于其發(fā)起行為從公司獲得勞務報酬；
第四，發(fā)起人投資的股份可以成為優(yōu)先股；
第五，公司章程中規(guī)定的其他特殊權利，如發(fā)起人可以優(yōu)先認購新股等。
（二）發(fā)起人的義務
發(fā)起人的義務主要是承擔公司籌辦事務，具體分為兩方面義務，即一般性義務和在以募集方式設立公司時的特殊義務。
一般性義務包括：聯(lián)合法定人數(shù)的發(fā)起人制定公司章程；對所設立公司的經濟效益進行可行性研究和論證；依法認購股份和繳足出資，如果以貨幣以外的出資方式抵作股款，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)等義務。
以募集方式設立公司時的特殊義務包括：向國務院證券監(jiān)督管理機構遞交募股申請并報送有關文件；制作招股說明書，經營估算書，認購書等文件，并公告招股說明書；分別與依法設立的證券經營機構及銀行簽訂股份承銷協(xié)議及代收股款協(xié)議；應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創(chuàng)立大會，并在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告等義務。
除上述義務外，我國法律還明確規(guī)定了發(fā)起人在公司不能成立或設立過程中由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人應當承擔的責任[7].
三、發(fā)起人的法律地位
發(fā)起人的法律地位是指發(fā)起人在籌組設立公司時與正在籌備中的公司之間的關系以及與成立后的公司之間的關系。
在公司設立階段，發(fā)起人對外代表設立中的公司，對內執(zhí)行公司設立任務。如果公司依法成立，而發(fā)起行為又經公司創(chuàng)立大會的確認，則發(fā)起行為視為公司本身的行為，由此而產生的權利義務，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，為了保障交易安全，各發(fā)起人應當就設立公司所為的行為產生的民事責任對第三人負連帶責任。這一連帶責任的規(guī)定理論依據(jù)來自于發(fā)起人合伙這一發(fā)起人的法律地位，發(fā)起人之間是一種合伙關系，各發(fā)起人都是權利義務的主體。所以各國公司法均規(guī)定公司不成立時，由全體發(fā)起人承擔連帶責任。而前述公司成立后發(fā)起人的行為經創(chuàng)立大會確認自始由公司承受，則是因為公司一經成立，發(fā)起人便消滅，而設立中的公司與設立后的公司其實體是同一的，因而發(fā)起人在設立公司過程中取得的權利義務，應當歸屬于成立后的公司。
參考文獻：
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[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國人民政法大學出版社，2003.7.
[4]范健：《商法》（第二版）高等教育出版社、北京大學出版社，2002.8.
注釋：
[1]在我國《公司法》中，唯股份公司設立人稱為發(fā)起人，有限公司設立人則統(tǒng)稱為股東。本文為行文方便，不再作此區(qū)分，無論是股份公司設立人，還是有限公司設立人均統(tǒng)稱發(fā)起人。
[2]我國《公司法》對何為公司發(fā)起人并無明確界定，理論上看法很不一致。至少有以下幾種觀點：A、認為發(fā)起人是指在公司章程上作為發(fā)起人簽字的人。只在實質上參與公司成立事務而沒有在章程上簽字的人，不能作為發(fā)起人。B、認為發(fā)起人是設立中公司的機關，他們對外代表設立中公司，對內履行公司設立行為。C、認為發(fā)起人是啟動股份公司設立程序。依法完成發(fā)起行為的人。D、認為發(fā)起人是指按照法律規(guī)定申辦、籌建公司，并對公司設立承擔責任者。E、認為發(fā)起人是籌備公司設立，制訂公司章程并在章程上簽字蓋章的人。以上各種觀點都不甚全面，根據(jù)我國《公司法》（2005年修訂）第八十條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人承擔公司籌辦事務。發(fā)起人應當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務?！惫P者認為，發(fā)起人應指參與公司設立活動，認繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔相應法律責任的人。故本文亦在這一概念背景下討論行為能力欠缺者作為公司發(fā)起人的資格問題。
[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國人民政法大學出版社，2003.7，第76頁。
[4]我國《公司法》（2005年修訂）第七十九條規(guī)定：“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內有住所?！?/p>
一、公司設立登記的相關法律規(guī)定及其闡釋
我國《民法通則》、《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》中都有關于公司設立登記的規(guī)定。
《民法通則》第41條第一款規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有符合國家規(guī)定的資金數(shù)額，有組織章程、組織機構和場所，能夠獨立承擔民事責任，經主管機關核準登記，取得法人資格。”第二款規(guī)定：“在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的依法經工商行政管理機關核準登記取得中國法人資格。”
《民法通則》第51條規(guī)定：“企業(yè)之間或企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。”
根據(jù)《民法通則》的上述兩條規(guī)定可以看出，公司作為一種企業(yè)法人，在程序上只要“經主管機關核準登記”，就可以“取得法人資格”。主管機關的核準登記是公司取得獨立的民事法律主體資格的充分且必要的條件。至于主管機關核準登記的具體標準、依據(jù)和程序以及核準登記這種法人資格是以何種具體形式表現(xiàn)出來或予以證明，作為“調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”的純粹的私法，《民法通則》對此不宜作出規(guī)定，也沒有作出規(guī)定。換言之，《民法通則》僅僅是因為將其調整的法律關系的主體定位于公民和法人，所以才有必要對公民和法人作一個概括的說明。公民作為自然人，其民事主體資格是基于出生這一法律事件而產生：“法人”作為法律擬制的人，其民事主體資格則是基于法律擬制的行為而產生。這種“法律擬制”的行為，在世界各國的實踐中通常表現(xiàn)為由具有公共性質的社會組織機構或國家機關進行注冊或登記，通過這種注冊或登記賦予一個組織以法律擬制的獨立“人格”。
《民法通則》第45條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告。”
聯(lián)系前文有關取得企業(yè)法人資格的規(guī)定可知，這條規(guī)定的合理解釋是，企業(yè)法人只有在向登記機關辦理注銷登記和公告之后，其民事主體資格才消滅。換言之，只要企業(yè)法人登記的效力還在，公司的民事主體資格就一直存在。
《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營?！钡?9條規(guī)定第一項規(guī)定，企業(yè)法人超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。按照該條文的字面意思，核準登記的法律意義還包括對企業(yè)法人經營能力的界定，超出核準登記的經營范圍即構成非法經營。但仔細分析條文所涉及的法律主體及規(guī)定的權利義務關系，就不難發(fā)現(xiàn)，《民法通則》第49條的規(guī)定實際上明顯違反了其在“基本原則”一章為自己界定的調整范圍。作為一部典型的私法，《民法通則》不應當規(guī)定追究企業(yè)法人的行政責任和刑事責任的情形。盡管由此體現(xiàn)出當時的立法者借助行政機關的核準登記來確定企業(yè)法人的行為能力的意圖，但該法的其他條文中，既未明確規(guī)定企業(yè)法人的行為能力以核準登記的經營范圍為限，也沒有在羅列的無效民事行為條款中明確將企業(yè)法人超出經營范圍的經營行為列入其中。并且，在理論上，企業(yè)法人的行為能力不僅包括實體法上的行為能力，還包括程序法上是行為能力，最典型的如訴訟能力，即使是實體法上的行為能力也大大超出核準登記的經營范圍，因為企業(yè)法人的生存和發(fā)展所涉及的實體法領域決并不以經營范圍所列舉的事項為限。在廣告、保險、侵權、社會捐贈等諸多領域，企業(yè)法人的合法行為背后實際上具有更多的權利能力和行為能力支撐。在實踐中，考慮到交易安全的需要，司法機關在審理案件時也并非是將所有超出核準登記的經營范圍的民事行為認定為無效，特別是在合同已經實際履行完畢的情形下；所謂的超出經營范圍構成非法經營的情形，通常是指沒有特許經營的資格而從事了必須經特許才可從事的特定的經營事項，僅在此等特殊情形下，特許經營范圍才具有賦予特定企業(yè)法人特殊的行為能力的法律意義。
簡言之，公司設立登記在私法上的最主要的意義僅僅在于-賦予并證明公司作為法律所擬制的“人”所具有的類似自然人的獨立的民事主體資格，而不論公司設立登記以何種具體形式表現(xiàn)出來；主管機關核準登記的經營范圍僅在極少數(shù)的情形下，作為判斷公司所為民事行為的有效與否的標準之一。
《企業(yè)法人登記管理條例》與《公司登記管理條例》有關公司設立登記的主要規(guī)定如下：
《企業(yè)法人登記管理條例》第3條第一款規(guī)定：“申請企業(yè)法人登記，經企業(yè)法人登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格，其合法權益受國家法律保護?！钡诙钜?guī)定：“依法需要辦理企業(yè)法人登記的，未經企業(yè)法人登記主管機關核準登記注冊，不得從事經營活動?！?/p>
《企業(yè)法人登記管理條例》第16條第一款規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立。企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽訂合同，進行經營活動?！?/p>
《公司登記管理條例》第3條第一款規(guī)定：“公司經公司登記機關依法核準登記，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格?！钡诙钜?guī)定：“自本條例施行之日起設立公司，未經公司登記主管機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動?！?/p>
《公司登記管理條例》第22條規(guī)定：“經公司登記機關核準設立登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑公司登記機關核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行帳戶，申請納稅登記?！?/p>
與《民法通則》所具有的純私法性質不同的是，從調整對象的角度看，《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》屬于純粹的公法。它們立足行政機關管理的實際，較為詳盡地規(guī)定了作為相對方企業(yè)法人包括公司，在營運過程中所應當履行的公法上的登記義務及其法律后果，以及作為行政主體的行政機關行使行政管理權，進行工商登記的程序、條件或標準。因此，在設立登記方面，《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》較之《民法通則》，更為具體地規(guī)定了公司作為企業(yè)法人，其設立登記的直接的法律后果和表現(xiàn)形式，即領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之后，公司才告成立，才取得法人資格和經營資格，才有資格刻制印章、開立銀行帳戶、申請納稅登記。簡言之，僅在公法上，簽發(fā)和領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》才占據(jù)公司設立登記的核心地位，具有實體法上的意義；在私法領域，《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》只具有程序法上的意義，即作為公司具有法人資格的證明。二、公司設立登記的法律性質和法律效力
盡管公司設立登記在公法和私法上均有上述相關規(guī)定，但并不能當然地認為公司設立登記就是兼有公法性質和私法性質的混合行為。行為的性質不同，受到的調整規(guī)則也就不同；調整的規(guī)則不同，對行為效力的認定及其所產生的法律后果也就不同。因此公司設立登記的法律性質問題在公司法領域大有考究的必要。
公司設立登記的性質之爭主要集中于它是行政行為還是民事行為，或者是兼有兩種性質的混合行為。
在公法上，判斷一個行為是不是行政行為，可以從以下幾個方面進行考察：一是行為的主體，行政行為的主體必須是依法享有行政權力、履行一定行政管理職能的國家機關或國家機關內部特定的機構以及被授權或受委托的社會組織；二是行為的權利或權力屬性，作出行政行為所憑借的法律支撐是國家行政權，這種權力具有職權和職責雙重性，是不得任意處分的；三是行為的法律效果，行政行為是行政公權力作用于公民或法人私權利的行為，必定對公民或法人的私權利產生一定的影響，這種影響往往具有某種程度上的廣泛性。
與此相對應，行政行為與民事行為的區(qū)別也可以從以上三方面進行考慮。首先，民事行為是發(fā)生在平等主體之間的，基于這種平等，當事人雙方可以自愿協(xié)商設立、變更或終止雙方之間的財產關系和人身關系；而行政行為的主體雙方地位是不平等的，一方因為處于代表公共利益和國家利益的應然地位，而享有一定的優(yōu)先權、優(yōu)益權，其意思表示具有一定的主導性，另一方則處于被管理的地位，其意思表示具有服從性。其次，民事行為作出的法律依據(jù)是私法上的權利義務，受到私法的調整，當事人雙方可以充分協(xié)商根據(jù)意思自治來重新調整雙方之間的權利義務關系，行為合法所著重強調的是實體上的真意性，而行政行為作出的依據(jù)是公法上的權力義務，受到公法的調整，行為的作出通常受到法律的嚴格規(guī)制，著重強調的往往是程序上的合法性。再次，民事行為的法律效果的影響范圍往往只在一部分私人主體之間發(fā)生，不具有廣泛性，而行政行為則不然。
在我國，公司設立登記由申請、受理、審查、核準、發(fā)照和公告等程序組成。這一系列的行為主要發(fā)生在公司的設立人或發(fā)起人與工商行政管理機關之間。誠然，并非行政機關作出的行為都是行政行為，但是從以上三方面進行綜合考量，公司設立登記行為可以認定是行政行為。從主體之間的關系看，公司設立人或發(fā)起人顯然是處于行政管理的被管理人地位，而工商行政管理機關處于管理人的地位，盡管從法治的角度看，兩者多受到法律的約束，都應當依法辦事，但兩者在實體上的權利義務關系實際上無法等量齊觀，可以說是不平等的。例如，在審查、核準的環(huán)節(jié)上，行政機關明顯處于意思表示的主導地位。從行為的法律依據(jù)看，公司設立登記的當事人雙方都必須嚴格按照法律法規(guī)規(guī)定程序和條件行事，雙方都沒有協(xié)商變通的余地。從行為的法律效果看，公司設立登記實際上是通過國家機關的公示行為創(chuàng)設新的獨立的法律主體資格，行為的影響不僅明確設定了設立申請人與所設立的公司的財產權的界限以及法律責任界限，更為重要的影響是憑添了一個法律主體，而這個法律主體將可能與其他眾多的法律主體發(fā)生法律關系，并以自己的財產獨立地承擔責任，這種影響的范圍較之一般的民事行為要廣泛得多。
值得一提的是，最近由國務院法制辦所制訂的《中華人民共和國行政許可法（草案）》已經將企業(yè)法人登記明確納入行政許可的范疇，該草案第15條規(guī)定，行政許可的種類包括特許、許可、認可、核準、登記。第20條規(guī)定：“登記，適用于確立特定的民事權利能力和行為能力的下列事項：（一）法人或者其他組織的設立、變更、終止；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定適用登記的其他事項?！辈莅傅牡诹碌谖骞?jié)專門規(guī)定了登記程序。
如果說，草案的上述規(guī)定采納了將公司設立登記歸入行政行為的理論觀點，那么在關于該草案的說明中，則間接地回應了理論界和實務界關于登記問題的困惑與爭議。由于現(xiàn)實生活中，大量的由行政機關所為的登記行為，如戶籍登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記、抵押登記以及企業(yè)法人的設立登記，其法律效力和法律后果通常都顯現(xiàn)于私法領域，直接地影響私法主體的權利義務關系，因此，即使這些行為由行政機關以行使行政權力的方式作出，產生較為廣泛的影響，人們仍不由得質疑其行為的應然性質；也正因如此，草案的說明對登記的適用范圍特別作了如下說明：“鑒于對特定民事關系、特定事實的登記事項，在性質、特點、程序、法律后果上不同于行政許可，因此，對這類登記，依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定辦理，草案規(guī)定不適用本法?！边@一說明的內容反映在草案的第3條第二款，即“行政機關對機關內部人事、財務、外事等事項的審批以及經登記確認特定的民事關系、特定事實，分別依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定辦理，不適用本法?！?/p>
草案如此規(guī)定的法理依據(jù)何在？法人或其他組織的設立、變更、終止登記與戶籍登記、婚姻登記或其他登記有和區(qū)別？解決了這些問題，公司設立登記的法律性質和法律效力問題也就不證自明了。
在法理上，引起法律主體之間權利義務關系設立、變更、消亡的行為或事件被稱作法律事實。法律行為包含法律關系主體的意思要素，是以法律關系主體的意志為轉移的；法律事件則是不以法律關系主體的意志為轉移的。根據(jù)各國民法的基本原理和人權理論，自然人民事主體資格就是基于自然人出生這一法律事件而取得，也只能基于自然人死亡這一法律事件而消滅，即使對于被判死刑的人而言，在其未被執(zhí)行之前，其法律主體資格依然存在。因此，戶籍登記只是行政機關對公民基本狀況進行記載以輔助其他行政管理行為的一種行政手段而已，在純私法的民事法律關系領域除了可以證明涉及年齡的行為能力，如法定婚齡所表征的結婚的行為能力，幾乎沒有實體上的法律意義，其程序上的法律意義也只是體現(xiàn)在對公民住所的確認以便為通知性的法律行為提供準據(jù)。而法人民事主體資格的取得則依賴于“法律擬制”的行為，并以此取得“對世”的效力，即對所有其他法律主體宣稱自己具有獨立法律人格的效力。一般的民事主體為設立法人的行為，例如，發(fā)起人出資合議組建公司的行為，因為是一種意圖人為地創(chuàng)設法律主體資格行為，而不是一種法律事件，所以要想取得“對世”的效力，就必須經由公權力主體的認可和公示。否則，僅以自然人之間的協(xié)議就能取得對抗第三人的效力，例如公司出資人的有限責任，在未有相關法律認可的情形下是不可想象的。因此，在歷史上，以公司的形式經商是一種特權，政府對頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照的控制非常嚴格。即使在今天高度發(fā)達的市場經濟體制中，西方各國的公司法對公司設立大都采取了準則設立主義，但公司設立登記制度仍然健在，并且多由行使公權力的主體進行登記。
婚姻登記、收養(yǎng)登記與戶籍登記、法人設立登記不同，其并不涉及法律主體本身的主體資格問題，而只是事關主體之間權利義務關系的設立、變更和終止。由國家對其進行登記的原因在于這種身份關系的設立、變更和終止往往與社會的善良風俗有關，需要一定程度的法律控制。登記在這些私法領域的效力并非是創(chuàng)設法律主體資格或為其他行政管理行為提供輔助手段，而是直接通過法律的強制性態(tài)度，對這些私意行為的效力追加的公共意志的認同，缺乏或違背這種公共意志的認同，將得不到公權力的保護，甚至將招致公權力的制裁。
至于前文所提到的抵押登記，其在公法上的意義僅在于為一些重要物質的流通建立一種信息收集系統(tǒng)，在本質上僅僅是其他行政管理行為的輔助手段，在私法上的效力僅僅是通過公權力的登記，取得公示公信的效力，用以對抗第三人。
在實際生活中，由行政機關進行的所謂“登記”行為還有很多，在此恕不一一列舉。概言之，這些登記行為大致可以分為兩類：一類是能夠通過對登記申請的審查核準，直接體現(xiàn)行政機關管理意志的登記行為，這類行為將直接改變登記申請人的在私法上的權利義務關系或狀態(tài)，如公司的設立登記、婚姻登記、收養(yǎng)登記，都是廣義上的行政許可行為；另一類是不需要行政機關審查核準，不體現(xiàn)行政機關管理意志的登記行為，這類行為并不直接或實質性地改變登記申請人在私法上的權利義務關系，如戶籍登記、抵押登記，都是一種輔的準行政行為，在私法上的意義僅僅在于證明民事主體之間的權利義務關系。
需要指出的是，盡管上述登記行為的主要效力均體現(xiàn)在民事主體之間的民事法律關系之中，但并不能就此認為這些登記行為就是民事行為或是兼有兩種性質的混合行為。從某種程度上講，現(xiàn)代公共行政的發(fā)展方向就是要改變以往傳統(tǒng)的計劃經濟模式下，單純依靠“命令-服從”式的管理手段，而是要充分利用經濟杠桿，經濟手段，其主要表現(xiàn)形式就是要通過對市場主體的非命令式的調控手段，通過作用于市場主體在民事領域中的權利義務狀態(tài)來實現(xiàn)對社會經濟的管理。例如，對自然資源以及稀缺的社會資源的許可使用，在表面上是一種市場交易行為，但就出讓方國家而言，尤其是國家的代表-政府而言，其行為應當嚴格受到公法的調整，而不能完全根據(jù)自己部門的利益要求將這些資源的以任意方式、價格或條件出讓，按照《行政許可法（草案）》的規(guī)定，這種行為明確地屬于行政特許的范疇，必須通過公開招標或拍賣的方式擇優(yōu)出讓。因此，盡管公司設立登記的最重要的效力在于創(chuàng)設了民事法律主體資格，但公司設立登記這一行為仍然是行政行為，確切地講，是一種行政許可行為。進言之，應當揚棄具有私法效力的行為就是私法行為的理念。公司設立登記是公法行為，但其效力卻主要體現(xiàn)在私法上。
三、公司設立登記與《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》
由于公司設立登記的直接法律后果表現(xiàn)為《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的簽發(fā)和領取，并且《企業(yè)法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》都規(guī)定，公司領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》方取得法人資格，方可從事經營活動。因此，《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》往往被認為同時具有證明公司民事主體資格和合法的經營能力的雙重功能。又因為工商行政管理機關將吊銷公司的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》作為常用的行政管理處罰的手段之一，因此，怎樣認定被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的公司的民事主體資格就成為司法實踐中不容回避卻又頗有爭議的問題。廓清公司設立登記與《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之間的關系，將有助于給出一個合理的解答。
羅馬法時期，隨著社會經濟的發(fā)展和法律專業(yè)化程度的增強，出現(xiàn)了一批法學家和法律顧問，他們專門負責解答訴訟當事人或者司法行政部門提出的問題，并通過回答這些實踐中的問題對法律進行解答的分析和研究，提出一些一般性的理論，形成了一套關于法律的系統(tǒng)知識。這一批法學家和法律顧問就成為歷史上最早的法律職業(yè)共同體的原始內涵，法律職業(yè)共同體的概念由此濫觴。它是經濟的快速發(fā)展和社會分工明細化的必然結果與體現(xiàn)，隨著社會經濟的進一步發(fā)展以及人們觀念的變更，法律職業(yè)共同體的內容也隨之有所變化。我國在法制改革和法治進程中，強調法律制度律構的同時。，也更加重視法律運作者的職業(yè)化造就，使法律職業(yè)內部不同部門的法律工作是各自獨立的完全不同類型的法律工作，從而承擔法治的重托，實現(xiàn)法治現(xiàn)代化的目標。
一、法律職業(yè)共同體的內涵和性質界定
1.法律職業(yè)共同體內涵的界定
對于職業(yè)，韋伯在《法律與價值》一書中指出：“職業(yè)不僅是一個賴以謀生的手段，它也成為一個人在社會上找到并保持一個位置的根本方式，成為他/她的安身立命之本。”[1]現(xiàn)代漢語詞典把“共同體”定位于：人們在共同條件下結成的集體。[2]那么，不言而喻，法律職業(yè)共同體就是指以法律連接起來的具有相同的語言、知識背景、專業(yè)層次的人們結成的職業(yè)集體，又可簡稱為法共體。當然，在不同國家，它的具體含義和范圍有所不同。
在西方國家，它指從事法律工作的一切人員，包括法學教師、公證人員、律師以及公檢法的工作人員，也有時它專指律師。在我國學術界，由于確認條件和標準的不同，對法律職業(yè)共同體的界定也并不一致。從寬泛的意義上來講，各種與法律有關的工作的總稱，又指專門從事法律工作的人員，即法律職業(yè)者，包括法官、檢察官、律師、公證人員、法學教師、法學研究人員；狹義上講，它專門指從事執(zhí)法、司法的工作人員（我們通常所謂的公檢法人員）。
以筆者之見，鑒于“職業(yè)”、“共同體”的概念屬性以及傳統(tǒng)對法律職業(yè)共同體的界定，不妨把法律職業(yè)共同體的內涵和外延界定如下：法律職業(yè)共同體就是一個由法官、檢察官、律師、公證人員以及法學學者等組成的法律職業(yè)群體，是一群精通法律專門知識并實際操作和運用法律的人，是現(xiàn)代社會中法律秩序和社會正義的守護人。他們有共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的認同、共同的理想、共同的目標、共同的風格、氣質。使受過法律教育的“法律人”構成一個獨立的共同體即法律職業(yè)共同體。
大家對法官、檢察官、律師以及公證人員被劃歸法律職業(yè)共同體并無異議，對于法學學者就不那么“茍同”了。其實，如果我們把法官、檢察官、律師、公證人員們看作是法律的嚴格解釋者，他們所關心的是法律事實上是怎樣，那么法學學者就是法律宗旨的探求者，他們所關心的是法律應該怎樣，他所做的就是盡自己的力量去探索，正確地使用法律的術語提出自己的看法，使法律的原則和正義保持一致，使法律盡可能確定并必須正義。如果說生命會因為靈魂的升華而燦爛，那么法律也會因為思想的飛躍而進步。一部富于先進觀念的法典所帶給人們的，決不僅僅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正義力量。[3]法學學者的任務即在于此，透過法律上的一般概念的眼鏡來觀察時代的躍動，觀察每個個人的具體命運，思考法律所應該做的和能做的是什么，以法律的精神和正義的力量為時代的發(fā)展和個人的權利提供完美的詮釋和保障，因此，無論是“法律面前人人平等”還是“罪刑法定”，無論是“罪刑相適應”還是“私有財產神圣不可侵犯”，無不滲透著法學學者追求進步的思想、探求完美的立法、走向正義的完美之路的拳拳之心。從這個意義上講，我們不可能也不應該把法學學者從法律職業(yè)共同體中排除。
2.法律職業(yè)共同體的性質探微
對于法律職業(yè)共同體的性質，由于學者各自的理論興趣與現(xiàn)實關懷有異，學界亦存在著不同的認識。有的學者指出法律職業(yè)共同體首先是法律語言的共同體。法律職業(yè)共同體實際上依賴一種法律話語，是圍繞著法律話語、進行法律語言交流的共同體。所有做這種特定工作的人都是按照某種特定的法律話語來表達自己的意見，他們的思維方式與生存方式全部都是與該種語言形式聯(lián)系存一起的。有的學者強調，法律職業(yè)共同體是利益共同體。我們要把法官、檢察官設想成經濟人，如果不這樣，設計的制度就將失敗。一個有效的法律制度的運行，在于法官、檢察官的利己行為如果合法能有最大收益，如果背離法律，收益就是負的。只有共同的道德、理想不足以支撐有效的制度運行。還有的學者強調法律職業(yè)共同體最主要的是法律職業(yè)專業(yè)化，因為在現(xiàn)代中國還沒有一個嚴格意義上的法律職業(yè)，可能有很多人在從事與法律相關的工作，但是很難在科學的意義上說他們在從事法律職業(yè)，這是由于從古至今我們所有的“法律職業(yè)”還是依附于權力，而只有當“法律職業(yè)”處于法律支配之下，實現(xiàn)專業(yè)化，法律職業(yè)共同體才能形成。
筆者比較贊同第二種觀點，鑒于我們對法律職業(yè)共同體概念的界定，法律職業(yè)者也是為了實現(xiàn)自身利益最大化的“經濟人”，徒有理想、道德難以支撐其處于世俗社會所面臨的重重壓力。它首先是而且應該是一種謀生的手段，只不過是其從事的職業(yè)的特殊性使我們的認識發(fā)生了些許的模糊與偏差。不過也正是因為其職業(yè)特殊性，使其在現(xiàn)代乃至當代社會擔負著重大而艱巨的歷史使命。
二、法律職業(yè)共同體構建的必要性與可行性
1.法律職業(yè)共同體構建的必要性
縱觀西方法學史的風風雨雨，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律職業(yè)共同體的興衰往往成為法治興衰的晴雨表。盡管我們很難從西方法治發(fā)達史中清晰的剝離出屬于法律職業(yè)共同體的集體貢獻，但毫無疑問，如果舍離法律職業(yè)共同體的智慧與努力，西方即便不至于陷在中世紀黑暗中不能自拔，也絕不會有今天的輝煌。一代接一代的法律職業(yè)人前赴后繼，游說法治，促成法治觀念的普遍確立，法學也因此名正言順地成為社會科學的寵兒；法律學人通過悄悄的革命，不斷膨脹法律職業(yè)共同體的解釋功能，使其社會地位越來越高，委實令其他共同體驚羨不已。
不過在我國，法律職業(yè)專業(yè)化是近10年間才被熱烈討論的話題。長期以來，我國有法律職業(yè)，無法律職業(yè)專業(yè)化，取而代之的是法律職業(yè)的行政化傾向。比如，人們習慣上把公檢法放在一起，稱之政法戰(zhàn)線。而按專業(yè)化標準，法官、檢察官與律師、公證師同屬法律職業(yè)。
法律職業(yè)行政化表現(xiàn)在法官、檢察官、律師長期的行政管理模式。而目前，法院、檢察院由同級政府掌握其人權財權，法官、檢察官的行為模式也是行政化。法官、檢察官通常承擔不少完全是法律專業(yè)之外的工作。這種長期以來的法律職業(yè)行政化或者說法律職業(yè)的非專業(yè)化給我國的法治建設和司法權威帶來了很多危害。（1）法律職業(yè)的非專業(yè)化，使嚴格的職業(yè)準入制度無法建立。（2）增加了司法行為的任意性。由于法官、檢察官沒有共同的知識背景，沒有相同的法律信仰、思維模式，價值標準不一樣同一個案子在不同地方審理，常常出現(xiàn)不同結果。（3）使法律“職業(yè)集團”失去凝聚力。法官、檢察官、律師從不同入口進入法律職業(yè)，不享有共同的職業(yè)規(guī)范法官、檢察官、律師、公證員沒有法律職業(yè)尊嚴感，不能為職業(yè)的獨立和尊嚴而共同努力。
2.法律職業(yè)共同體構建的可行性
盡管宋功德先生那本專著《法學的坦白》頗受爭議，但相信讀者對其關于法律職業(yè)共同體產生動因的分析卻不能產生任何懷疑。他指出：一個社會共同體之所以會出現(xiàn)，必然要受某種來自國家或者市民社會“需求”的促動；一個社會共同體之所以會現(xiàn)實的存在著，乃是因為他能滿足國家或者市民社會的某種“需求”。[4]
法律職業(yè)共同體產生的條件學者們有不同的認識，有的學者認為，法律職業(yè)共同體的形成要具備四個要素：專業(yè)知識體系或者專業(yè)特性的強化；法律信仰的確立；法律職業(yè)教育的系統(tǒng)化和強化；司法的真正獨立。有的學者認為一個國家內部法律職業(yè)共同體的形成必須依賴多方面的條件，具備多個相關的要素。這些條件或者要素包括國家法制發(fā)展的水平、法律職業(yè)準入制度的確立、一體化法官培訓機制的建立、法律職業(yè)者規(guī)?；潭取⒎陕殬I(yè)者群體職業(yè)理念的形成等等。
但筆者認為，法律職業(yè)共同體的產生不外乎三個基本條件：其一是經濟條件，即商品經濟或者市場經濟得到充分發(fā)展。其二是政治條件，即民主政治。其三是思想條件，即法治觀念和相應的法律文化水平的發(fā)展。目前，隨著社會主義市場經濟的深入發(fā)展和社會主義民主政治的進一步健全，以及人們法治觀念的普及、更新和提高，建構法律職業(yè)共同體應具備的條件業(yè)已完善。
三、建構我國法律職業(yè)共同體的途徑
首要的問題是，建構什么？我們要建構的顯然不是所謂的“法律職業(yè)共同體的實體”?，F(xiàn)實中并不存在這樣的實體，因為法律職業(yè)共同體在本質上乃是“想象的共同體”。試圖建構“實際”的法律職業(yè)共同體即使不是一種“致命的自負”，也是對實然和應然關系的混淆。所以，需要加以建構的對象乃是法律職業(yè)共同體的價值共識和職業(yè)認同，也就是共相問題。明白這一點對我們地法律職業(yè)共同體地建構尤為重要。
其次，怎么建構？本文從制度層面和推進力層面給出一些嘗試性的分析。
從制度層面來講，中國法律職業(yè)共同體的建構首先應立基于對傳統(tǒng)資源的轉化利用。法律人必須清醒地認識到傳統(tǒng)和現(xiàn)代性的關系，試圖割裂二者關系的做法是膚淺和片面的。羅榮蕖在《現(xiàn)代化新論——世界與中國現(xiàn)代化進程》中指出：傳統(tǒng)與現(xiàn)代性是現(xiàn)代化過程中生生不斷的“連續(xù)體”，背棄了傳統(tǒng)的現(xiàn)代化是殖民地或半殖民地化，而背向現(xiàn)代化的傳統(tǒng)則是自取滅亡的傳統(tǒng)。[5]從西方經驗來看，建立在理性假設和社會契約論基礎上的法治模式并非完美無缺，已經遭到各種后現(xiàn)代主義者的反思和批判。如果我們義無反顧地擁抱工具理性，必然會面臨西方國家同樣的困境。在缺乏和實用主義盛行的中國，如果過分強調工具理性，法律職業(yè)者就可能成為現(xiàn)代鐵籠的編織者。特別是在社會賦予法律人某種程度“立德”使命的微妙情況下，更不該如此。
李澤厚先生指出的新一輪的“儒法互用、禮法交融”[6]或許是個值得努力的方向。這個模式區(qū)分了“社會性公德”和“宗教性私德”。社會性公德指現(xiàn)代生活所賴以維持的共同原則、規(guī)范、秩序、價值觀念和行為方式，是具有很強他律性的規(guī)范倫理。宗教性私德是追尋“善”的自律性極強的美德倫理。在明確區(qū)分二者的基礎上，再研討“宗教性私德”對“社會性公德”的范導和滲入。這個思路和涂爾干為社會“失范”開出的藥方有互補作用。在涂爾干那里，要消除社會的“失范”狀態(tài)，必須重建集體意識和社會規(guī)范。而各種法人團體即職業(yè)群體以及職業(yè)群體層次上的集體意識形態(tài)和行為規(guī)范（職業(yè)倫理和職業(yè)規(guī)范）的建設，對于消除社會“失范”狀態(tài)，重建社會秩序具有關鍵的意義。涂爾干主張建立一個以職業(yè)群體為支點的“合作社會”，其關鍵性工作必須通過在國家和個人之間的特殊層次——職業(yè)群體和職業(yè)倫理的層次上來進行，從而促成“道德個人主義”的實現(xiàn)。[7]
“假如沒有道德，就不會有人類共同體，從而也不會有人類生活”。[8]筆者認為，作為職業(yè)社群的法律職業(yè)共同體應該成為社會性公德和宗教性私德的中介。法律人必須首先成為社會性公德的代表。同時由于傳統(tǒng)的慣性，他們生來即處在世俗格局之中，具備天然的宗教性私德的基礎。法律職業(yè)共同體的建構應該立足并超越世俗格局。這并不是要求在法律職業(yè)共同體的建構過程中向習俗低頭，而是要求法律人首先成為一個本土的社會人。這是在中國建構法律職業(yè)共同體必須處理的首要問題。
基于此，我們展開對法律職業(yè)共同體的制度性的建構和非制度性的建構。制度性建構主要包括法學教育和統(tǒng)一司法考試。其中，法學教育是源，是構建法律人價值認同的最終容器。它通過法學院、職業(yè)培訓等形式培育和固化法律人的基本價值共識，并使其深化和發(fā)展。統(tǒng)一司法考試是對法律人價值認同的社會認可，表明社會認同法律人擁有一套與眾不同的價值體系，從而對法律職業(yè)共同體的形成產生激勵的作用。這兩個方面缺一不可，不能偏廢。二者應為建構法律職業(yè)共同體的雙翼，必須有機地加以結合。需要警惕的是，由于統(tǒng)一司法考試的利益相關性，往往使得急功近利者對司法考試產生過度熱衷，助長司法考試的產業(yè)化的傾向。如果聽任這種趨勢蔓延，將會造成學法律就是為了通過司法考試的路徑依賴，這必然會給法學教育以嚴重影響，造成法學教育的“空洞化”。因此，必須注意協(xié)調法學教育和統(tǒng)一司法考試之間的關系，逐步改革統(tǒng)一司法考試，將法律價值認同融入其中，而不應使其成為單純的“記憶力比賽”。[9]
非制度性建構是指通過示范，宣傳等方式潛移默化法律人的價值觀，從而在社會場域上固化法律職業(yè)共同體的價值認同。我們可以把法律職業(yè)共同體的制度性建構視為硬性的建構，而非制度性建構則是一種軟性的建構。非制度性建構的重大意義在于使法律職業(yè)共同的形成帶有自生自發(fā)的色彩，從而減少法律職業(yè)共同體建構中的阻力。因為雖然任何共同體認同都是在社會過程中建構而成，但共同體認同一旦形成，便要極力掩蓋自身的建構本質。唯有如此，被建構而成的共同體，才能以“自然”狀態(tài)展現(xiàn)，獲得天然的合法性。可見，非制度性建構在這里起了一種劑的作用。
從推進力層面來看，既然我們要建構的是法律職業(yè)共同體的共相，那么學者，特別是法學者將起到不可替代的特殊作用。筆者認為，先有法學共同體，后有法律職業(yè)共同體。如果學者們無法在法律職業(yè)共同體的共相問題上達成共識，是無法期待法律職業(yè)共同體的形成的。同時，學者通過著書立說，促使這一共識意識形態(tài)化。正如韋伯指出的：無論在何處，以促進理性化國家為發(fā)展方向的政治國家一概是由受過訓練的法律學家發(fā)動的。[10]學者在制度性建構和非制度性建構中均有很大的作用。在制度性建構中，學者作為施教者，灌輸法律職業(yè)倫理，塑造法律職業(yè)共同體的價值認同。在非制度性建構中，學者通過著書立說，影響輿論，宣傳法治理念，影響和塑造社會對法律職業(yè)共同體的認可，從而對法律職業(yè)共同體的形成產生激勵作用。
四、結語
法律職業(yè)共同體的形成過程不僅是向法治社會的演進過程，也是我們自身生活方式的變革過程。因為在我們的日常生活中所進行的法治化過程，是在以日常生活中對法治的欲求為基礎的生活方式的變化中展開的，因此法律職業(yè)共同體的形成也依賴于日常生活方式變化的可能性并在這種變化過程中完成。而且，也由于社會生活促使法律職業(yè)者們站在了推進社會變革之前沿，因而這一群體也被要求成為駕馭現(xiàn)實生活信念的先進群體。如果通過他們的努力，能夠促使人們加深對制度環(huán)境和生活變化的理解，使人們普遍達成對法律的共識，從而有一個穩(wěn)定的心態(tài)對制度變遷和生活方式變革的方向有所預期，這樣不僅能降低社會變革的成本，而且能促進生活的改革、國家的改革以及人們觀念的更新，無疑又會大大加快社會變革的速度。可以說，法律職業(yè)共同體的形成和法治國家的形成是相輔相成、同生共長的。
時代給法律職業(yè)者們營造了氛圍、提供了機遇但又提出了挑戰(zhàn)。迎接挑戰(zhàn)，弘揚法律精神，打造法律職業(yè)共同體，建構法治社會，這應成為法律職業(yè)者的整體心態(tài)和當然信心。我們正面臨著兩種現(xiàn)實，一種是生活中的一切正日益連為一體：社會與自然，公民與國家，心靈與肉體，人與人，人與動物，國家與國家等等；另一種是人類本質上又是一種精神性的存在物，需要意義、目的、滿足感、歸屬感以及所有宗教一直在致力灌輸給我們的各種理想，法律職業(yè)共同體的應運而生將把這兩種現(xiàn)實有機地結合在一起，從而法律因為有了法律職業(yè)者而有了生命力，法律職業(yè)者因為有了法律職業(yè)共同體而具有了理想和歸屬感，而法治因為有了法律職業(yè)共同體才具有了靈魂。讓我們?yōu)榉陕殬I(yè)共同體歡呼和吶喊吧！
注釋：
[1]馬克斯·韋伯：《法律與價值》上海：上海人民出版社，2001。
[2]《現(xiàn)代漢語詞典》北京：商務印書館，1990年。
[3]張文顯，盧學英：《法律職業(yè)共同體引論》《法治與社會發(fā)展》2002，（6）。
[4]宋功德：《法學的坦白》北京：法律出版社2001年。
[5]羅榮?。骸冬F(xiàn)代化新論——世界與中國現(xiàn)代化進程》北京：商務印書館2004。
[6]李澤厚：《歷史本體論》北京：三聯(lián)書店，2003。
[7]謝立中：《現(xiàn)代性的問題及處方：涂爾干主義的歷史效果》社會學研究，2003，（5）。
我國憲法明確規(guī)定，人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。檢察權包括刑事案件的公訴權、直接受理的刑事案件的偵查權和訴訟活動的監(jiān)督權等權能。刑事案件公訴權的核心就是請求法庭對被告人定罪科刑，因此，求刑權是公訴權的應有之義。求刑權不僅包括定罪請求權，而且還包括量刑建議權。可見，量刑建議權是檢察機關公訴權的重要組成部分，是屬于檢察權的重要內容。我國刑事訴訟法第160條規(guī)定，經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。公訴人在出庭支持公訴時，對案件情況發(fā)表意見當然包括對被告人的犯罪事實、犯罪性質和應當判處的刑罰說明公訴方的看法。因此，公訴人當庭提出量刑建議是刑事公訴的自然要求。刑事訴訟法第181條規(guī)定了地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應當向上一級人民法院提出抗訴。判決、裁定確有錯誤包括了量刑的畸輕畸重。刑訴法規(guī)定檢察機關對法院的量刑判決出現(xiàn)畸輕畸重時進行抗訴的權利，事實上賦予了檢察機關的量刑建議權和量刑審查權。所以，檢察機關提出量刑建議不僅符合刑訴法的規(guī)定，而且符合憲法的精神。
二、公訴量刑建議的必要性
公正、效率司法的需要。為確保司法公正，修訂刑訴法規(guī)定了犯罪的指控由檢察機關行使，辯護由被告方行使，法官在公開、透明、對抗的控辯模式中居中裁判，從程序上有力地保證了司法裁判的公正性。但由于檢察機關在行使控訴職能時，僅僅對被告人的犯罪事實和犯罪性質進行指控，忽略了應判處刑罰的量刑建議，也就無法使被告方充分行使量刑辯護和請求，造成對被告人的量刑由法院獨家說了算，事實上形成了對量刑的暗箱操作，由此會不可避免地帶來量刑的不公、被告方的不理解而引發(fā)的上訴上訪以及法官的腐敗等系列新問題。若把量刑建議作為必經程序引入庭審活動，在庭審辯論階段增設一個新的量刑辯論程序，將定罪和量刑的司法對抗貫穿到法庭審理的全過程，實現(xiàn)全程透明，不僅從訴訟程序上真正體現(xiàn)法官的中立，確保公正審判的作出，而且能讓被告方知悉其最關心的刑期的由來，促使被告方認罪服判，確保法律的權威，大大減少不必要的上訴和上訪，節(jié)約司法成本，提高訴訟效率。
實現(xiàn)控辯對抗訴訟模式的需要。修訂刑訴法在庭審中設置了控辯對抗的訴訟模式，強化法庭抗辯。傳統(tǒng)的法庭審理只是圍繞被告人的定罪和定性進行控辯對抗，不可否認，其抗辯力度是非常有限的，遠未達到刑事訴訟法的立法目的。從歷年的司法實踐看，提起公訴的絕大多數(shù)案件都是犯罪事實清楚，犯罪性質無爭議，且被告人認罪的案件，控辯對抗只能是走走過場。一旦引入量刑建議，公訴人就要闡述具體的量刑理由，提出明確的量刑意見；辯護方就會開展對抗性很強的答辯，以糾正控方量刑建議的不合理和疏漏之處，提出自己的量刑請求，爭取法庭的從寬科刑；如此一來，不僅法庭辯論得以充分展開，而且法庭調查得以全面加強，控辯雙方對抗的訴訟模式得以真正落實。
全面提高檢察機關辦案質量和公訴人業(yè)務素質的需要。公訴人提出量刑建議，不僅要全面熟悉和把握案情，而且要全面把握被告人法定和酌定的從重從輕情節(jié)；不僅要全面把握法律和刑事政策，而且還要了解把握相關的判例；不僅要有充分的量刑理由，而且還要密切關注庭審中的量刑情節(jié)的變化，以便根據(jù)變化來及時修正、補充量刑理由和結論。庭審中提出量刑建議和進行量刑辯論時，為了使辯方信服，讓合議庭采納，不僅要具備綜合運用事實證據(jù)、法律法規(guī)的能力，而且還要具備讓聽眾信服的雄辯能力；這種壓力必將促使公訴人增強辦案責任心，注重好案件的每一個細節(jié)，真正把案件辦深辦細辦透；這種壓力又能促進公訴人的業(yè)務學習探究和思索，想方設法盡快提高自身的綜合業(yè)務素質。長此以往，自我增壓，磨礪隊伍，形成氛圍，能有效提高法律監(jiān)督能力，確保辦案質量。三、公訴量刑建議的實踐構想
量刑建議刑度的確立。目前對量刑建議刑度確立的新問題，主要有三種意見摘要：一是概括性的量刑建議，即在法律規(guī)定的量刑幅度內提出從重、從輕、減輕處罰的量刑建議，是我們公訴人的傳統(tǒng)做法。這種量刑建議是一種廣義的量刑建議，沒有充分體現(xiàn)個案中的各種量刑情節(jié)，缺乏對法官的量刑制約，不能充分保障辯護方的量刑請求權，無法體現(xiàn)量刑建議的本質要求，是不可取的。二是絕對確定的量刑建議，即對被告人提出明確具體的刑種刑期，如在刑法規(guī)定的三年以上十年以下量刑幅度內提出判處被告人八年有期徒刑的建議。此種量刑建議的優(yōu)點是精確到位，要求公訴人具備較高的法律修養(yǎng)和量刑技能，是今后的努力方向。但在開始施行時，由于主客觀條件的不成熟，輕易引起公訴人出庭的被動和和被指控方的對立，會影響公訴權的和諧正確行使。三是相對確定的量刑建議，即在法定刑幅度內提出一個小于法定刑幅度的量刑建議［1］。這種量刑建議即體現(xiàn)了審判監(jiān)督的職能要求，又兼顧了公訴、審判的不同職能功能，真正突出了“建議”的性質，是目前我們應采取的量刑建議的主要方式。幅度的把握以一至二年為妥，如法定刑為三至十年的，把握跨度為二年，提出三年以上五年以下的刑期；對于三年以下的刑期，確定為有期徒刑后，把握跨度為一年，提出一年以上二年以下處刑的刑期建議。
量刑建議的時機和裁體。量刑建議在那一階段以何種方式提出為宜？根據(jù)公訴工作的流程，有三個階段適合量刑建議的提出，提起公訴階段、宣讀書階段和發(fā)表公訴意見階段。應當根據(jù)公訴案件的適用程序和難易程度來決定采用建議的時機和載體。適用簡易程序審理的公訴案件，因犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，被告人認罪，定罪量刑的法定酌定情節(jié)出現(xiàn)變化的可能性不大，公訴人一般不出庭，必須在提起公訴時提出量刑建議。此階段的量刑建議是在書中提出還是另附量刑建議書？因書是由檢察機關制作的有關指控犯罪事實的一種簡要、明確的書面決定，在目前的書模式下，無法承載量刑建議理由的充分性；同時，由于一時很難完全把握復雜的量刑技能，又可能損害書的嚴厲性、權威性。因此，以制作單獨的量刑建議書較妥當，和書、案卷材料一并移送法院，由法院代公訴人宣讀量刑建議書。適用普通程序審理的“被告人認罪案件”，如同適用簡易程序案件一樣。但有區(qū)別的是，公訴人必須出庭主持公訴，量刑建議書由公訴人在宣讀書時一起宣讀。對于被告人不認罪和疑難復雜的普通程序公訴案件，考慮到被指控的犯罪事實、從重從輕情節(jié)以及被告人的認罪態(tài)度輕易發(fā)生變化等系列因素，事先提出書面的量刑建議會產生諸多被動，因此，在發(fā)表公訴意見時提出量刑意見為宜。
基本刑的確定。所謂基本刑就是暫時不考慮從重、從輕處罰的各種量刑情節(jié)，僅根據(jù)某一犯罪在既遂狀態(tài)下，依法應當判處的刑罰②。以普通搶劫罪為例，先不管搶劫的動機、目的、手段、后果、次數(shù)以及刑事政策的寬嚴等法定或酌定從重從輕情節(jié)，僅以撇開具體量刑情節(jié)的抽象搶劫罪確定的刑期基準。根據(jù)刑法第263條規(guī)定，普通搶劫的，應處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，基本刑就應當在3年以上10年以下的某一年確定。那么，基本刑確定在法定刑的那一年比較科學呢？對此，學者和實務工作者論說紛紛，爭議較大，沒有一個統(tǒng)一的模式。根據(jù)縣法院刑事審判庭的做法，除可以數(shù)額量化的財產型犯罪外，把基本刑定位在法定刑的起檔刑上或往上浮6個月左右，如法定刑是3年以上7年以下的，就定在3年，3年以上10年以下的定在3年6個月至4年；對于法定刑在3年以下的刑期，以有期徒刑的起點6個月左右為基本刑；法定刑在5年以下的以1年為基本刑?；拘檀_定后，再根據(jù)個案中的具體法定、酌定從重從輕情節(jié)往上或往下增減，得出公訴方的量刑意見。每一個從重從輕情節(jié)的刑度以多少時間為宜呢？量刑情節(jié)的法定從重從輕把握的刑度是6個月至2年，根據(jù)從重從輕情節(jié)的程度來作具體把握。酌定量刑情節(jié)把握的刑度為1年以下，同樣根據(jù)酌定從重從輕情節(jié)的程度來把握。在基本刑的基礎上加減量刑情節(jié)時，應貫徹刑法的懲罰和預防功能，先進行從重情節(jié)的評價后，體現(xiàn)從輕情節(jié)。
有限責任公司是人合兼資合的公司，其設立與運行，依賴股東個人信用，同時又以股東的出資為基礎。有限責任公司股東的變更通過轉讓出資而進行。為了維持有限責任公司股東彼此信賴的需要，各國公司法都對有限責任公司股東出資轉讓作了嚴格的規(guī)定?！吨腥A人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第35條對有限責任公司股東轉讓出資也作了規(guī)定：“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資?！薄肮蓶|向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數(shù)同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資視為同意轉讓。”“經股東同意轉讓的出資，在同等條件下其他股東對該出資有優(yōu)先購買權?！庇捎谖覈局贫鹊陌l(fā)展歷程相對比較短，公司立法經驗相對不足，對于有限責任公司轉讓出資的規(guī)定存在一些漏洞，本文試就我國公司立法上存在的一些問題進行分析，并提出一些修改意見。
一、關于股東轉讓出資的一般條件及其他股東的優(yōu)先購買權問題
《公司法》第35條第l款規(guī)定，有限責任公司股東之間可以相互進行轉讓出資。根據(jù)該規(guī)定，股東之間相互轉讓出資不需其他股東的同意．只要當事人協(xié)商一致即可。有限責任公司股東之間可以相互進行轉讓出資的高度自由帶來下列問題：(1)極易導致一人公司的產生。關于一人有限責任公司的存廢，理淪界至今尚無共識：《中華人民共和回個人獨資企業(yè)法》所述的個人獨資企業(yè)其出資者承擔的是無限責任，木質上不屬于《公司法》中所述的股東承擔有限責任的公司。《公司法》除了允許國有獨資有限責任公司、外商獨資有限責任公司存在外，并沒有賦予一人有限責任公司以合法地位。在公司立法沒有準許一人有限責任公司存在的前提下，相關的公司制度應杜絕其產生的因素。而這種股東之間自由轉讓其部分或全部出資的規(guī)定，會使全部出資集中到一個股東手里。這種經股東之間轉讓出資后全部出資集中到一個股東手里的公司究竟是個人獨資企業(yè)還是保持原有限責任公司性質呢?公司立法應對此予以明確。(2)不利于其它股東利益的保護?！豆痉ā芬?guī)定股東技投入公司的資本享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利，同時規(guī)定股東會會議由股東按出資比例行使表決權。股東之間出資的轉讓，必然破壞原有股東利益分配的格局。當股東之間相互轉讓出資是出于惡意時(如為了使某股東控制該公司)，更易造成少數(shù)股東利益受到損害。因此，有限責任公司股東之間相互進行轉讓出資不應是無限制的，而應由其他股東依一定的機制來表決是否同意。
《公司法》第35條第2款規(guī)定，有限責任公司股東向股東以外的人轉讓其出資時．必須經全體股東過半數(shù)同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資視為同意轉讓。該規(guī)定有三個問題值得研究：(1)全體股東中未過半數(shù)同意向外轉讓的情況下，不同意轉讓的股東是否應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉計的出資是否視為同意轉讓。由于《公司法》第35條第2款規(guī)定不夠嚴謹，對這個問題容易產生兩種理解：一種理解是，殷東向外轉讓出資，須召開股東會表決，經全體股東過半數(shù)同意，則轉讓可以進行；不同意轉讓的股東應當購買所轉讓的出資，不購買的，視為同意轉讓；如果未經全體股東過半數(shù)同意，則不得向外轉讓出資。另一種理解是，股東欲向股東以外的人轉讓出資，須召開股東會表決，如果經全體股東過半數(shù)同意，則可向外轉讓；無論是否過半數(shù)同意，凡不同意轉讓者應購買該轉讓的出資，不購買者，即為同意轉讓。筆者認為立法者表達的應是第一種理解的含義。理由是：股東間的相互了解與信任，是有限責任公司設立和運行的重要基礎，股東變化必然影響公司存續(xù)的基礎及股東間的關系。《公司法》對股東向外轉讓出資設有限制，是基于有限責任公司帶有人合之性質。如果按照第二種理解，在未過半數(shù)股東向意轉讓出資時，只要不同意轉讓的股東不購買要轉讓的出資，即視為同意轉讓，出資就可向外轉讓，那么何必要有過半數(shù)同意之規(guī)定呢?所以立法者本意應指，只有全體股東過半數(shù)同意，股東才可能向外轉讓出資，否則，他只能向其他股東轉讓山資，或者不再轉讓出資。因此，為嚴謹起見，避免歧義，《公司法》第35條第2款應在此問題上進一步作出明確規(guī)定。(2)《公司法》第35條第2款條文中要求有限責任公司股東向外轉讓出資時，“必須經全體股東過半數(shù)同意”、也就是說、欲向外轉讓出資的股東亦參加表決。這樣規(guī)定不盡合理。根據(jù)世界各國公司法通行的規(guī)則，股東會或董事會在討論與某位或某幾位股東、董事有直接利益關系的事項時，該位或該幾位股東、董事應回避，以保證決議的公正性。(3)“全體股東過半數(shù)同意”之規(guī)定．從本意看應指此表決以股東人數(shù)為計算標準，即是指股東人數(shù)過半數(shù)；而根據(jù)《公司法》第4l條：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權”，其間的差異應引起注意。從《公司法》涉及表決的條款精神及合理性來說，對股東出資轉讓的表決應由股東按照出資比例行使表決權為宜。
《公司法》第35條第3款對有限責任公司股東轉讓出資時其他股東的優(yōu)先購買權作了規(guī)定。其他股東行使優(yōu)先購買權時，如有兩個或兩個以上股東同時要求購買，如何處理?《公司法》末予明確。筆者認為，此事應授權公司章程規(guī)定，可以采取的辦法有按照原出資額確定認購比例、平均分配、以拍賣方式認購等；公司章程無規(guī)定的，要求按照原出資額確定認購比例。
綜上分析，筆者建議將《公司法》第35條第l、2、3款修改為：“股東轉讓其出資時，必須經其他全體股東中過半數(shù)表決權的股東同意；如果經其他全體股東中過半數(shù)表決權的股東同意轉讓，不同意轉讓的股東有優(yōu)先購買權，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓；如果未經其他全體股東中過半數(shù)表決權的股東同意，則不得轉讓出資。。“如有兩個或兩個以上股東同時要求購買，依公司章程規(guī)定，公司章程無規(guī)定的，按照原出資額確定認購比例?！?/p>
二、關于有限責任公司董事、監(jiān)事的出資轉讓問題
為了制約和促使股份有限公司中董事、監(jiān)事、經理等公司高級管理人員有效地履行其職責，《公司法》第147條第2款規(guī)定了這些人員所持有的本公司股份在其任職期間不得轉讓。但在有限責任公司的這個問題上，《公司法》只是對股東之間、股東向股東以外的人轉讓出資的問題作了一般規(guī)定，而沒有規(guī)定特定主體如董事、監(jiān)事的出資轉讓。
有限責任公司具有人合與資合的雙重性質，股東人數(shù)不多，公司董事一般仍在股東中推選產生。董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務。這些董事?lián)碛械墓煞菔瞧渌蓶|對其“信任、信賴和依賴”的利益基礎，也是促使其負“勤勉、忠實、注意”義務的利益保障。①董事出資的轉讓不應僅適用全體股東過半數(shù)即可。
公司監(jiān)事會是對公司財產、董事、經理的業(yè)務活動進行監(jiān)督和檢查的常設機關。《公司法》對有限責任公司設立監(jiān)事會(監(jiān)事)采取強制性規(guī)定。依照《公司法》，監(jiān)事會的人員只能由股東代表和職工代表產生，通常股東代表的監(jiān)事在監(jiān)事會中占多數(shù)。作為股東的監(jiān)事的出資是促使其公正有效地履行其監(jiān)督職責的基礎，也是其怠于履行職責和損害公司利益而承擔賠償責任的擔保。這些監(jiān)事的出資轉讓當然也不應僅適用全體股東過半數(shù)同意即可。
因此．筆者建議在《公司法》第35條中補充規(guī)定“董事、監(jiān)事的出資轉讓必須經全體股東同意才可進行”的內容，以保障全體股東利益和公司健康發(fā)展。
三、關于股東因繼承、贈與、共有財產分割及法院強制執(zhí)行而發(fā)生的出資轉讓問題
在經濟生活中，股東轉讓出資的原因是多樣的，除一般情況的轉讓外，還有因繼承、贈與、共有財產分割而發(fā)生的轉讓；因法院強制執(zhí)行而發(fā)生的轉讓；等等?！豆痉ā分皇呛唵蔚匾?guī)定了股東之間、股東向股東以外的人轉讓出資的問題，而沒有規(guī)定因繼承、贈與、共有財產分割及法院強制執(zhí)行等特定情形而發(fā)生的出資轉讓問題。
1.2地方政府政績觀的錯位由于歷史的原因，發(fā)展中國家經濟落后，資金缺乏。為了促進本國經濟的發(fā)展，各發(fā)展中國家都迫切地引入外資，招商引資成為重要的政績指標。這本是一件雙贏的事，跨國公司獲取利潤，發(fā)展中國家發(fā)展經濟。然而現(xiàn)實總是異于理想，正如馬克思對資本逐利性精辟的描述：……為了100％的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300％的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。在利潤面前，跨國公司的環(huán)保自律變得十分脆弱，必須依靠當?shù)卣膹娏ΡO(jiān)管，但GDP至上的思維反而使一些地方政府成了跨國公司的幫兇，在利用外資的戰(zhàn)略上，只求經濟上的短期增長，對長遠的環(huán)境危害視而不見，[3]客觀上縱容了跨國公司毫無顧忌大肆排污，導致發(fā)展中國家環(huán)境的急劇惡化。
1.3公眾環(huán)保意識的欠缺近年來，雖然公眾的環(huán)保意識有了大幅度的提高，但與發(fā)達國家相比，依然欠缺。根據(jù)民意測驗，77%的美國人表示企業(yè)及其產品的綠色形象會影響其購買欲，盡管其價格要高；94%的德國人在購物時會考慮環(huán)保問題。而在我國，公眾更多還是考慮價格，同時還存在對外國產品的迷信；而在公眾的環(huán)保參與、集體維權、環(huán)境公益訴訟方面則更是欠缺，個體在跨國公司面前處于絕對弱勢地位，這一定程度上也是跨國公司敢于無視環(huán)保的原因。
2跨國公司環(huán)境法律責任承擔的阻礙
當前東道國在試圖追究跨國公司環(huán)境法律責任之時，最大的阻礙在于責任主體的確定，其法律上的障礙便是有限責任原則。再加上其跨國性，在管轄、法律適用尤其是法律責任的落實上也會存在諸多的問題。在前述案例中，聯(lián)合碳化物（印度）有限公司中的持股比例為：美國聯(lián)合碳化公司占50.9%的股權，印度政府占股約為22%，其余股份屬于2萬多名印度人[4]。該公司只是一個子公司，美國聯(lián)合碳化物公司為其母公司，擁有絕對控股地位。大部分的跨國公司都有子公司的身份，其母公司則在東道國以外，一方面通過子公司擴大控制權，一方面則借助有限責任降低風險。雖然跨國公司子公司擁有獨立法人地位，但跨國公司子公司與母公司之間的天然甚至是緊密的關系并不能被完全割裂開來，跨國公司作為一個統(tǒng)一的整體，管理決策以及各種資源都可以在公司內部實現(xiàn)共享。
2.1責任主體認定的現(xiàn)行法律阻礙：有限責任原則有限責任制度起源于12、13世紀在地中海沿岸諸城市興起的一種新型組織“康孟達”（Commenda），它是社會經濟發(fā)展的產物，對于近現(xiàn)代公司的發(fā)展有著重要的作用。它克服了無限公司股東因公司破產而導致個人破產的風險，便于人們投資入股，是廣泛募集社會大量資金、興辦大型企業(yè)最有效的手段。美國學者巴特勒更是將有限責任制度認為是“當代最偉大的發(fā)明，就連蒸汽機和電的發(fā)明都不如它來的重要”。有限責任是現(xiàn)代公司法的基本原則，跨國公司通過在世界范圍內成立子公司以擴大自己的規(guī)模與增強自身實力。子公司是根據(jù)東道國的法律設立的，能夠獨立地進行訴訟，獨立地承擔民事責任，獨立地以自己的名義享有權利能力和行為能力。因而，當發(fā)生環(huán)境問題時，該子公司才是環(huán)境破壞的直接責任主體，由該子公司承擔環(huán)境侵權責任并沒有什么爭議。但毋庸置疑的是，僅追究直接加害者即子公司的責任并不能體現(xiàn)法律公平的本質，子公司往往缺乏足夠的能力獨自承擔由此給東道國造成的損失。前述案例中，聯(lián)合碳化物印度有限公司在事故發(fā)生時，其凈資產僅有9530萬美元，根本無力全部承擔由此造成的損失，如果堅持有限責任的原則，對受害人、特別是環(huán)境侵權案中這樣的非自愿債權人來說，顯然是不公平的，對東道國的環(huán)境利益也會構成相當大的威脅。
2.2現(xiàn)實阻礙：跨國公司對東道國的巨大影響跨國公司是經濟全球化的主要推動者和受益者，截至2001年，跨國公司已控制著世界生產總值的近50%，國際貿易的60%和技術轉讓的70%，國際投資的90%。[5]目前，全球跨國企業(yè)數(shù)量已超過8萬家，其外國子公司達到80萬家以上。2012年，跨國公司的外國子公司創(chuàng)造了價值26萬億美元的銷售額，較2011年增長了7.4%。外國子公司貢獻的增加值達6.6萬億美元，增長了5.5%，同期全球國內生產總值增幅為2.3%。外國子公司雇員總人數(shù)為7200萬，較2011年增加了5.7%（數(shù)據(jù)來源：聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議，世界投資報告2013）。由此可見，跨國公司對全球經濟的影響巨大。由于跨國公司所擁有的巨大經濟影響力，以及對于東道國經濟增長的巨大推動作用，跨國公司直接或間接地成為東道國經濟體系的一部分。以我國為例，改革開放30多年來，我國吸納外商直接投資12000多億美元。以跨國公司/全球公司為主要代表的外資企業(yè)創(chuàng)造的工業(yè)產值、稅收、進出口額分別達到全國的30%、20%、55%左右（其中高新技術產品的出口約占80%），直接吸納就業(yè)約5400萬人。[6]東道國往往會對這些跨國公司給予相當大的優(yōu)惠，追究他們的相關法律責任之前也不得不多方權衡利弊。甚至在某些國家，跨國公司還會與當?shù)卣唇Y，此時東道國追究其環(huán)境法律責任就更不可能。例如皇家荷蘭殼牌石油公司在尼日利亞的子公司就曾在當?shù)鼐用窨棺h環(huán)境污染時，勾結當?shù)匚溲b部隊非法迫害、屠殺當?shù)鼐用?，完全無視當?shù)鼐用竦睦妗Ｔ僬?，就算最終成功追究跨國公司母公司的責任，法律責任如何落實也會是一個問題。前述博帕爾事件中印度政府的最終被美國法院以“不方便法院”原則為由駁回，最終只是由美國聯(lián)合碳化物公司在1989年向印度政府支付了4.7億美元的賠償金了結此事。[7]
3跨國公司環(huán)境法律責任承擔機制的重構
3.1完善環(huán)境侵權責任中法人人格否認制度的適用對于如何追究跨國公司的環(huán)境法律責任，并且能使東道國得到足夠的補償，學界提出過許多理論，如“整體責任論”。但這一學說太過極端，以企業(yè)實體論來取代法律實體論作為普遍法律規(guī)則是不現(xiàn)實的，這是對公司有限責任理論的背離。另一種理論是“直接責任論”[8]，即在以股東有限責任為一般原則的前提下，考慮到整體責任論對母公司責任過重，僅強調特殊情況下母公司才需對子公司的債務直接負責，最為典型的就是“公司法人格否認”，俗稱“揭開公司的面紗”。我國《公司法》第20條也有類似規(guī)定，但較為模糊，實踐中需要法院針對具體案例進行認定。鑒于實踐中由此造成的環(huán)境侵權往往危害巨大，波及范圍廣且損失難以預料，有限責任原則不應概括適用于作為子公司股東的跨國公司母公司。對跨國公司利用控股子公司的有限責任，濫用公司人格的環(huán)境侵權行為，致使社會公眾和國家的環(huán)境利益遭受損害的，應當直接追究跨國子公司背后的母公司責任。問題是判斷母公司是否有濫用行為的舉證責任如何承擔。筆者認為，根據(jù)權利義務對等原則和公司的社會責任，子公司的債權人（包括受害者）或作為公眾代表的政府可以直接向母公司提訟，除非母公司能證明其子公司有足夠的自決定自己的事務，否則只要原告能提出證據(jù)證明其所受損害是由子公司造成，法院就可推定母公司對此損害負有責任。通過讓跨國公司母公司就自己沒有濫用行為承擔舉證責任，一方面維護了有限責任原則———保護了母公司的合法權益，另一方面又減輕了東道國對母公司濫用控制權的舉證責任（東道國實際上往往很難舉證，將該舉證責任賦予母公司是合理的）。如此一來，既平衡了雙方的利益關系，也能督促母公司加強自身對內部公司治理的關注。
3.2建立并完善跨國公司的準入機制環(huán)境問題影響深遠，一旦受到破壞，損失往往難以用金錢衡量，而且政府向母公司追償，能否最終落實其法律責任也是一個問題。因此，政府必須注重事前預防，在招商引資之時就應該把好準入關，對跨國公司設在本國的子公司的資金、內部管理、生產過程對環(huán)境的影響等多個方面進行嚴格的審查和評估，決不能為了引進外資而對跨國公司的環(huán)境責任能力不作要求，甚至把可投資于污染項目作為吸引外資的優(yōu)惠政策，如此一旦發(fā)生嚴重的環(huán)境污染，發(fā)展中國家的東道國作為經濟上的劣勢者，國際規(guī)則的被動接受者，將很難維權。環(huán)境保護法制也必須完善，當環(huán)境保護代價高而違法成本低時，跨國公司權衡利弊后選擇違法也就不足為奇了。為了防止地方政府執(zhí)法的隨意性，必須建立一套從跨國公司進入到最終產品銷售的、完備的環(huán)保法律體系，跨國公司必須證明其所從事的生產行為不會對所在地區(qū)產生負面影響，一旦發(fā)生環(huán)境問題，跨國公司也必須就其行為符合環(huán)境保護的要求舉證，否則就要承擔不利的法律后果。
加入世貿組織對中國保險業(yè)產生了深刻的影響，其中很重要的一個表現(xiàn)就是增加了保險業(yè)的組織形態(tài)。在《中華人民共和國加入議定書》中，中國政府承諾摘要：將答應外國非壽險公司設立分公司或合資企業(yè)，外資占51%。中國加入后2年內，將答應外國非壽險公司設立外資獨資子公司，取消企業(yè)形式限制。自加入時起，將答應外國壽險公司設立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這樣就在原有兩種形式的基礎上，增加了合資保險公司、獨資保險公司和外國保險公司分公司三種形式。①考察美國、日本、英國、德國、法國對外國保險公司在其國境內從事保險服務的組織形式，并無合資保險公司這種形式，[1那么，合資保險公司作為中國保險業(yè)入世的產物，對中國公司（即合資保險公司的中方投資者和中國保險公司）及外國保險公司來講，是一種雙贏的結果嗎？本文擬從合資壽險公司的目前狀況、運營中暴露的新問題及其法律規(guī)制的角度試作探索，以期拋磚引玉。
一、合資壽險公司的目前狀況及發(fā)展
（一）合資壽險公司的目前狀況
在中國加入世貿組織之前，外國保險公司即順應中國改革開放、招商引資的大潮，在北京、上海、廣州等城市開展保險服務。1992年，美國友邦保險公司在上海設立分公司，外資保險正式進入中國市場。1996年11月，第一家中外合資人壽保險公司--中宏人壽在上海安家。其他外國保險公司也紛紛通過設立代表處、設立分公司等多種形式進入中國，為外商投資的企業(yè)提供保險服務。
中國加入世貿組織后嚴格執(zhí)行保險市場開放時間表，加快中國保險市場對外開放的步伐，更加加速了外國保險公司進入中國的進程，尤其在加入世貿組織3年后，中國答應外國壽險公司向中國公民和外國公民提供健康險、團體險和養(yǎng)老金/年金險服務，進一步拓展了外國壽險公司在華的業(yè)務范圍。截至目前，已有18個國家（地區(qū)）的124家外資保險公司在中國12個城市設立代表處188個，中國境內的外資保險公司已有41家，其中合資壽險公司有18家（見圖表）。②通過圖表，我們可以看出外國壽險公司進入中國設立合資壽險公司的方式無非兩種摘要：一是和國內保險公司成立合資公司。這是外資保險公司剛開始時的一般選擇方式，但在實踐過程中，這種方式組建的合資公司內部管理摩擦很大。于是出現(xiàn)了第二種合資方式，即外資保險公司開始選擇和國內大型企業(yè)聯(lián)合的方式，設立合資保險公司。通過分析表中的資料，我們可以看出，通過第一種方式設立的合資壽險公司只有3家，僅占17%，而通過第二種方式設立的公司有15家，占83%。另外，這些國內大型企業(yè)具有四個很明顯的特征摘要：一是多數(shù)都是國務院直屬企業(yè)，具有很好的政治背景；二是多數(shù)具有國際背景，在海外設有分支機構，和外資有共同的語言背景；三是這些企業(yè)都是中國目前最具有資本實力的企業(yè)，有良好的資本背景；四是這些企業(yè)在中國的主要城市都有網絡，具有良好的網絡背景。[2
（二）合資壽險公司在中國的蓬勃發(fā)展
據(jù)保監(jiān)會統(tǒng)計，2004年全國壽險保費收入為3228億元，所有外資保險公司的保費收入總和為84.34億元。③
合資壽險公司能夠在短短的時間內取得如此驕人的成績，同和其合資的國內大型企業(yè)也有一定的關系。進入中國市場的眾多外資壽險公司，其中方合作伙伴無一不是實力雄厚的大型企業(yè)集團，而這些大型企業(yè)集團又無一不是在其行業(yè)內具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位的優(yōu)勢企業(yè)。那么，對于和這類具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位企業(yè)合資的外資壽險公司而言，可以在通過合資方式正常進入市場的同時分享其中方合資者的優(yōu)勢資源，可能借助于中方股東力量形成對于局部市場資源的控制，取得其獨資進入市場根本不可及的利潤。上述分析并不是危言聳聽，在合資壽險公司的運營過程中，確實出現(xiàn)了"搭便車"的現(xiàn)象。
二、合資壽險公司之法律檢討
（一）合資壽險公司運營中出現(xiàn)的新問題
合資壽險公司在實際的經營運作過程中也出現(xiàn)了一些新問題，如2004年3月中美大都會人壽保險公司意圖獨家經營首都機場航意險產品，2005年2月中意人壽保險有限公司為中石油39萬已退休員工制定的高達200億元的團體退休年金計劃（以下簡稱"大都會人壽機場航意險風波"、"中意人壽200億年金事件"）。"大都會人壽機場航意險風波"、"中意人壽200億年金事件"，充分地體現(xiàn)了中外保險競爭方面的矛盾、充分地體現(xiàn)了我國保險市場在合資壽險公司組織結構方面存在嚴重的制度缺陷。
這些矛盾和缺陷肇因于《中華人民共和國加入議定書》中的下列條款摘要：自加入時起，將答應外國壽險公司設立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這條規(guī)定，從表面上看，對于外資壽險公司采取合資形式是對民族保險業(yè)的一種保護，對于外資壽險公司在中國市場的發(fā)展是一種限制，是為了避免國內壽險資源的大量外流，屬于一種保護辦法。這一規(guī)定意在提高門檻，但實際效果可能并非如此--外資壽險公司獲得了和任何一個中國優(yōu)勢企業(yè)結盟的機會，而且外資壽險公司（友邦除外）只有選擇中國合作伙伴才能獲得進入中國市場的惟一通道。
（二）合資壽險公司制度缺陷的法律分析
在"大都會人壽機場航意險風波"中，中美大都會人壽保險有限公司意欲獨家壟斷首都機場航意險的行為，是借助于機場這一具有自然壟斷地位的場所來獨家銷售保險的行為。從其他壽險公司的角度，該行為屬于不正當競爭；從消費者權益保護的角度，該行為剝奪了消費者的自由選擇權。在"中意人壽200億年金事件"中，200億元是一個人為的紀錄，不是真正通過市場行為獲得的，是向關聯(lián)企業(yè)業(yè)務轉化的結果，此舉屬于重大的關聯(lián)交易，對于內資保險公司和外國獨資保險公司都是不公平的。上述事件中的外資壽險公司，其中方合作伙伴絕大多數(shù)為行業(yè)內具有優(yōu)勢或壟斷地位的大型企業(yè)集團。因此，"肥水不流外人田"，合資壽險公司中的中方股東一旦利用行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位，為合資壽險公司謀求控制行業(yè)內的保險市場資源（如中方股東的關聯(lián)企業(yè)和下游企業(yè)的保險資源），無論是對民族保險業(yè)，還是對獨資保險公司來說，都是不公平的。假如這種模式被大規(guī)模效仿，我國保險市場已經建立起來的公平競爭的秩序將遭到嚴重破壞，那些參和合資的外資保險公司將成為實際上的最大受益者，我國民族保險業(yè)的根本利益將受到嚴重沖擊。
若從國內大型企業(yè)集團的角度來分析，我們可以看到，一些希望充分利用壟斷地位或股東優(yōu)勢分享保險市場資源的國內大型企業(yè)，由于現(xiàn)行法律法規(guī)的限制，在不能直接成立高比例控股的保險公司或自保公司的情況下，利用合資壽險公司組織形式存在的制度缺陷和外資希望盡快進入中國保險市場的心態(tài)和外資組建合資公司，從而在法律和組織形式上建立了利用壟斷地位或股東優(yōu)勢分享保險市場資源、獲得非市場經營利潤的平臺。換句話說，中國合資壽險公司組織結構的制度缺陷，為壟斷型企業(yè)樹立了通過組建合資保險公司來獲取保險壟斷資源和變相組建專業(yè)自保公司的榜樣，獲取非市場化的保險經營利潤。④
同時，和這些國內企業(yè)合資的外資公司以其品牌、資本實力幫助中方合作伙伴順利實現(xiàn)這種利益，并且在短期內就可以分享其獨資進入市場根本不可及的利潤。加上我國對于外資和合資保險公司實行優(yōu)惠稅收政策，造成中外合資壽險公司享有國內股份保險公司和外資獨資壽險公司根本不可能同時獲得的壟斷利潤和稅收優(yōu)惠，形成了事實上的中外合資壽險公司和其他組織形式壽險公司的不公平競爭。
（三）合資壽險公司組織形式的法律適用
進一步分析這種不公平競爭或制度缺陷的成因，是中國現(xiàn)行相關法律法規(guī)有關合資壽險公司之條款的不一致。按照《中華人民共和國保險法》（1995年制定，2002年修訂，以下簡稱保險法）第70條，保險公司應當采取股份有限公司和國有獨資公司的組織形式；而《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》（1979年制定，1990、2001年修訂，以下簡稱合資企業(yè)法）第4條規(guī)定，合營企業(yè)的形式為有限責任公司。那么，合資壽險公司的組織形式應該適用哪條規(guī)定？
筆者認為應該適用保險法第70條，而不是合資企業(yè)法第4條的規(guī)定。因為，保險法和合資企業(yè)法的規(guī)定均不能定奪合資壽險公司采取何種組織形式為妥，若認為保險或合資中任一項為非凡事項均不具有信服力，也就不能適用"非凡法優(yōu)于一般法"的原則，那么，宜采用"新法優(yōu)于舊法"的原則，⑤從而適用保險法第70條之規(guī)定，此其一。其二，合資壽險公司采用股份有限公司的組織形式，可以避免采取有限責任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平競爭。若合資壽險公司采取股份有限公司形式，即應符合《中華人民共和國公司法》（1993年制定，1999年修訂）第75條的規(guī)定，有五人以上為發(fā)起人。這樣，按照中國股份保險公司的一般實踐，單一股東持股比例通常不超過總股本的10％，[3股權結構相對分散，從而很少依靠股東業(yè)務，需全力開拓市場業(yè)務，必須按照公平競爭原則通過市場獲得業(yè)務，幾乎沒有可能借助于股東力量形成對于局部市場資源的控制，也就從根本上避免了不公平競爭的產生。
三、合資壽險公司法律規(guī)制的構想
第一，保監(jiān)會應盡快出臺規(guī)范保險市場團體險的專門細則。
團體險領域的違規(guī)經營行為屢見不鮮摘要：一是內外勾結，長險短做，躉交即領，變相抬高最低收益；二是將團險退保金直接以現(xiàn)金形式支付給被保險人；三是未經報備的協(xié)議承保較為普遍，少數(shù)公司還有虛增保費的新問題。[4有些企業(yè)竟然出現(xiàn)了借保險渠道洗錢、先買后退的現(xiàn)象。另外，外資壽險公司的上述壟斷行為除了損害民族保險業(yè)、其他組織形式保險公司的利益外，一旦外資壽險公司獲得對于國民經濟舉足輕重的關鍵企業(yè)或部門的團體保險合同，甚至可以通過技術分析獲得一個企業(yè)或行業(yè)里極其重要的信息，對整個行業(yè)乃至整個國家的經濟平安都將產生重大的影響。
考察中國現(xiàn)行保險法律法規(guī)，規(guī)范團體險的規(guī)定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中國保監(jiān)會下發(fā)的"有關規(guī)范人身保險經營行為有關新問題的通知"（保監(jiān)發(fā)2000133號文件），2001年中國保監(jiān)會下發(fā)的"有關整頓和規(guī)范人身保險市場秩序的通知"。這些規(guī)章僅對投保團體成員總數(shù)和比例、退保金和滿期生存給付金支付方式做出了原則性規(guī)定，要求對長險短做、躉交即領、現(xiàn)金返還等保險經營方式進行清理整頓，并無具有可操作性的細則，尤其未對外資壽險公司經營團體險做出非凡規(guī)定。因此，為了防止外資壽險公司違規(guī)行為和危害國家經濟平安行為的發(fā)生，國家相關部門應當制定限制某些企業(yè)或行業(yè)向外資壽險公司投保團體保險的規(guī)定。
第二，理順公司股權關系，增加股東，以平衡關系，減少壟斷概率。
中國現(xiàn)行保險法和合資企業(yè)法有關合資壽險公司組織形式之條款存在不一致，致使外國保險公司有機可乘，回避保險法的不利規(guī)定而選擇合資企業(yè)法的有限責任公司形式。在和國內大型企業(yè)合資的面紗下，合資壽險公司實質上僅具有中方和外方兩個股東，不符合保險法的規(guī)定。另外，這種做法也不符合國民待遇原則，是對中資保險公司和外資獨資保險公司的歧視。
在目前尚無法律對于合資保險公司的組織形式進行非凡規(guī)定的情況下，要求合資壽險公司的股東數(shù)量必須符合公司法第75條的規(guī)定，按照股份有限公司的組織形式管理和約束合資壽險公司，解決目前合資壽險公司組織結構存在著的不合規(guī)新問題，在相同的組織結構下為中外保險公司創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境。
第三，加強對國內大型企業(yè)的管理和法律規(guī)制。
合資壽險公司的中方投資者無不是所在行業(yè)內具有行業(yè)優(yōu)勢或壟斷地位的優(yōu)勢企業(yè)。一方面，這些優(yōu)勢企業(yè)可能利用其行業(yè)壟斷地位，向行業(yè)內的其他企業(yè)施加某種影響，為該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險公司拉業(yè)務。另一方面，這些優(yōu)勢企業(yè)可能利用其控股股東的地位，將其下屬公司及關聯(lián)公司的保險業(yè)務統(tǒng)一交由該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險公司。為防止上述情況的發(fā)生，反壟斷法、公司法應當對國內大型企業(yè)的壟斷行為、控制股東行為及關聯(lián)行為預設規(guī)范，加以有效規(guī)制。
第四，充分發(fā)揮保險行業(yè)協(xié)會的自律職能和市場保護職能。
世貿組織規(guī)則約束的是成員國政府的行為，對行業(yè)協(xié)會沒有拘束力，所以在加入世貿組織后，行業(yè)協(xié)會應承擔起原先由政府行使的許多管理和審批職能，并尋找和挖掘合理規(guī)避世貿組織規(guī)則的楔入點和突破口，以最大限度地維護市場秩序、保衛(wèi)經濟平安和國家利益。因此，中國保險行業(yè)協(xié)會可以制定本行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃及本行業(yè)的市場準入、技術準入條件和從業(yè)標準，消除合資壽險公司的"超國民待遇"，維護民族保險企業(yè)的利益，保護經濟平安和國家利益。
四、結語
中國政府根據(jù)加入世貿組織的承諾，規(guī)定外資壽險公司進入中國保險市場必須采取合資方式，并且要求外資占合資公司的股份比重不得超過50％，但是對于合資壽險公司的中方股東數(shù)量沒有做出任何明確的規(guī)定，從而形成了目前事實上存在著的合資壽險公司組織結構中股東數(shù)量僅為中資和外資兩個股東、中方單一股東控股50％的目前狀況。在這種股權結構中，隨著團體險向外資的開放，"肥水不流外人田"，中方股東和合資公司大簽團體險保單的情況是可以預見到的。這將嚴重損害民族保險業(yè)的利益，對于內資保險公司和外國獨資保險公司都是不公平的，必將打亂中國壽險市場的整體格局。我國監(jiān)管當局應當果斷采取決策，果斷杜絕中方壟斷資源的國企和外資合資的壽險公司在團體險市場上野蠻的開拓。
注釋摘要：
①《中華人民共和國外資保險公司管理條例》（2001年制定）第2條。
②數(shù)據(jù)來源摘要：中國保險監(jiān)督管理委員會官方網站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。
③數(shù)據(jù)來源摘要：中國保險監(jiān)督管理委員會官方網站http摘要://，訪問時間摘要：2005年4月1日。
④中國目前尚未確立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨額保費的某些大型企業(yè)集團的資金運用，一定程度上造成了資金的浪費。中遠集團為了節(jié)省保險成本、改善企業(yè)現(xiàn)金流量，通過中遠國際控股有限公司在香港設立了中遠(香港)保險顧問有限公司，目的是使中遠(香港)保險顧問有限公司成為中遠系統(tǒng)獨家自保公司。資料來源摘要：http摘要://.hk，訪問時間摘要：2005年4月2日。
⑤《中華人民共和國立法法》（2000年制定）第83條摘要："同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，非凡規(guī)定和一般規(guī)定不一致的，適用一般規(guī)定；新的規(guī)定和舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。"
參考文獻摘要：
[1魏華林，王文祥．保險業(yè)的世貿規(guī)則及國際慣例[M．北京摘要：中國言實出版社，2001，142-143，161，169，179，188-189．
一、股權轉讓的概念及法律依據(jù)
（一）概念
股權又稱股東權利，是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經濟利益并參與公司經營管理的權利，主要包括財產權利和管理參與權。股權既是財產權，又是社員權；既是請求權也是支配權。股權轉讓是指有限責任公司或股份有限公司的股東按照法定程序將自己的股份轉讓與其他股東或股東之外的投資人的民事法律行為，同時伴隨股份的一切權利也隨之轉移。
股權的轉讓分為對內和對外兩種形式，對內及公司股東之間的相互轉讓，對此沒有特別的限制；對外轉讓是指向公司股東之外的第三人轉讓其股權，為了確保股東權利及公司的正常運轉，對此《公司法》第七十二條作了相應規(guī)定。
（二）法律規(guī)定
我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。”
“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓?！?/p>
“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權?！?/p>
“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
二、股權轉讓的原則及限制
（一）基本原則
我國《公司法》第七十二條規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權?！?/p>
這是我國公司關于股權轉讓自由原則的體現(xiàn)，只有賦予股東股份轉讓權，才能保證公司資產的連續(xù)性和公司的長遠發(fā)展規(guī)劃，對股轉加以限制相對于股權的自由轉讓原則來說只能是例外情況。
股權轉讓的另一原則是概括原則，即股份一旦轉讓，則屬于股東權的權利、義務概由受讓人繼受，這是股權轉讓的題中之義，這意味著股東權的轉讓不能像物權或債權的轉讓那樣，轉讓雙方可以約定僅轉讓物權或債權中的一項或部分權能或權利。
（二）限制
對股權轉讓加以限制主要是出于人合的需要，以及加強公司治理及董事、控制股東忠實地履行義務，反壟斷及保護中小股東利益和國家經濟安全及防止國有資產流失的需要。有限責任公司對于股權轉讓的限制分為股權對內轉讓（即股東之間轉讓股權）的限制和股權對外轉讓的限制兩方面。
1.對內轉讓的限制
（1）導致股東人數(shù)為一人的股權轉讓
對于股權對內轉讓可能導致有限公司的股東人數(shù)減少為一人，公司法沒有做出具體的規(guī)定，在這種情況下將會產生股權變動以外的其他法律問題，比如公司性質的改變，債權人法益保護，稅收及其他管理政策等問題的出現(xiàn)，此時股權轉讓效力將涉及諸多利益主體，目前通說是不因導致股東為一人而認定股權轉讓無效。對此解決方案理論與實踐有兩種不同見解，審判實務傾向于責令一人股東在一定期限內將股權對外轉讓一部分或變更公司形式為私營獨資企業(yè)。理論界則主張引入一人公司制度來解決此問題。
（2）股東權的平等保護
這是從《公司法》第七十二條第三、四款延伸出來的原則，該規(guī)定體現(xiàn)了當多個有限責任公司股東同時主張受讓股權時，主張按意思自治原則，允許股東協(xié)商確定，協(xié)商不成，平等地按持股比例受讓股權以保持公司原有股份控制權的平衡。同時公司章程有其他規(guī)定的，按其規(guī)定。
2.對外轉讓的限制
《公司法》第七十二條第二款：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓?！?/p>
鑒于有限公司的人合性，對股東以外的第三轉讓股權主要限制主要是股東的同意，優(yōu)先購買權及強制買賣。
三、法律關系
只有對股權轉讓過程中的各種法律關系有了清晰的認識，才能夠確定各主體之間的權利義務。在有限責任公司股權轉讓過程中，存在以下法律關系：
（一）股權轉讓雙方之間的關系
股權轉讓的本質與一般權利轉讓相同，是轉讓雙方就股權這一標的發(fā)生的買賣關系，由債權法調整，但因股權的財產及人身屬性，突破了合同的相對性原則，其又受公司法調整。故，股權轉讓雙方的受到多方法律的調整。
（二）轉讓股東與其他股東之間的關系
有限責任公司兼具“資合”與“人合”的雙重屬性，是資本聚合與相互信賴的集合體，而股東具有投資選擇自由，為了平衡股東的獨立人格和公司的整體持續(xù)發(fā)展，對轉讓股東與其他股東之間的關系，我國《公司法》第七十二條通過“同意條款”、“優(yōu)先購買條款”予以規(guī)定。
（三）受讓人與其他股東、公司之間的關系
股權轉讓從另一個角度審查即是股東的變更，受讓人受讓股權，成為公司股東并行使相應的權利。新舊股東的變更將產生新股東身份的確認問題，轉讓股權雙方的協(xié)議依法成立生效后，進入履行階段，這就產生受讓人與其他股東、公司就權利與身份確認的法律關系。
（四）股權變動過程中，相關人與公司債權人之間的法律關系
由于股權轉讓的一般及特殊的雙重性質，及有限責任公司的資合、人合性要求，根據(jù)我國《合同法》第八十四條規(guī)定，債務人將合同義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。相關人員包括轉讓股東、受讓人、其他股東等。股權的對內、對外轉讓有所不同，具體問題參考相關規(guī)定。
四、對股權轉讓合同的效力考察
（一）股權轉讓合同的成立
前文已述，股權轉讓合同在權利買賣這個層面與一般合同無異。首先，合同是當事人意思自治的產物，按現(xiàn)代合同法理論，作為事實判斷，合同的成立只要求當事人就合同的主要條款達成合意。作為法律依據(jù)，我國《合同法》第二十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”即只要合同雙方就股權轉讓的標的、價款等主要事項達成一致，股權轉讓合同即告成立。
（二）股權轉讓協(xié)議生效的影響因素
1.一般規(guī)定
我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！?/p>
合同的生效是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律效力，發(fā)生當事人訂立合同時欲發(fā)生的法律效果。有別于合同成立的事實判斷，生效反映法律的價值判斷及追求，合同行為是民事法律行為，一般情況下，遵循意思自治原則，在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，依法成立的合同產生按照當事人訂立時意欲發(fā)生的效果。既是價值判斷，必有取舍，特殊的情況下法律會明確規(guī)定合同的生效要件，諸如要式、要物、附停止條件等方面的規(guī)定。法律僅明確規(guī)定了特殊股權轉讓合同的生效要件，如：在國有法人股的轉讓中，必須經過國有資產管理部門批準；中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)中的有限責任公司股權轉讓也必須報經審批機關批準和向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)等。股份有限公司的股權轉讓無此要求。
2.公司法關于股權轉讓的限制條款對合同效力的影響。對于一般有限責任公司股權轉讓合同的生效要件法律未明確規(guī)定，但《公司法》第七十二條對外轉讓限制的同意和有限購買規(guī)定，對有限責任公司股權轉合同的效力如何，眾說紛紜，理論界主要有以下觀點：
﹙1﹚股權轉讓合同原則上從成立時生效，法律對股權轉讓的限制對合同生效沒有影響；
﹙2﹚其他股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權是股權轉讓合同的法定生效要件；
﹙3﹚未經股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先夠買權等程序的股權轉讓合同無效；
﹙4﹚未經股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權等程序，股權轉讓合同處于效力待定狀態(tài)；
（5）未經股東過半數(shù)同意和放棄優(yōu)先購買權等程序，程序上的缺陷并不影響股權轉讓的實體權利，屬于可撤銷的行為。
首先，根據(jù)《公司法》第七十二條第二、三款的性質，筆者認為其屬于強制性規(guī)定，一從文字表述看“應當”，體現(xiàn)立法強制之意。二，從價值選擇和取舍，即立法目的看，“同意條款”和“優(yōu)先購買條款”是為了限制股東對外轉讓股權，維護公司的人合性。故，若作任意規(guī)定，恐有違公司法的價值追求。
其次，股權轉讓協(xié)議違反法律的強制性規(guī)定的效力如何定位？
第一，合同法嚴格控制無效合同的范圍，只有在侵害國家、社會或第三人的利益的情況下才否認合同的效力，而且如果能通過其他的救濟途徑予以修正，原則上還是不主張直接認定無效的。
第二，股權轉讓協(xié)議，未經公司股東過半數(shù)同意，未尊重其他股東的優(yōu)先購買權，確實存在侵害其他股東利益的可能，但這種損害并不是直接或必然的，不宜以未履行相應程序而否定其效力。
第三，實際操作中，許多股權轉讓合同雖然沒有履行相應的程序，但事后各方都無異議，在這種情況下還認定無效，沒有任何意義。
第四，《最高人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第二十六條第一款規(guī)定有限責任公司股東未經其他股東過半數(shù)同意或者未向其他股東通報轉讓價格等要件而與非股東訂立股權轉讓合同，或者與非股東訂立股權轉讓合同，價格或者其他主要條件低于向其他股東告知的價格條件的，其他股東可以請求人民法院撤銷該合同。
盡管最高法院的意見是可撤銷，但比較研究效力待定和可撤銷兩種制度后，筆者主張效力待定制度。
合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以認定合同無效的瑕疵，致使合同不能產生法律效力，由有追認權的當事人單方面進行補正，再確定合同是否有效。合同的可撤銷，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律規(guī)定享有撤銷權的人通過人民法院或其他機構行使撤銷權而使已經生效的合同歸于無效。
（1）從適用范圍看：前者主要適用于合同當事人的締約行為影響或侵害到了第三人的權利，第三人的態(tài)度對他們行為的態(tài)度有待進一步明確；后者主要是對當事人在合同成立時未發(fā)現(xiàn)的瑕疵進行救濟，當事人或第三人對行為一般情況下持否定態(tài)度。
（2）從設立目的看：前者是賦予相關權利人選擇權，或追認或拒絕，來維護自身的利益，其中側重使相關人有機會補正能夠補正的瑕疵，促成合同生效；后者則是賦予相關人撤銷業(yè)已發(fā)生效力的合同，旨在否定合同效力。賦予股東在股權轉讓合同發(fā)生效力前選擇。
（3）從設立效果看：前者可以督促權利人積極行使權利，要么以使之無效，要么追認使之生效，經過短暫的催告期間，法律關系能及時確定下來；后者合同已經生效，卻還要面臨時刻被撤銷的可能。
此外因撤銷權的期限較長，法律關系將長期處于不確定的狀態(tài)。否定生效并履行了的合同，在實際中亦存在種種問題。從權利行使看：前者的追認權與拒絕權只需根據(jù)權利人的意志，單方面作出決定，權利的行使快捷、經濟；后者則需要通過法院以訴訟的方式進行，較前者繁瑣，不利于權利的行使。
中圖分類號:D922 文獻標識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)02-0212-01
1 隱名出資人的法律特征
(1)投資主體的隱蔽性。主要表現(xiàn)為,對公司實際出資人與名義上的股東不一致。對于股東資格的認定標準,通常采用二元標準來判斷,即要有實質要件,如股東出資,也要有形式要件,如公司登記、公司章程、股東名冊中明確的記載。只有同時符合實質要件與形式要件,我們一般才認定為股東,而隱名出資人卻只符合實質要件,顯名股東也只符合形式要件,出現(xiàn)了其投資主體的差異,正是這種差異才導致了司法實踐中有關股東資格認定、出資瑕疵、股權轉讓等問題的產生和處理的復雜性。
(2)出資標的具有特殊性。隱名出資人出資的標的主要為貨幣或者不以登記為產權轉移形式要件的實物、權利等,隱名出資人之所以采用隱名方式,就是不想暴露其真實身份,若隱名出資人以土地使用權或不動產等出資,則必須辦理產權過戶登記手續(xù),這樣就與隱名投資人采取隱名投資的初衷背道而馳了,所以以登記產權轉移為形式要件的實物、權利、技術就不能進行出資。
(3)隱名出資人主體資格具有多樣性,可以是自然人,也可以是公司,尤其是外商隱名投資。由于我國目前對允許外商投資的行業(yè)還實行嚴格的準入制度,所以很多外商投資者便采用了隱名出資的形式用來規(guī)避法律,達成投資的目的。
2 隱名出資人引起的法律問題
隱名出資人是或出于規(guī)避法律的限制或禁止性規(guī)定的目的,或出于投資行為效益最大化的考慮而采取的投資策略。由于政策導向、立法宗旨有所不同,制度設計及立法技術存在區(qū)別,各國立法對于隱名股東法律地位的態(tài)度也各異。在英美等國,由于信托制度非常發(fā)達,股權信托的情形非常普遍,通過股權信托的方式建立的隱名出資人和顯名股東的關系是為法律所認可的。有的國家如韓國,法律規(guī)定隱名股東和顯名股東是共權共責的,實際上承認隱名股東的法律地位。而我國《公司法》及相關法律沒有對隱名股東的法律地位作出明確規(guī)定,既沒肯定其合法性,亦無禁止性規(guī)定。在司法實踐中,隱名出資人在公司法上不具有任何權利,一般不承認其股東資格,對隱名出資人的保護僅以其和顯名股東之間成立的債權債務關系,依合同關系加以保護。
關于隱名股東是否具有股東資格,在理論和實務中主要存在以下兩種觀點:一種是“實質說”,即認為隱名出資人應認定為股東,其理論依據(jù)在于契約自由、意思自治,主張應探求當事人之間的真實意思表示,而不以外在表示作為判斷股東資格的基礎。依照這種觀點,實際出資是認定股東資格的最具有實質意義的依據(jù)。另一種是“形式說”,即以顯名出資人為公司股東并否認隱名出資人的股東資格,其理論依據(jù)在于公司法上的行為是團體,堅持外觀主義更符合商業(yè)交易外觀公示的需要,更有利于維護公司治理的 以及對外關系的明確。
筆者認為上述兩種觀點均具有一定的合理性,但亦存在片面性,對隱名出資人是否具有股東資格的認定,在公司中應當區(qū)別對內對外關系而適用不同的規(guī)則。
其一,在對內關系上即隱名出資人與顯名股東的關系,二者之間一般存在事先約定,不管是否訂立書面合同,一般應認定構成合同關系,隱名股東與顯名股東就權利義務分配達成的契約與一般的民事契約沒有本質區(qū)別,只要雙方意思一致且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定,就應對雙方具有約束力。在公司內部,這種契約改變的僅僅是公司股東間的權利義務分配而已,并不涉及公司以外的第三人的利益,所以,只要這種契約屬于雙方真實意思表示且屬善意,就應該確認該契約的法律效力,從而確認隱名股東的股東資格。如果隱名出資人與顯名股東之間或隱名出資人與公司之間權利義務發(fā)生糾紛,則應尊重他們之間的契約關系,此種情況下隱名股東具有股東資格,彼此之間的糾紛按照股東關系或股東與公司關系來處理。
其二,在對外關系上即隱名出資人與顯名股東對公司其他股東或第三人的關系,有學者認為,隱名股東的股東資格不予認定,應遵循公示主義、外觀主義原則,賦予公司股東登記簿或公司章程或工商登記材料中記載的顯名股東以股東資格,這主要是為了保護善意第三人的合法利益,維護交易的穩(wěn)定。如果公司債權人訴請出資不足的股東承擔公司債務清償責任,應根據(jù)公司登記記載為準來認定顯名出資人的股東資格,由其來承擔債務清償責任,顯名股東在清償后可獲得向實際出資人追償?shù)臋嗬９P者認為,該種觀點不利于保護善意第三人,有使隱名出資者規(guī)避法律之嫌。此種情況,應認定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關系,承擔連帶責任以來更好的保護善意第三人,防止隱名出資人規(guī)避法律。
3 隱名出資人的權利與義務
(1)在與公司的關系中,一方面,股東權利的享有者形式上是顯名股東,也就是說盈余分配請求權、新股認購權、表決權等股東權利作為隱名出資人一般是不能享有的,因為若法律確認此種情形下投資人具有股東身份,就等于是為其規(guī)避法律的行為提供了法律保障,使規(guī)避法律行為合法化。這種情形下隱名出資人不能被認定為公司股東,當然就不享有公司的股東權利。但隱名出資人畢竟進行的是一種投資行為,隱名出資人雖然沒有在公司章程、股東名冊或工商登記材料中確認自己的股東身份,但其出資認購公司股份應當受到法律的保護,享有公司收益的回報,隱名出資人可以依據(jù)其與顯名股東之間的投資合同來控制顯名股東從而間接行使股東權利。另一方面,股東責任的承擔者形式上是顯名股東,但畢竟收益歸隱名出資人,故在對公司的責任上,應承認隱名出資人的股東資格,防止隱名出資人抽逃資金或作出有害于公司的其他行為。
(2)在與第三人的法律關系中,隱名出資人與顯名股東的關系應認定為合伙關系。雖然隱名出資人往往不實際參與公司的經營管理,但是這并不妨礙他成為合伙人,《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第46條規(guī)定:“公民按照協(xié)議提供資金或者實物,并約定參與合伙盈余分配,但不參與合伙經營、勞動的,或者提供技術性勞務而不提供資金、實物,但約定參與盈余分配的,視為合伙人”。所以隱名出資人即便不具體經營合伙事務,但只要符合對公司出資的前提,就應認定隱名出資人與顯名股東之間為合伙關系,那么雙方對合伙債務就應當承擔無限連帶責任,即一起對公司第三人承擔連帶責任。
在我國確立隱名股東制度是可行且必要的。首先,確立隱名股東制度是現(xiàn)實生活和司法實踐的需要。盡管《公司法》規(guī)定股東姓名或者名稱應記載于公司章程、股東名冊、工商登記材料,但在實際生活中,只提供資金、實物、約定參與盈余分配,但不參與公司經營和管理的隱名股東大量存在。隱名股東形式在公司運作和現(xiàn)實經濟生活中頻繁出現(xiàn)這一客觀存在需要法律進行調整,法律應及時予以明確,并加以必要的規(guī)范、引導和調節(jié);其次,隱名股東制度符合合同自由和當事意思自治的法制原則;再次,隱名股東制度有利于提高人們的投資積極性,更大限度地吸收社會閑置資金用于生產經營,緩解生產者、經營者對資金需求的壓力,促進經濟發(fā)展,以最大限度地創(chuàng)造社會財富。因此建議最高人民法院應先以司法解釋的形式對隱名股東制度予以確認,使審判實務中處理相關問題有法可依,在時機成熟時再修改《公司法》,予以正式立法確立。
參考文獻
[1]潘曉旋.實際出資人股東資格認定[J].法律適用,2007,(4).
